Decisión nº 408 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 8 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 8 de agosto de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-008240

ASUNTO : NP01-R-2011-000079

PONENTE : ABG. MILANGELA M.G.

Mediante sentencia dictada en fecha 15-03-2011 y publicada el día 30 de Marzo del 2011, en el proceso ventilado en el asunto principal registrado bajo el Nº NP01-P-2010-008240, la Abg. M.E.A.d.V., actuando como Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, condenó al acusado C.J.V., titular de la cedula de identidad Nº V-19.495.920 a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, por aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y decretó EL SOBRESEMIENTO a favor de la ciudadana E.C.R.G..

Contra ese fallo interpuso recurso de apelación, en fecha 05-04-2011, la ciudadana ABG. M.Y.R.G., en su carácter de Defensora Publica Cuarta Penal del ciudadano C.J.V.. En data 29/04/2011, se le dio entrada a las presentes actuaciones en esta Alzada colegiada, designada y entregada en fecha 04/05/2011 a la ponente en el presente caso, la Juez Superior que con tal carácter suscribe el presente auto. Ahora bien, paralelo a ello y evidenciándose que cumplido como fue por la Primera Instancia el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), procediéndose a admitirlo en fecha 30-06-2011, por lo que, esta Corte de Apelaciones emite el pronunciamiento que corresponde, en los siguientes términos:

I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios del uno (01) al ocho (08) de la presente incidencia, la Abogada M.Y.R. en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal del Estado Monagas, expresó los siguientes alegatos:

“…actuando en este acto como Defensora del ciudadano C.J.V., a quien se le sigue asunto penal NP01-P-2010-008240, por la presunta comisión del deliro de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con el carácter que tengo acreditado en autos, interpongo formal RECURSO DE APELACIÓN, contra de la decisión de auto con fuerza de definitiva emitida en fecha 15- 03-2011 y aplazada la publicación del texto integro de conformidad con el articulo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo publicada la resolución motivada en fecha 30-03-2011, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, mediante la cual condeno al Ciudadano C.J.V. a cumplir la pena de Ocho (08) años de prisión por aplicación de procedimiento especial de admisión de hechos y decretó el Sobreseimiento de la causa a la Ciudadana E.C.R.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 4° y consecuencialmente su libertad, el cual formulo en los siguientes término: DE LOS HECHOS DE LA DECISION RECURRIDA…En fecha 15 de Marzo de 2011, tuvo lugar la celebración de audiencia preliminar en el presente asunto en dicha audiencia el acusado C.J.V., se acogió según lo que se desprende del acta levantada al procedimiento especial de Admisión de Hechos manifestando en su declaración “si, la droga era mía, en el momento me puse nervioso y se la pase a mi pareja y ella para protegerme la oculto en sus senos, por eso yo quiero admitir los hechos y que se me condene a mi nada mas porque yo soy el responsable, mi pareja no tiene nada que ver con eso. Es todo, seguidamente declaro, la ciudadana E.C.R.G. quien expuso “Yo la recibí y la guarde en mis senos para protegerlo a el que es mi pareja y tenemos un hijo, pero en realidad la droga es de el porque el es consumidor, en virtud de la manifestación del acusado de marras, intervino la Representante del Ministerio Público y realizo un cambio de calificación de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES al delito de DISTRIBUCIN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, procediendo el Tribunal a admitir la nueva calificación jurídica y a condenarlo de manera inmediata imponiéndole la pena de Ocho (8) años de prisión, con respecto a la ciudadana E.C.R.G., la Vindicta Pública en vista de la declaración del acusado C.J.V. y de la antes señalada ciudadana considera que lo procedente es solicitar el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con el artículo 318 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no hay bases para solicitar su enjuiciamiento, del mismos modo observa el Ministerio Público que los órganos de prueba solo lo constituyen funcionarios policiales, vista la solicitud Fiscal el Tribunal decreto el sobreseimiento de la causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente decreto la libertad sin restricciones de la ya antes señalada ciudadana…ADMISIBILIDAD Y MOTIVACION DEL RECURSO…En atención a las anteriores consideraciones, estima la defensa técnica que se encuentra en la oportunidad Procesal para interponer el recurso de apelación de autos, es decir, dentro del lapso de cinco días establecidos en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal aunado al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante y en atención a lo establecido en la Sentencia Nº 228 de fecha 01-03-2005 con ponencia del Magistrado DR. P.R.R.H. en la cual se considera la ADMISION DE HECHOS como un auto con fuerza de definitiva a pesar que la juez de autos aplazo la publicación de la resolución de conformidad con lo preceptuado en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal…Por otra parte el fundamento se la presente apelación se encuadra dentro de lo dispuesto en el articulo 447 ordinales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales paso a analizar de la siguiente manera: 1.-De conformidad con lo establecido en los ordinales 1° y 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles las decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código siendo estas las circunstancias que nos ocupa, pues la presente apelación se interpone en contra de una decisión que decreta el sobreseimiento de la causa a favor de uno de los acusadores, tomando como base la declaración de otro causándole de esta manera un gravamen irreparable ante la desigualdad en el proceso...FUNDAMENTACION DEL RECURSO…Se desprende de la decisión recurrida que la misma carece de motivación, lo cual se traduce en incongruencia entre todos los elementos de convicción existentes en la causa y el contenido de la antes señalada decisión, toda vez que en la misma no hay un razonamiento lógico que permita establecer porque la juez de instancia considero en primer termino que con la declaración del ciudadano C.J.V., en lo atinente a que la circunstancia ilícita era suya y el relato de su parte de una serie de circunstancias con la finalidad de exculpar de responsabilidad penal a la ciudadana E.C.R.G., es de hacer notar ciudadanas magistrados que dicha situación o declaración no era un hecho toda vez que el acta policial de fecha 05-10-10 se desprende entre otras cosas que el ciudadano C.J.V., manifestó a viva voz que esa droga era suya aun sin haber los funcionarios aprehensores verificado el contenido de la media donde se encontraba la sustancia ilícita que le fuese incautada a la altura de los senos a la ciudadana E.C.R.G. aunado a que en el primer acto de proceso es decir en la audiencia de presentación de detenidos celebrada en fecha 08-10-2010 ante el Tribunal Cuarto de Control presidido por la Jueza M.A. el acusado declaro entre otras cosas que venia de comprar porque fuma ya que es consumidor de crack y ella lo estaba acompañando que solo le agarraron cinco y la acusada también manifestó que ella iba para la bodega con su esposo que lo fue acompañar porque el fue a comprar su consumo y que a su marido lo consiguieron cinco piedras nada mas con los alegatos esgrimidos por esta defensa técnica el Tribunal Cuarto de Control que la aprehensión de los ciudadanos se produjo en situación de flagrancia, toda vez que se desprende del acta de aprehensión que los ciudadanos fueron aprehendidos en el momento en que fueron avistados por los funcionarios actuantes, y que al practicársele revisión corporal en razón de tal circunstancia, se les incauta la droga antes descrita y discriminada en el acta policial, de igual manera observa el Tribunal que estamos en presencia del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. Cabe señalar que verificada la aprehensión de los imputados y la presencia del aludido delito, así como la existencia de los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad establecidos en los artículos 250 en relación con el artículo 251 numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se verifica que se encuentran satisfechos los numerales 1 y 2 del Artículo 250 ejusdem decretándosele MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a ambos ciudadanos. Ahora bien causa extrañes a esta defensa técnica que en el acto de Audiencia Preliminar la Representación Fiscal habiendo presentado en su oportunidad legal la acusación en contra de ambos ciudadanos por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, solo con el dicho de mi representado considero que no existían bases para solicitar el enjuiciamiento de la ciudadana E.C.R.G. y del mismo modo observo que los órganos de prueba solo lo constituyen funcionarios policiales, ha de entender la defensa la buena f.d.M.P., pero de la misma manera no entiende porque la desigualdad entre los acusados por cuanto los órganos de pruebas que han de concurrir a un eventual juicio oral y publico son los mismos funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de ambos ciudadanos los cuales son considerados sus testimonios como meros indicios y que no constituyen plena prueba, en cuanto a esta valoración o apreciación alegada por el Fiscal del Ministerio Público para sustentar la solicitud de sobreseimiento esta defensa la rechaza abiertamente al igual que el cambio de calificación a DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUEPAFECIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENORES CANTIDADES afianzada igualmente por la declaración de mi representado…Ahora bien, en cuanto a la decisión recurrida la juez de instancia a consideración de esta defensa técnica no debió sustentar su decisión en el dicho de uno de los acusados por cuanto vulnero su función de juez controlador desconociendo a todas luces que la responsabilidad penal es individual mucho mas cuando no surgieron elementos que hicieran variar las circunstancias que dieron origen al decreto de Privación de Libertad como lo esgrimí anteriormente desde el inicio del presente proceso el acusado de autos aduce que la sustancia ilícita le pertenece, no constituyendo esta circunstancia un hecho nuevo, mucho mas cuando en la audiencia preliminar la ciudadana E.C.R.G. manifiesta que efectivamente oculto la droga en sus senos supuestamente para proteger a su pareja y se refleja del acta policial que efectivamente la droga le fue incautada a esta ciudadana y de la experticia química se obtuvo como resultado que se trataba de COCAINA BASE RIPO CRACK, con un peso de 11 GRAMOS CON 800 MILIGRAMOS, en cambio a mi representado en la revisión corporal no se le incauto ningún elemento de interés criminalístico en base a estas circunstancias el Tribunal no debió admitir el cambio de calificación jurídica toda vez que la acción desplegada y que se desprenden de los hechos que originaron el proceso no se adecua al delito de DISTRIBUCION DE SUSTNCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD y si la juzgadora tomo como base fundamental lo expresado por el acusado estamos en presencia de posiciones contrapuestas por cuanto la acusada manifestó en esa misma audiencia que oculto la droga en sus senos circunstancia esta que coloca es desventaja a mi representado causándole un gravamen irreparable y reflejándose que la admisión de hechos que fue condicionada ya que esta siendo tomada como base para el cambio de calificación jurídica y para el siendo tomada como base para el cambio de calificación jurídica y para el decreto de sobreseimiento, es importante acotar que los jueces de control son base fundamental en la administración de la justicia por cuanto su función es primordial para la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el resguardo de las garantías fundamentales y en atención a ello cuesta entender este tipo de actuación judicial en delitos tan cuestionados por el legislador y que no son susceptibles de beneficios por tratarse que atentan contra la salud y la vida en merito de ello no se ajusta el sobreseimiento decretado por la juez Cuarta en Funciones de Control que ajusta su fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 318 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal…Si se concatena el dispositivo legal invocado por la juzgadora y lo confrontamos con la decisión se puede observar con total claridad que no existe ninguna fundamentación que sustente la norma invocada por cuanto si no existiera certeza sobre la participación de la ciudadana E.C.R.G., en los hechos que originaron el presente asunto penal no hubiese mantenido privada de libertad desde el 08-10-2010 hasta el 15-03-2011, de igual manera la representación fiscal no hubiese presentado acusación en su contra, por lo cual se mantienen incólumes los medios de pruebas incorporados al proceso en su oportunidad legal y que fueron obtenidos de manera licita y que perfectamente pueden sustentar su responsabilidad penal en un eventual juicio oral y publico, por tanto no se ajusta con la realidad el sobreseimiento decretado y que consecuencialmente conllevo a la terminación del proceso y su imposible continuación, de igual manera quiere significar esta defensa que observa con preocupación la ligereza con que la representación Fiscal solicito el sobreseimiento de la causa en el presente asunto y mucho mas preocupa lo insustentable de la decisión por parte del juez de control que lo otorga sin analizar efectivamente si concurren los presupuestos de ley y si reflexionamos sobre el día a día en las audiencias celebradas en esta dependencia judicial podemos ver materializado que el criterio de los jueces de control en otros delitos considerados como pluriofensivos ya que atentan contra la vida y la libertad individual de las personas a pesar de que en las audiencias preliminares concurren las victimas, partes directas y testigos presénciales de los hechos y señalan de manera expresa que el o las personas que se encuentran detenidas no participaron en los hechos denunciados por su persona, la gran mayoría de los jueces alegan en su decisión que dicha declaración no hace variar las circunstancias que dieron origen al decreto de privación de libertad y que de pronunciarse sobre lo expresado por la victima se estaría tocando materia propia del juicio oral y público, esta situación traída a colación a manera de reflexión no se diferencia mucho del caso bajo análisis ya que aquí se esta tomando la declaración del acusado para convalidar dos situaciones ya acotadas por la defensa como lo son el cambio de calificación jurídica y el sobreseimiento de la causa. Entonces, si la juez de instancia valoro la declaración del acusado no toco elementos propios del juicio oral y público esta es una interrogante para la defensa técnica y si efectivamente valoro la declaración del acusado porque no se tomo en consideración que mi representado alego desde el principio de este proceso su condición de consumidor y la fiscalia como garante de la legalidad y parte de buena fe no recabo la experticia toxicologica practicadas a los acusados que pudieran determinar si estábamos en presencia de un consumidor compulsivo por lo que claramente se denota que el ciudadano C.J.V., en este proceso esta en desventaja con la hoy sobreseída Ciudadana EMILI ROJAS…PETITORIO…Por todos los alegatos anteriormente expuestos solicito muy respetuosamente a las honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que decidirán sobre el presente Recurso de Apelación de Autos declaren CON LUGAR, el mismo, dejando sin efecto la decisión mediante la cual el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado condena al ciudadano C.J.V. y decreta el sobreseimiento de la ciudadana E.C.R.G., ordenándose nuevamente la celebración de la Audiencia Preliminar a fin de garantizarle el debido proceso y la igualdad entre las partes… “

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en el asunto principal N° NP01-P-2010-008240, inserto a los folios 77 al 83 el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…En audiencia Preliminar celebrada Martes 15 de Marzo de 2011, siendo las 10:30 horas de la mañana, se presenta acusación por los siguientes hechos: “En fecha 05-10-10 aproximadamente a las 12:30 horas de la tarde, los funcionarios distinguido (PEM) L.G., Distinguido (PEM) W.R. y Agente (PEM) E.M. adscritos al departamento de inteligencia gubernamental de la policía del Estado Monagas; se encontraban realizando labores de patrujalle por la calle 01, del sector 03, de la constituyente de Maturín Estado Monagas; cuando avistaron al ciudadano C.J.V. en compañía de otro ciudadano aun sin identificar, quienes de manera presurosa se encontraban realizando un intercambio de pequeños objetos entre si, observando que adyacente a estos ciudadanos se encontraba la ciudadana E.C.G.R. ante tal situación, los funcionarios procedieron a acercarse al lugar. Procediendo el ciudadano C.J.V. y el otro ciudadano no identificado a emprender veloz carrera, razón por la cual los funcionarios procedieron a darle la voz de alto, la cual fue acatada por el ciudadano C.V. logrando el otro ciudadano sin identificar darse a la fuga por una zona boscosa, una vez interceptado al ciudadano C.V. los funcionarios procedieron a efectuarle una revisión corporal a tenor de lo dispuesto en el articulo 205 del código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautarle ningún elemento de interés criminalistico, procediendo en consecuencia a revisar a la ciudadana E.M. lográndose incautarle a la altura de los senos, una media de color azul y rojo, que al ser exhibida por la funcionaria, el ciudadano C.V. manifestó a viva voz a que esa droga era suya, aun sin haberse verificado el contenido de la media, procediendo en consecuencia a revisar su contenido, logrando incautar en el interior de la misma una bolsa plástica transparente en cuyo interior se encontraban ciento dieciocho (118) envoltorios de papel aluminio de la presunta droga denominada crack, procediendo a su aprehensión. Cabe destacar que una vez practicada la experticia química correspondiente, la sustancia incautada resulto ser: ONCE (11) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS DE COCAINA BASE TIPO CRACK. La acusación fue admitida parcialmente en ese mismo acto, dado el cambio de calificación solicitado por la Representante del Ministerio Publico del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, al delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, adicionando los hechos al mencionado calificativo visto lo manifestando en el acto por el acusado, por otro lado observado los hechos a juicio del Tribunal considera que los hechos se ajustan al delito de Distribución de Menor Cantidad, previsto en la misma disposición penal especial. Admitiéndose en ese sentido el cambio de calificación y las pruebas presentadas. Asimismo se le informó al referido acusado de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso como son los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y la Admisión de los Hechos, prevista en el Artículo 376 del Código Adjetivo.CAPITULO II IDE LA DEFENSA La defensa manifestó que su patrocinado C.J.V. estaba dispuesto a admitir los hechos y a solicitar la imposición de la pena con la rebaja correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y se tome en cuenta que no presenta antecedentes penales. Por su parte el Acusado, sin apremio, sin juramento, ni coacción alguna, e impuestos del precepto Constitucional contenido en el Ordinal 5° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como se le impuso los hechos y de los fundamentos de la acusación fiscal, y del contenido del Art. 347 y 349 del Código Orgánico Procesal Penal, e informado nuevamente sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso como los Acuerdos Reparatorios la Suspensión Condicional del Proceso y la Admisión de los Hechos, y explicándosele en que consisten las mismas, quienes manifestaron cada uno en su oportunidad legal, manifestó: “Si, admito los hechos”.”.CAPITULO IV Pues bien, con vista a la acusación presentada y la Admisión de los Hechos conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa el Tribunal a decidir, teniendo como fundamento de la decisión, los siguientes aspectos: En el caso bajo examen, el referido acusado ha admitido los hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia la presente decisión debe ser condenatoria y se le condena por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, que presenta una pena de 8 a 12 años de prisión, por otro lado se toma en consideración la atenuante establecida en el artículo 74 ordinal 4to del Código Penal, en razón de ello se aplica en esa consideración el limite inferior de la pena que seria OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN. En aplicación Al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ultimo aparte, se le condena al limite inferior de la pena, que serian OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN. ASI SE DECIDE.- C A P I T U L O V D I S P O S I T I V A Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, “Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley”, PRIMERO: Admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía SEXTA del Ministerio Público, para C.J.V., venezolano, natural de Barcelona Estado Anzoátegui, nacido en fecha 30-04-1987, de 23 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio comerciante hijo de O.M.V. (V) y de Orangel Viaje (V), titular de la cedula de identidad Nº 19.495.920, domiciliado en el sector Sector la florecita carrera 05, casa 19, Maturín Estado Monagas, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 37, 74 ordinal 4° del Código Penal y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se condena igualmente al acusado de autos, a las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, y se exonera del pago de las costas del proceso por considerar quien aquí decide que al hacer uso del procedimiento de ADMISIÓN DE HECHOS, el estado no incurrió en gastos suficientes como para ser remunerado a través de las costas procesales. Este Tribunal le fecha provisional para cumplimiento de pena de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 05 de Octubre de año 2018, Salvo apreciación del Juez de Ejecución de la presente sentencia. Ya que corresponde al Juez de Ejecución, quien en uso de las atribuciones que le confiere la ley en la ejecución de la sentencia, establecer el cómputo definitivo. Quedando las partes debidamente notificadas que el texto integro de la sentencia sería publicado dentro del lapso legal, todo de conformidad con el Artículo 365 Código Orgánico Procesal Penal. Dado, firmado y refrendado, en Maturín a los Treinta (30) días del mes de Marzo del año Dos Mil Once (2011). Años. 200° de la Independencia y 152° de la Federación…”

III

DE LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA EN LA CORTE

“…En el día de hoy, Jueves veintiocho (25) de julio del año dos mil once (2011), siendo las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), oportunidad fijada para que se celebre la Audiencia Oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituye en la Sala de Audiencias N° 01, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, integrada por las Jueces Superiores, Abogadas Milángela M.G. (Presidente-Ponente) D.R.M.B. y M.Y.R.G., acompañadas por la Secretaria de Sala Abogada M.G.B.M., con motivo del Recurso de Apelación, interpuesto por la ABG. M.Y.R., en su condición de Defensora Pública Cuarta Penal del Estado Monagas, en contra del fallo dictado en fecha 15-03-2011 y publicada el día 30 de Marzo del 2011, en el proceso ventilado en el asunto principal registrado bajo el Nº NP01-P-2010-008240, la Abg. M.E.A.d.V., actuando como Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, condenó al acusado C.J.V., titular de la cedula de identidad Nº V-19.495.920 a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, por aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y decreto EL SOBRESEMIENTO a favor de la ciudadana E.C.R.G.. Verificada la presencia de las partes, se deja constancia que se encuentra presentes en este acto la ABG. J.H.G. en su condición de Defensora Pública Sexta Penal, en apoyo a la Defensa Cuarta Penal quien en este momento se encuentra cumpliendo guardia designada en el Internado Judicial Penal de Oriente, el Acusado C.J.V., previo traslado desde el Internado Judicial Penal de este Estado, de igual forma se deja constancia que la Fiscal Sexta del Ministerio Público Abg. F.C., se encontraba notificada de la audiencia. Acto seguido la Jueza Presidenta declara abierto el acto y le concede la palabra a la Defensa, representada por la ABG. J.H.G. , quien expone, entre otros argumentos: “Esta Defensa ratifica el escrito de Apelación interpuesto en fecha 05-04-2011, en relación a la sentencia por admisión de hechos, en virtud de que considera la defensa de que existe incongruencia entre los elementos de convicción cursantes en la causa y los cuales fueron tomados por la ad quo al momento de fundamentar su decisión, en virtud de que la misma considero la declaración de acusado al momento de señalar que la droga no era de la ciudadana E.G., quien para el momento era su pareja, si no que era suya, declaración esta que tomo en cuenta la Juez para decretar la L.I. y el sobreseimiento para la ciudadana E.G., siendo que esta declaración ya había sido dada por el acusado desde el mismo momento de la aprehensión, lo cual se observa en el acta policial de fecha 05/10/10, considerando la defensa que la juez al momento de dictar la sentencia no debió de tomar solo en cuenta el dicho de uno de los acusados ya que vulnero su función de juez controlador del proceso desconociendo la responsabilidad del otro de los acusado, siendo que la responsabilidad penal es individual, de igual forma manifestó la defensa que consideraba que no habían suficientes elementos de convicción que señalaran que el hoy acusado como autor y participe de los hechos imputados, de igual forma el acusado manifestó la recurrente que el hoy acusado manifestó que su defendido no estaba claro con lo que era la figura de la admisión de hechos, por lo que solicito se declare con lugar la apelación presentada, se anule la sentencia dictada y en consecuencia se realice una nueva audiencia preliminar, finalmente quiero solicitarle que escuchen a mi defendido que quiere manifestar situaciones relacionadas con el presente recurso. Es todo”. En este acto, la Jueza Presidenta, ABG. MILÁNGELA M.M.G., le informa al acusado C.J.V., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.495.920, el derecho que le asiste de declarar, libre de coacción y apremio, en cualquier estado y grado de la causa, y le informa sobre los derechos y garantías constitucionales correspondientes, a los que el mismo respondió que si deseaba declarar, y en consecuencia expone: “Yo recuerdo que cuando yo estuve allí, estuvo la señora Guevara que es la causa mía y la defensora de ella, y la defensora de la señora Guevara la estaba asesorando, y fue por la misma defensora de la Señora Guevara que yo supe que la Dra M.R., había estado allí, pero que ya se había ido para ese momento, y después me pusieron una planilla allí y no vi firma ni huella ni nada y después vino un señor y se pronuncio allí, y después la señora que trabajaba allí, y fue cuando llegue al internado que me entere por la misma señora Guevara que yo tenia una sentencia por tanto año de prisión, la otra señora dice que la Dr. M.I. estaba allí pero se acababa de ir, yo no sabía que era eso de la admisión de los hechos y mi defensora no estuvo allí en eso momento, por que ni se como fue la audiencia por que no me dijeron nada, yo estaba sentado en un rincón y la señora Guevara hablo con su defensora que la asesoro, pero a mi nadie me explico nada de la admisión de los hechos, yo no admití los hechos en esa. Es todo”. De igual forma se deja constancia que la presidenta de esta Corte de apelaciones, pregunto al acusado ¿Se encontraba su defensora con usted al momento de la Audiencia Preliminar?. Respondió: No, mi defensora la Dra. M.Y. no estaba allí al momento de la audiencia. Acto seguido, el Tribunal se acoge al lapso previsto en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para emitir el pronunciamiento correspondiente. Siendo las once horas de la mañana (11:00a.m.), da por terminado el acto. Terminó se leyó y conformes firman.”

IV

MOTIVA DE ESTA ALZADA

A los fines de establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), debe esta Alzada delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, a saber:

ÚNICO:

Alega la apelante que la decisión recurrida carece de motivación, lo cual se traduce en incongruencia entre todos los elementos de convicción existentes en la causa, toda vez que, en la misma no hay un razonamiento lógico que permita establecer por qué la juez de instancia considero que con la declaración del ciudadano C.J.V., atinente a que la sustancia ilícita era suya y el relato de su parte de una serie de circunstancias con la finalidad de exculpar de responsabilidad penal a la ciudadana E.C.R.G., era suficiente para decretar el sobreseimiento de la referida coacusada, es de hacer notar ciudadanas magistrados que dicha situación o declaración no era un hecho nuevo, toda vez que el acta policial de fecha 05-10-10 se desprende entre otras cosas que el ciudadano C.V., manifestó a viva voz que esa droga era suya, aun sin haber los funcionarios aprehensores verificado el contenido de la media donde se encontraba la sustancia ilícita que le fuese incautada a la altura de los senos a la ciudadana E.C.R.G., aunado a que en el primer acto del proceso, es decir en la audiencia de presentación de detenidos celebrada en fecha 08-10-2010 ante el Tribunal Cuarto de Control, presidido por la Jueza M.A., el acusado declaró entre otras cosas que venia de comprar porque fuma ya que es consumidor de crack y ella lo estaba acompañando, que solo le agarraron cinco y la acusada también manifestó que ella iba para la bodega con su esposo que lo fue a acompañar porque el fue a comprar su consumo y que a su marido le consiguieron cinco piedras nada mas, y, con los alegatos esgrimidos por la defensa técnica, el Tribunal Cuarto de Control expresó que la aprehensión de los ciudadanos se produjo en situación de flagrancia, decretándosele medida de privación judicial para ambos. Ahora bien, aduce la recurrente que le causa extrañeza que en el acto de Audiencia Preliminar la Representación Fiscal habiendo presentado en su oportunidad legal la acusación en contra de ambos ciudadanos por el delito de Ocultamiento de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, solo con el dicho de su representado consideró que no existían bases para solicitar el enjuiciamiento de la ciudadana E.C.R.G. y del mismo modo observó que los órganos de prueba solo lo constituyen funcionarios policiales, que ha de entender la buena f.d.M.P., pero de la misma manera no comprende por qué la desigualdad entre los acusados por cuanto los órganos de pruebas que han de concurrir a un eventual juicio oral y público son los mismos funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de ambos ciudadanos los cuales son considerados sus testimonios como meros indicios y que no constituyen plena prueba, en cuanto a esta valoración o apreciación alegada por el Fiscal del Ministerio Público, para sustentar la solicitud de sobreseimiento, por lo que, la apelante rechaza abiertamente el cambio de calificación a Distribución de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores, afianzada igualmente por la declaración de su representado.

De otro lado señala la apelante, que no debió la jueza del Tribunal a quo sustentar su decisión en el dicho de uno de los acusados por cuanto vulneró su función de juez controlador desconociendo a todas luces que la responsabilidad penal es individual, mucho mas cuando no surgieron elementos que hicieran variar las circunstancias que dieron origen al decreto de Privación de Libertad, ya que como lo señaló anteriormente, el acusado de autos dijo desde el inicio del proceso que la sustancia ilícita le pertenece, no constituyendo esta circunstancia un hecho nuevo, mucho mas cuando en la audiencia preliminar la ciudadana E.C.R.G., manifiesta que efectivamente ocultó la droga en sus senos supuestamente para proteger a su pareja y se refleja del acta policial que efectivamente la droga le fue incautada a esta ciudadana y de la experticia química se obtuvo como resultado que se trataba de Cocaína base tipo Crack, con un peso de 11 gramos con 800 miligramos, en cambio a su representado en la revisión corporal no se le incautó ningún elemento de interés criminalístico, con base a estas circunstancias el Tribunal no debió admitir el cambio de calificación jurídica, porque la acción desplegada y que se desprende de los hechos que originaron el proceso, no se adecua al delito de Distribución de Sustanciaqs Estupefacientes y Psicotrópicas, y si la juzgadora tomó como base fundamental lo expresado por el acusado, estamos en presencia de posiciones contrapuestas por cuanto la acusada manifestó en esa misma audiencia que ocultó la droga en sus senos, circunstancia esta que coloca en desventaja a su representado causándole un gravamen irreparable y reflejándose que la admisión de hechos fue condicionada ya que esta siendo tomada como base para el cambio de calificación jurídica y para el decreto de sobreseimiento. Entonces, si la juez de instancia valoró la declaración del acusado, tocó elementos propios del juicio oral, entonces por qué no se tomó en consideración que su representado alegó desde el principio de este proceso su condición de consumidor y la fiscalía como garante de la legalidad y parte de buena fe no recabó la experticia toxicologica practicada a los acusados para determinar si se estaba en presencia de un consumidor compulsivo, por lo que claramente se denota que el ciudadano C.V., está en desventaja con la ciudadana E.R., a quien se le decretó un sobreseimiento.

PETITORIO: Solicito que declaren CON LUGAR el recurso, dejando sin efecto la decisión mediante la cual el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado condenó al ciudadano C.J.V. y decretó el sobreseimiento de la ciudadana E.C.R.G., ordenándose nuevamente la celebración de la Audiencia Preliminar a fin de garantizarle el debido proceso y la igualdad entre las partes.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a resolver cualquier punto del recurso, no podemos dejar pasar por alto quienes decidimos, que durante el curso de la Audiencia celebrada en esta Alzada de conformidad con lo pautado en el artículo 456 del COPP, el imputado de autos C.J.V., al momento de ser impuesto del precepto constitucional y de su derecho de intervenir en el referido acto, expresó su deseo de hacerlo, señalando lo siguiente:: “Yo recuerdo que cuando yo estuve allí, estuvo la señora Guevara que es la causa mía y la defensora de ella, y la defensora de la señora Guevara la estaba asesorando, y fue por la misma defensora de la Señora Guevara que yo supe que la Dra M.R., había estado allí, pero que ya se había ido para ese momento, y después me pusieron una planilla allí y no vi firma ni huella ni nada y después vino un señor y se pronuncio allí, y después la señora que trabajaba allí, y fue cuando llegue al internado que me entere por la misma señora Guevara que yo tenia una sentencia por tanto año de prisión, la otra señora dice que la Dr. M.I. estaba allí pero se acababa de ir, yo no sabía que era eso de la admisión de los hechos y mi defensora no estuvo allí en eso momento, por que ni se como fue la audiencia por que no me dijeron nada, yo estaba sentado en un rincón y la señora Guevara hablo con su defensora que la asesoro, pero a mi nadie me explico nada de la admisión de los hechos, yo no admití los hechos en esa…” (SIC). Con ocasión a dicha declaración, se le preguntó al mencionado ciudadano, si se encontraba presente su defensora al momento de la realización de la Audiencia Preliminar celebrada en el presente caso, respondiendo el mismo que no, que su defensora M.I. no estaba al momento de la audiencia.

Esta situación planteada en el curso de la audiencia celebrada en esta Corte, nos obligó a verificar si efectivamente, la audiencia preliminar donde se produjo la decisión que se recurre, fue realizada sin la presencia de la defensora del imputado C.J.V. que interpone el recurso de apelación que nos ocupa, constatándose que ciertamente, tal y como lo señaló el imputado, no se encontraba presente al momento de que se hiciera la Audiencia Preliminar en el caso de marras, la abogada Defensora Pública Cuarta Penal del Estado Monagas, M.I.R., quien funge como tal, según acta de fecha 08-10-2010, inserta al folio 24 de la fase de investigación del asunto principal; encontrándose solo en la señalada audiencia preliminar, la abogada R.V.d.B., Defensora Pública Quinta Penal de este Estado, quien fue designada con posterioridad, con ocasión a la revocatoria del defensor privado que tenía la ciudadana E.C.R.G.; observándose que no consta en el acta que recoge el desarrollo de la Audiencia Preliminar, que ésta última haya asumido para la realización del acto, la defensa del ciudadano C.J.V. y que este haya estado de acuerdo. Siendo así, luce evidente la violación del derecho a la defensa de que fue objeto el imputado C.J.V., al realizar un acto dentro del proceso sin la presencia de su defensor, transgresión ésta que nos lleva indefectiblemente a declarar de oficio tal y como lo establece el artículo 195 del COPP, la nulidad parcial de la audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de Marzo de 2011 en el presente asunto, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del COPP, al haberse verificado – como ya se dijo- la violación del derecho a la defensa del ciudadano C.J.V., debiendo extenderse esta nulidad según el contenido del artículo 196 del COPP, a todos los actos posteriores realizados en el asunto, como lo son, el auto que declaró la firmeza de la decisión cuestionada y el auto de ejecución dictado por el Tribunal Primero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. Se retrotrae el proceso al estado en que se celebre nueva audiencia preliminar donde no se cometa el vicio aquí detectado, ello ante un juez distinto al que celebró la audiencia objeto de nulidad, tal y como lo establece el artículo 434 del COPP. Y así se decreta.

Aclara esta Corte que, la nulidad antes decretada, es parcial, toda vez que, en el presente caso, en relación a la ciudadana E.C.R.G., fue decretado un sobreseimiento, del cual no recurrió el Fiscal Sexto del Ministerio Público, quien representa al Estado venezolano en los delitos previstos en la Ley de Drogas, es decir, existe cosa juzgada parcial de esa decisión, no pudiendo esta Corte soslayar dicha inmutabilidad, cuando resultó evidente que la parte contraria o acusadora, quien era el legitimado activo para recurrir del sobreseimiento decretado, no hizo uso del derecho de recurrir de dicho fallo, quedando así firme el mismo, por lo que, le está vedado a esta Corte revocar dicha decisión en franco perjuicio del derecho de la ciudadana E.R.G., favorecida por el decreto de sobreseimiento. Y así se declara.

Considera esta Corte necesario hacer un severo llamado de atención a la Jueza M.E.A., por haber permitido la realización de la Audiencia Preliminar en el asunto de marras, sin verificar que el ciudadano C.J.V., haya estado debidamente provisto de defensor, por lo que se le insta a que en lo sucesivo este atenta a tales circunstancias, ello a los fines de evitar futuras violaciones de derechos. Y así se decide.

Dada la declaratoria anterior, no se entra a a.l.a.d. la recurrente, habida cuenta que con la presente decisión se satisfizo parcialmente la pretensión de la apelante, negándose lo relacionado con la revocatoria del sobreseimiento decretado a favor de la ciudadana E.C.R.G., por los motivos precedentemente expuestos. Y así se establece.

Por todos y cada uno de los argumentos precedentemente expuestos se declara DE OFICIO la nulidad parcial de la audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de Marzo de 2011 en el presente asunto, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del COPP, debiendo extenderse esta nulidad según el contenido del artículo 196 del COPP, a todos los actos posteriores realizados en el asunto, como lo son, el auto que declaró la firmeza de la decisión cuestionada y el auto de ejecución dictado por el Tribunal Primero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. Se retrotrae el proceso al estado en que se celebre nueva audiencia preliminar donde no se cometa el vicio aquí detectado, ello ante un juez distinto al que celebró la audiencia objeto de nulidad, tal y como lo establece el artículo 434 del COPP. Y así se establece.

IV

DISPOSITIVA

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se declara DE OFICIO tal y como lo establece el artículo 195 del COPP, la NULIDAD PARCIAL de la audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de Marzo de 2011, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del COPP, al haberse verificado, la violación del derecho a la defensa del ciudadano C.J.V., debiendo extenderse esta nulidad según el contenido del artículo 196 del COPP, a todos los actos posteriores realizados en el asunto, como lo son, el auto que declaró la firmeza de la decisión cuestionada y el auto de ejecución dictado por el Tribunal Primero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. Se retrotrae el proceso al estado en que se celebre nueva audiencia preliminar donde no se cometa el vicio aquí detectado, ante un juez distinto tal y como lo establece el artículo 434 del COPP. Queda incólume el sobreseimiento decretado a favor de la ciudadana E.C.R.G.. No se entra a analizar los argumentos recursivos en virtud de que con la presente decisión se satisfizo parcialmente la pretensión de la apelante, negándose la referida a la revocatoria del sobreseimiento decretado a favor de la imputada E.C.R.G..

SEGUNDO

Se ANULA PARCIALMENTE la decisión recurrida, en los términos expresados en la presente decisión. Notifíquese. Remítase al Tribunal de Origen.

TERCERO

Se hace un severo llamado de atención a la Jueza M.E.A., por haber permitido la realización de la Audiencia Preliminar en el asunto de marras, sin haber verificado que el ciudadano C.J.V., haya estado debidamente provisto de defensor, por lo que se le insta a que en lo sucesivo este atenta a tales circunstancias, ello a los fines de evitar futuras violaciones de derechos. Se le ordena librar oficio remitiendo copia certificada de la presente decisión.

CUARTO

Se deja expresa constancia que la abogada D.M., quien asistió en compañía de las abajo firmantes, a la audiencia oral realizada en esta Corte de Apelaciones en fecha 25/07/2011, no suscribirá la presente decisión, por cuanto ya se incorporó la abogada D.M.M.G. quien disfrutaba del periodo vacacional correspondiente, no obstante, la misma, discutió el proyecto, quedando conforme con el dispositivo del fallo, suscribiendo el acta de plenaria que se levantó al efecto.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los ocho (08) días del mes de Agosto del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior Ponente,

ABG. MILANGELA M.G.

La Juez Superior, La Juez Superior

ABG. D.M.A.. M.Y.R.G.

(No firma por motivos justificados)

La Secretaria,

ABG. M.G.B.