Decisión nº 39-2010 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Octubre de 2010
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Hector Salcedo |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EXPEDIENTE Nº 8510
Mediante escrito de fecha 03 de agosto de 2009, el abogado V.M.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 127.831, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Y.R.O.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.672.806, interpuso ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la región capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto contenido en la Resolución Nº 042-09 de fecha 30 de marzo de 2009, emanada de la DIRECCIÒN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÒN (DISIP) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior. Presentada reforma de la querella el día 09 de noviembre de 2009, por auto de fecha 24 de noviembre de 2009 se admitió el recurso y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.
Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano H.L.S.L., abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010, en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.
Cumplidas las diversas etapas del proceso, el 30 de septiembre de 2010 se celebró la audiencia definitiva.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En el escrito libelar, alegó el apoderado de la parte querellante como fundamento de su pretensión, lo siguiente:
Que su representado ingresó a prestar servicios personales en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy SEBIN, el día 1 de mayo de 2006, ejerciendo el cargo de Detective, siendo el ultimo cargo ejercido Sub Inspector.
Que mediante oficio Nº DG-042-09 de fecha 30 de marzo de 2009, le fue notificado de su remoción y retiro, conforme al artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública, por ejercer un cargo de confianza, ya que la DISIP ejerce actividades de seguridad de Estado.
Que su representado es objeto de una averiguación penal la cual aún no ha finalizado, no obstante el órgano querellado procedió a su remoción y retiro, adelantándose a las resultas del proceso penal, lo cual a su entender constituye un claro adelanto de opinión, y resulta violatorio del derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y el debido proceso.
Que el acto impugnado adolece del vicio de inmotivaciòn, ya que alega el mismo no señala con claridad los fundamentos de hecho y de derecho, lo cual a su entender coloca a su mandante en un estado de indefensión, alegando al efecto que el órgano tenía la obligación de señalar en el acto cuales eran las funciones presuntamente de confianza realizadas por el accionante.
Que en base a la interpretación efectuada por la Sala Constitucional en el caso FOGADE, sentencia de fecha 10 de julio de 2007, la condición del cargo ejercido por su mandante como de confianza y su carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción, no podrá estar determinada en la condición o naturaleza del ente querellado, ni deviene de la naturaleza de las actividades de seguridad de Estado, que caracteriza la función pública del ente querellado, sino que debe estar circunscrita a las funciones realmente desempeñadas por su representado para la fecha de su remoción.
En base a todo lo anteriormente expuesto solicitó la declaratoria de nulidad del acto contenido en la Resolución Nº 042-09 de fecha 30 de marzo de 2009 por ser inmotivada e ilegal y violatoria de derechos constitucionales, que se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Sub Inspector o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos, una vez que exista una sentencia definitivamente firme absolutoria, asimismo el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha en que sea dictada en sede penal una decisión definitivamente firme.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad prevista para dar contestación al recurso, el abogado R.H.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.741, actuando con el carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, negó, rechazó y contradijo los alegatos presentados por la parte actora, señalando:
Que encontrándose en plena vigencia y aplicable al presente caso la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procedió a la remoción del actor del cargo de Sub Inspector, por ser éste un cargo de confianza conforme a lo establecido en el artículo 21 de la referida Ley, por desempeñar funciones de seguridad de Estado. Que el Reglamento interno para la administración de personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención, ha sido reiteradamente declarado inconstitucional.
Que trae a colación la trascendental sentencia dictada por el M.T. de la República Nº 2886 de fecha 10 de diciembre de 2004, donde categóricamente se clasifico como de confianza los cargos de los funcionarios de la DISIP.
Que el acto impugnado no adolece del vicio de inmotivaciòn, ya que afirma en el acto se señaló claramente los fundamentos de hecho y de derecho.
Que la Administración actúo totalmente ajustada a derecho, por lo que solicita sea declarada improcedente la presente querella.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Solicita la parte actora se declare la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº DG-042-09 de fecha 30 de marzo de 2009, alegando al efecto violación a normativas de carácter constitucional, como lo son el debido proceso, derecho a la defensa y la presunción de inocencia, así como el vicio de inmotivaciòn del acto recurrido.
Con relación al alegato presentado por la parte querellante, de que aún no existiendo sentencia dictada en sede judicial penal, y por ende no haberse determinado la responsabilidad de su representado en la investigación realizada, la Administración procedió a su remoción y retiro, lo cual a su entender representa un adelanto de opinión; señala este Juzgador que el hecho de encontrarse un funcionario incurso en un proceso de naturaleza penal, no es impedimento para que la Administración conforme a sus atribuciones proceda en el presente caso a remover al actor del cargo, ello obedece a que los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo detentan responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria, y ninguna prela sobre las demás, siendo que cada una de ellas tiene supuestos y consecuencias jurídicas distintas, no guardando relación una con otra, y no encontrándose en la obligación la Administración de esperar el pronunciamiento del órgano jurisdiccional penal para proceder a actuar en función de la responsabilidad disciplinaria del funcionario en sede administrativa; así a criterio de este Juzgador la actuación de la Administración no representa en lo absoluto un adelanto de opinión del órgano administrativo respecto de la investigación penal, en consecuencia el hecho de haberse procedido a la remoción del actor no constituye violación alguna al debido proceso, derecho a la defensa o presunción de inocencia. Así se declara.
En cuanto al vicio de inmotivaciòn en el cual presuntamente incurrió la Administración al dictar el acto de remoción, denunciando al efecto la parte querellante que se incumplió con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se trae a colación lo establecido en el mencionado artículo el cual estipula “Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley, a tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”, asimismo el artículo 18 eiusdem establece en el numeral 5 que todo acto administrativo debe contener una “expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinente”. En ese mismo orden de ideas se considera oportuno citar el criterio de la alzada en razón de lo cual se señala que:
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2007-913 de fecha 24 de mayo de 2007, caso (Eduardo Simones Valladares Vs. Alcaldía Del Municipio Libertador Del Distrito Capital), estableció en lo que respecta al vicio de inmotivación lo siguiente:
(…) la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
Consecuentemente, se ha señalado que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos.
En razón de todo lo anterior y a los fines de determinar si el acto impugnado se encuentra debidamente motivado, se transcribe parcialmente el contenido del mismo:
“…ha sido REMOVIDO del cargo que en la Dirección de Apoyo Operativo, con la jerarquía de Subinspector venía desempeñando dentro de esta Institución por las siguientes razones: 1) La Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención, es un cuerpo de seguridad de Estado … omisis…, tal como lo ha reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia emanada de los tribunales integrantes de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre otras, en la (sic) decisiones … omisis…2)Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad de Estado pasaron a ser considerados como e libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, al cumplir con funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y defensa de la s instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana, conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública …omisis… tal como categóricamente lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia Nº 2886 de fecha 10 de diciembre de 2004, … omisis… 3)Con la entrada en vigencia de la ley del estatuto de la Función Pública “… La función de seguridad de Estado ejercida por los cuerpos policiales –entre ellos la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención – pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo,…”
De lo parcialmente transcrito, se desprenden claramente los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la Administración para proceder a la remoción del hoy actor, señalando al efecto la normativa aplicada, y demás instrumentos legales que la fundamentaron. Por ello, a criterio de quien aquí sentencia el acto se encuentra debidamente motivado, razón por la cual se desestima el alegato de inmotivaciòn del acto. Así se declara.
Por otra parte este órgano jurisdiccional, procede a precisar cómo han sido clasificados los funcionarios policiales pertenecientes a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy (SEBIN), en el sentido de verificar si tales funcionarios son subsumibles dentro de la calificación de cargos de confianza. A tal efecto el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros (…), de los directores (…) generales y de los directores (…) o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley
.
Así conforme al artículo anterior se colige que la confianza está determinada por las funciones que efectivamente realiza el funcionario dentro de la Administración Pública.
En el mismo orden de ideas, este Juzgado considera oportuno citar lo establecido en la caución suscrita por el accionante, la cual riela al folio 17 de la pieza “c” del expediente administrativo, en la cual se asentó: “Que en atención a las funciones que desempeñaré dentro de la Institución, relativas al manejo de información clasificada como CONFIDENCIAL, me comprometo formalmente en lo siguiente.”. Lo aquí expuesto evidencia para quien aquí decide que las funciones inherentes al cargo desempeñado por el hoy accionante encuadran perfectamente dentro de los supuestos de las actividades de los cargos de confianza a que hace mención el artículo 21.
Aunado a lo anterior y de manera determinante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de Diciembre del 2006, según Expediente Nº 03-2027, señaló:
En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.
En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles
. (Subrayado de este Tribunal Superior)
En el criterio antes citado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado expresamente cuáles son los cuerpos que desempeñan actividades de Seguridad de Estado, en ese sentido y visto que los cargos de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN) fueron clasificados de confianza, por cumplir sus funcionarios esencialmente funciones de seguridad de Estado, y visto que el cargo de Sub Inspector no es precisamente un cargo administrativo o que pudiera por sus funciones no ser clasificado como de confianza, concluye forzosamente este Tribunal Superior que el ciudadano Y.R.O.L., ocupaba un cargo de confianza, motivo por el cual debe desestimarse el alegato del accionante que no ejercía un cargo de confianza, en consecuencia se niega la solicitud de nulidad del acto de remoción contenido en el oficio Nº DG-042-09 de fecha 30 de marzo de 2009. Así se decide.
A pesar de lo expuesto anteriormente, este Tribunal en aras de garantizar una tutela judicial efectiva procede entonces a verificar si la Administración una vez realizada la remoción del funcionario en el presente caso cumplió a cabalidad con el deber de realizar las gestiones reubicatorias a los fines de salvaguardar el derecho a la estabilidad que le asiste al ciudadano Y.R.O.L., por ostentar la condición de funcionario de carrera, lo cual le fue reconocido por el órgano querellado en el mismo acto de remoción y retiro parcialmente citado infra:
…Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, hago de su conocimiento que de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).
Visto el contenido del acto administrativo de retiro transcrito, este Tribunal estima pertinente traer a colación lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece:
Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito
.
Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción
.
Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación
.
Así, en los citados artículos se determina la forma de reubicación de los funcionarios públicos de carrera una vez efectuada su remoción, y especifica que solamente una vez realizadas dichas gestiones durante el lapso de disponibilidad, sin que ésta fuere posible, es cuando la Administración podrá, mediante acto motivado, retirar al funcionario de la Administración e incorporarlo al registro de elegibles.
En efecto, la remoción de un funcionario, implica que se le está privando a éste de la titularidad de su cargo, como una excepción al régimen de estabilidad del cual goza, sin que ello suponga que se está finalizando la relación de empleo público que lo vincula con la Administración, pues la remoción comporta para el funcionario de carrera la concesión del período de disponibilidad de un (1) mes, en el que la Administración debe realizar las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, bien sea dentro del órgano donde prestaba sus servicios o en cualquier otro de la Administración Pública, como pudo ser en el presente caso en otro cuerpo de seguridad, lo cual del análisis del expediente quedó constatado no se cumplió.
Por lo antes expuesto este Juzgado Superior de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo concerniente a la prescindencia del procedimiento legalmente establecido, anula parcialmente el acto Nº DG-042-09 de fecha 30 de marzo de 2009, en lo referido al retiro del actor. Así se decide.
Expuesto lo anterior, quedó verificado que el acto de remoción no adolece de vicio alguno, razón por la cual se niega la solicitud de nulidad del mismo; no obstante, a pesar de no haber sido denunciado por la apoderada judicial de la parte recurrente, pero constatado de autos que el órgano accionado no cumplió cabalmente con las gestiones reubicatorias establecidas en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, a los fines de garantizar la estabilidad del recurrente; este Juzgado en aras de proveer una tutela judicial efectiva, declara nulo el acto administrativo de retiro contenido en el oficio Nº DG-042-09 de fecha 30 de marzo de 2009, publicada en prensa en fecha 8 de abril de 2009. En consecuencia, se ordena la reincorporación del ciudadano Y.R.O.L. por el lapso de un (1) mes a los fines de dar cumplimiento con las gestiones reubicatorias y en virtud que no consta en autos que el órgano haya cancelado dicho mes de disponibilidad se ordena el pago del mismo. Se niega finalmente el pago de los sueldos dejados de percibir solicitados por la parte accionante. Así se declara.
En virtud de las consideraciones que anteceden, éste Tribunal debe declarar la presente querella PARCIALMENTE CON LUGAR. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado V.M.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.831, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Y.R.O.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.672.806, contra los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en el Oficio Nº DG-042-09 de fecha 30 de marzo de 2009.
Se niega la solicitud de nulidad del acto de remoción contenido en el Oficio Nº DG-042-09 de fecha 30 de marzo de 2009.
Se declara la nulidad del acto de retiro contenido en el Oficio Nº DG-042-09 de fecha 30 de marzo de 2009.
Se ordena la reincorporación del ciudadano I.R.O.L., al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) por el lapso de un mes a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, con el pago del respectivo mes de sueldo.
Se niega el pago de los sueldos dejados de percibir solicitados por la parte accionante.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL,
H.L.S. LÒPEZ
LA SECRETARIA,
K.F.R.
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
LA SECRETARIA,
K.F.R.
Exp. Nº 8510
HLSL/npls
