Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, VEINTIOCHO (28) DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ (2010)

200º y 151º

ASUNTO No. : AP21-R-2010-000642

PARTE ACTORA: J.Y.B.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad No. 14.504.832.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.B.M. y J.C.V.G., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 18.291 y 122.203 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 120180, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Tomo 1069-A, N° 94, de fecha 05-04-2005.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.R.F.C., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 30.099.

MOTIVO: ESTABILIDAD

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 26/04/2010, cuyo texto integro fue publicado en fecha 03 de mayo de 20010 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.I.B.M. contra la sociedad mercantil Inversiones 120180, C.A. (DIVAS NIGHT CLUB).

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 17 de junio de 2010, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora adujo en su escrito libelar que el actor comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos el día 27 de enero de 2005, para la empresa INVERSIONES 120180, C.A. (DIVAS NIGHT CLUB), desempeñando el cargo de mesonero y devengando un último salario mensual de cinco mil seiscientos Bolívares (Bs. 5.600,00) compuesto por un salario base de ochocientos bolívares (Bs. 800,00), más cuatro mil ochocientos Bolívares (Bs. 4.800,00) por concepto de 10% de porcentaje de servicio sobre lo facturado al cliente, correspondiéndole a su representado, 2,5 puntos por propina, cumpliendo una jornada de lunes a sábado, de 7:00 pm., a 5:00 am., hasta el 03 de noviembre de 2008, cuando fue despedido sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que solicita que sea calificado como injustificado el despido del cual fue objeto y se ordene su reenganche al puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acuerde el pago de los salarios caídos.

Por su parte, la representación judicial de la demandada, en su escrito de contestación admite que el demandante le prestó sus servicios, desde el día 27 de enero de 2005 hasta el día 03 de noviembre de 2008, desempeñando el cargo de mesonero y que fue despedido. Por otra parte, la demandada niega los siguientes hechos: la jornada de trabajo, señalando que la cierta era de lunes a sábado de 9:00 pm., hasta las 5:00 am. Asimismo, niega que el salario alegado por el actor estuviere constituido por un una parte fija y una parte variable compuesta por recargo del 10% en virtud que el mismo es cobrada al cliente y propinas porque las dan los clientes a los trabajadores directamente, sin que el patrono intervenga en ello, señala que devengó solamente un salario fijo. Ratifica el ofrecimiento de pago de Bs. 44.345,00 discriminado de la siguiente forma: antigüedad Bs. 14.492,34, vacaciones y bono vacacional 2008-2009 Bs. 2.608,24, utilidades 2008-2009: Bs. 1.174,91, preaviso Bs. 2.349,03, indemnización (Art. 125 LOT): Bs. 20.623,32, salarios caídos: Bs. 3.097,16, en base al salario fijo devengado por el accionante. Alega que su representada canceló al actor los salarios dejados de percibir desde el 05 de diciembre de 2008 hasta el 06 de mayo de 2009, fecha esta última de la celebración de la primera audiencia preliminar cuando persistió en el despido injustificado y que el día 07 de agosto de 2009 se aperturó la cuenta a nombre del trabajador, por lo que solicita se declare extinguida la relación laboral.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante solicita que se revise lo relativo al salario; en cuanto a la prueba de informes, reitera que es determinante para determinar el salario.

Por su parte la representación judicial de la parte actora no apelante, hizo sus observaciones, señalado que está probado en autos la parte fija del salario (salario mínimo), que el 10% sobre el recargo por consumo está reconocido por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y que se evidencia de las documentales que corren insertas de los folios 120 al 163; con relación a las propinas, también las reconoce en el punto tres de la contestación de la demanda y que se evidencia de los folios 175 al 178 del expediente; que se solicitó la exhibición de las documentales y no lo hizo en la oportunidad correspondiente.

DE LA DECISIÓN APELADA

El a-quo en su decisión de fecha 03/05/2010, declaró parcialmente con lugar la demanda, en base a los siguientes argumentos:

Explanados los alegatos de las partes, estableció, en primer lugar, que los hechos controvertidos se circunscribían a la procedencia de la acción y al pago de todos los derechos que le corresponde al trabajador conforme fue aludido en la contestación, y respecto salario devengado por el actor, señalando que, la parte demandada al admitir la relación de trabajo tiene la carga de probar los restantes alegatos realizados por el actor.

En cuanto al escrito de persistencia en el despido, estableció el a-quo que no se materializó la persistencia en el despido, por cuanto el cheque consignado fue devuelto por la cámara de compensación del Banco Industrial de Venezuela, motivado a que el mismo fue girado sobre fondos no disponibles y en consecuencia, declaró procedente el procedimiento por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, lo cual es ratificado por esta alzada. Así se declara.

En cuanto a la solicitud de calificación de despido, estableció que el actor está amparado por la estabilidad prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y en cuanto al salario, tomo como cierto lo alegado por la parte accionante, toda vez que, la parte demandada, no logró desvirtuar lo alegado por la parte actora.

Visto la manera en la cual se circunscribió la apelación, corresponde a esta Alzada establecer si el a-quo actuó ajustado a derecho, al señalar que el monto del último salario devengado por el trabajador accionante, es el alegado por la parte actora, es decir, un salario mixto, conformado por una parte fija y una parte variable, compuesto por el recargo sobre el consumo estimadas en un 10% y el derecho a percibir propina. Así se establece.

A los fines darle solución a los hechos controvertidos, seguidamente este juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas por ambas partes.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcadas “A”, documentales que rielan insertos de los folios 02 al 123, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 1, relativas a recibos de pago realizados al actor, los cuales no fueron atacados por la parte a la que se les opone, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencian los pagos semanales a favor del actor, desde el año 2005 al 2008, concretamente acreditan el salario fijo, las sumas canceladas por bono nocturno, de los mismos no se evidencia el trabajo en horas extras, ni el pago de comisiones sobre el 10 por ciento de las ventas; sin embargo, tales documentales si evidencian que el actor era acreedor del beneficio de propinas pues se hace mención al concepto: “ propinas de barra” y “puntaje” (folio 74, 76, 78, 85, 86, 91, 92, 96, 97, 104 al 106, 110, del Primer Cuaderno de Recaudos), por lo cual el concepto de señalado debe tomarse en cuenta como parte de la remuneración del actor a los efectos de la cancelación de los salarios caídos, ello según lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Promovió documental que riela inserta al folio 124 del Cuaderno de Recaudos No. 1, relativa a copia impresa de “cuenta individual” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a favor del actor, la cual no cumple con el principio de alteridad de la prueba, es decir, no emana de la parte a quien se le opone, tampoco fue confirmada por el tercero de quien emana, no contienen firma alguna de representante del IVSS ni sello del organismo, por lo cual se confirma la decisión del a-quo de no otorgarle valor probatorio. Así se establece.

Promovió documental que riela inserta a los folios 125 y 126 del Cuaderno de Recaudos No. 1, relativa a Planilla de “liquidación de vacaciones”, emanada de la demandada, a favor del actor y la cual no fue atacada por la parte a la que se le opuso, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprenden que el demandante devengó como último salario básico mensual Bs. 871,88. Así se establece

Promovió marcada “C”, que riela inserta al folio 127 del Cuaderno de Recaudos No. 1, comunicación de la accionada, la cual no fue atacada por la parte a la que se le opuso, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende el horario nocturno de la demandada y que en sus instalaciones se presta servicio a los clientes de lunes a sábado desde las 8:30 pm. hasta las 5:30 am.. Así se establece.

Promovió inserta al folio 128 del Cuaderno de Recaudos No. 1, carta dirigida por el actor a la empresa demandada de autos, de fecha 12-06-2007 con firma de recibo de la demandada en la misma fecha, la cual, tal como fue señalado por el a-quo se desecha del presente asunto, por cuanto no aporta elementos para la resolución del mismo. Así se establece.

Promovió documentales que rielan insertas de los folios 129 al 137, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 1, relativas a facturas de consumo de insumos servidos en las instalaciones de la demandada, a la cuales, tal como fue señalado por el a-quo, se desechan por no encontrarse firmados por persona alguna que acredite su autoría y por indeterminadas en su contenido. Así se establece.

Promovió documentales que rielan insertas a los folios 130 y 131 del Cuaderno de Recaudos No. 1, relativas a cartas de despido, emanadas de la demandada en contra del actor, la cuales se desechan del proceso, por cuanto la forma de terminación del vínculo laboral entre las partes y la fecha del mismo no constituyen hechos controvertidos en este proceso. Así se establece.

Promovió documentales que rielan insertas de los folios 132 al 136, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 1, relativas a comprobantes de caja, de la empresa “Comercializadora Madagascar C.A.”, los cuales se desechan del proceso, por no cumplir con lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al referirse a documentos de un tercero ajeno a la presente causa. Así se establece.

Promovió la exhibición de los originales de las documentales producidas en copia por el actor, marcadas “A”, “C”, y “E1”, las cuales no fueron exhibidas por el actor en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, en consecuencia, opera la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de ello, se le tiene por exacto el contenido de las mismas, por lo que este Juzgador reproduce el mérito probatorio establecido al valorar dichas documentales. Así se establece.

Promovió la prueba de Informes dirigida a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), de la cual desistió en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, por lo que no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.S., J.G., J.E.V.M., J.G., Leisber Melano y Á.J., quienes no comparecieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, por lo que no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió documentales que rielan insertos de los folios 02 al 173 del Cuaderno de Recaudos No. 2, relativas a recibos de pagos y al folio 174, carta de despido, las cuales ya fueron valoradas dentro de las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.

Promovió marcado “C” que riela inserta de los folios 175 al 178 del Cuaderno de Recaudos No.2, documento de fecha 04/07/2008 emanado de la demandada, suscrito por el actor entre otros trabajadores y el cual no fue atacado por la parte a la que se le opone, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el mismo se deja constancia que el demandante como mesonero devengaba propinas, que éstas eran recibidas directamente por los trabajadores, siendo que la empresa demandada no intervenía en su control. Así se establece.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos D.R.C., F.A.U., J.L.Z. y A.R., quienes no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio, por cuanto no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece.

Promovió la prueba de informes a la Entidad Financiera BANPRO. Se evidencia de autos, que la dicha Institución no ha dado respuesta, y en su oportunidad, fue suspendida la audiencia de Juicio y el Tribunal a-quo ratificó la solicitud en varias oportunidades y llegado el momento de la audiencia oral de juicio al no constar su resulta en el expediente el a-quo consideró que la misma no es determinante para decidir sobre el fondo de la presente causa, lo cual corresponde a la soberana apreciación del a-quo, tal como lo señalo la Sala de Casación Social en sentencia Nº 528 de fecha 01 de junio de 2010.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ha quedado plenamente establecido en autos, con la forma de contestación a la demanda así como con las pruebas producidas por las partes, la existencia de la relación laboral entre actor y demandada, asimismo, quedo establecido que el actor era un trabajador a tiempo indeterminado, que laboró por mas de 03 meses a favor de la accionada, que no era de dirección, que no era un trabajador temporero ni eventual. En otras palabras, ha quedado evidenciando en el presente caso que el accionante no se encontraba dentro de los supuestos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, se encuentra amparado de estabilidad laboral. Asimismo, visto que ha quedado establecido como cierto que el actor fue despedido injustificadamente, es decir, sin haber incurrido en ninguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, es forzoso para esta Alzada, tal como fue establecido por el a-quo, declarar procedente el procedimiento por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos. Así se establece.

Respecto al escrito de fecha 06 de mayo de 2009 consignado por la demandada sobre la persistencia en el despido por cuanto se evidencia a los folios 109-112 (pieza principal), oficio emanado de la Oficina de Control de Consignaciones de Tribunales de la Oficina de Apoyo Directo a la Actividad Jurisdiccional, Coordinación Judicial de este Circuito Judicial, de fecha 23 de septiembre de 2009, que el cheque identificado con el No. 09000605 librado contra la Entidad Financiera BANPRO, por un monto de cuarenta y cuatro mil trescientos cuarenta y cinco bolívares sin céntimos (Bs. 44.345,00) con el cual se realizó un depósito de apertura en fecha 07-08-2009 en la cuenta de ahorro No. 0003-0081-10-0100465692 del Banco Industrial de Venezuela a nombre del ciudadano J.Y.B.M., fue devuelto por la Cámara de Compensación del Banco Industrial de Venezuela, toda vez que el mismo se encuentra girado sobre fondos no disponibles, en consecuencia, se confirma lo decidido por el a-quo en cuanto a desestimar la persistencia en el despido que ha alegado por la parte accionada, por cuanto la misma no llegó a materializarse. Así se establece.

Con respecto al último salario devengado por el trabajador, tal como se desprende de la documental promovida por la parte actora, y que corre inserta al folio 34 de la pieza principal, ha quedado demostrado que la parte fija del último salario devengado por el actor es la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 799,23), tal como fue establecido por el a-quo. Así se decide.

Ahora bien, con relación a lo alegado por la parte actora, en relación a que devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija y una variable, integrada ésta por el 10% de porcentaje de servicio sobre lo facturado al cliente, del cual le correspondía 2,5 puntos por propina, debe señalar este Juzgador que ha quedado establecido en autos con los hechos alegados en la demanda y las pruebas documentales, que la demandada cobraba a sus clientes un recargo por consumo equivalente por máxima de experiencia a un 10% (ver contestación a la demanda), y que los clientes dejaban propinas (consta en autos documento de fecha 04/07/2008 emanado de la demandada y suscrito por el actor entre otros trabajadores, distinguido con la letra “C” (folios 175-178, Cuaderno de Recaudos No. 2), así pues, es aplicable lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece el marco normativo regulatorio de la propina en Venezuela. Allí claramente se recoge la tradicional clasificación doctrinaria de la propina, a saber: la propina propiamente dicha y el recargo sobre el consumo, este último se configura en un porcentaje que viene incorporado en la facturación del servicio, y luego es distribuido por el patrono entre los trabajadores. Igualmente, recoge esta disposición normativa la naturaleza jurídica de cada uno de los tipos de la clasificación ya apuntada. La doctrina afirma que el recargo sobre el consumo, es considerada, por nuestra ley sustantiva laboral, como componente salarial, en cambio para la propina adopta un criterio cualitativo para definirla como componente salarial, esto es, el valor que para él (el trabajador) representa el derecho a percibir propina dejando a las partes ( a través de la contratación colectiva o individual), al Inspector del Trabajo o al Juez, la estimación de ese valor, es decir su cuantificación, no cabe duda para esta alzada que el recargo en el consumo se comporta como salario-remuneración que consiste en la obligación principal, directa y puntual valorable económicamente a cargo del patrono y que se produce por causa de la prestación personal de servicio, al mismo tiempo se comporta como salario de base, lo cual se manifiesta como parámetro para el cálculo de otros beneficios laborales, lo mismo es aplicable para el derecho a percibir propina, cuya causaciòn viene dada por la costumbre de dar propina en el establecimiento donde presta servicio el accionante, y éste recibirla.

En el caso de autos, era carga de la parte demandada, desvirtuar lo alegado por el accionante, lo cual no hizo y por cuanto la demandada no trajo a los autos acuerdo alguno sobre el monto de la propina, ni probó su monto según el uso y la costumbre, resulta forzoso, tener como cierto lo alegado por el actor en el libelo de demanda, en consecuencia se declara que el último salario devengado por el trabajador es el compuesto por el salario mínimo de Bs. 799,23 más cuatro mil ochocientos Bolívares (Bs. 4.800,00) por concepto de 10% de porcentaje de servicio sobre lo facturado al cliente, y derecho a percibir propina, lo cual arroja un último salario promedio mensual de cinco mil quinientos noventa y nueve Bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 5.599,23). Así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, se declara CON LUGAR la solicitud de calificación de despido incoada por el ciudadano J.I.B.M. contra la sociedad mercantil Inversiones 120180, C.A. (DIVAS NIGHT CLUB y se ordena se ordena a la demandada reenganchar al trabajador al puesto de trabajo que venía desempeñando para el momento del írrito despido y el pago de salarios dejados de percibir desde el momento de la notificación de la demandada, es decir, desde el 17/11/2008 hasta el momento en que se haga efectivo el reenganche, calculado con el salario mensual devengado por el demandante de Bs. 5.599,23; excluyendo los lapsos en los cuales la causa se haya prolongado por causas de fuerza mayor, caso fortuito o inacción del demandante. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 26/04/2010, cuyo texto integro fue publicado en fecha 03 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud de calificación de despido incoada por el ciudadano J.I.B.M. contra la sociedad mercantil Inversiones 120180, C.A. (DIVAS NIGHT CLUB y se ordena se ordena a la demandada reenganchar al trabajador al puesto de trabajo que venía desempeñando para el momento del írrito despido y el pago de salarios dejados de percibir desde el momento de la notificación de la demandada, es decir, desde el 17/11/2008 hasta el momento en que se haga efectivo el reenganche calculado con el salario mensual devengado por el demandante de Bs. 5.599,23; excluyendo los lapsos en los cuales la causa se haya prolongado por causas de fuerza mayor, caso fortuito o inacción del demandante. TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida. Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA;

Abg. L.G.

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA;

Abg. L.G.