Decisión nº 6-15 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 10 de Julio de 2015

EXP. N° 0635-15

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: YSBELI DEL VALLE COLINA OLIVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.812.422, domiciliada en el municipio San Francisco del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: M.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.958.

CONTRARECURRENTE: E.A.B.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.803.997, domiciliado en el municipio San Francisco del estado Zulia.

DEFENSORA AD-LITEM: M.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 46.338.

MOTIVO: Divorcio ordinario.

Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 8 de junio de 2015, en virtud del recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la ciudadana YSBELI DEL VALLE COLINA OLIVAR contra sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio incoada por la mencionada ciudadana contra el ciudadano E.A.B.M., donde aparece involucrada la hija adolescente de 13 años de edad.

En fecha 16 de junio de 2015 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso se celebró la audiencia y en la misma fecha se dictó en forma oral el dispositivo del fallo, estando en el lapso legal se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Tribunal que dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

Alega la recurrente que, “el sentenciador fundamenta su decisión, primero en una forma general, porque a los dos primeros testigos nada se le preguntó sobre la causal 3ra. del artículo 185, referente a la sevicia e injuria graves, sino únicamente a la tercer testigo”, y, “eso fue a los que nos obligó el juez sustanciador cuando nos hizo establecer a que puntos se iba la declaración a los testigos sobre todos los hechos alegados en el libelo, por cuanto unos pueden haber presenciado alguno de ellos y otros unos diversos. Por lo que consideramos que tal fundamento no tiene ninguna validez legal ni racional, y así solicitamos de este Superior Tribunal lo declare.

Refiere que respecto al fondo del contenido de la causal 3ra. del artículo 185, el a quo fundamentó su decisión en el sentido de que no fue demostrada por la testimonial, porque los testigos no dan razón fundada de sus dichos, que no dijeron cómo, cuándo y donde ocurrieron los hechos, y sin embargo, en el análisis probatorio, establece que la testigo R.B.V.A., respondió, “…en una ocasión presencié cuando el señor tuvo unas palabras con la señora estaban discutiendo y el señor maldijo a la señora y le dijo que no servía para nada…” (cómo fue la injuria) y al preguntarle donde ocurrió respondió: “…en la casa de la señora…en la cocina”, en cuanto al “cuándo” ocurrió, al preguntársele, cuándo ocurrió el abandono, “no lo tengo muy claro, debió ser 2004 2005”, contrario a lo que estableció el Juez y se comentó anteriormente; se pregunta ¿Se le puede exigir mayor precisión a una persona sobre unos hechos que ocurrieron hace tanto tiempo? ¿No sería eso exigirle que dijera una mentira?

Considera la representación judicial del recurrente que “ni mi propia mandante recuerda con precisión esa fecha. La circunstancia de haber olvidado una fecha tan lejana ¿le impedirá obtener la disolución de un vínculo matrimonial contra su voluntad? Estima que esta testigo si dio razón fundada de sus dichos y estableció, con la mayor precisión posible el cómo, dónde y cuándo ocurrieron los hechos y así debe declararlo la alzada.

Señala que el sentenciador estableció que en el libelo se alegó que la injuria había sido realizada ante sus hijas y que resultaba incongruente que se buscara a terceras personas para probarlas, cuando lo que se dice en el libelo es que ofendía verbalmente a la cónyuge demandante y a sus hijas, por lo que este fundamento no tiene ningún asidero y así solicito sea declarado.

Respecto al abandono voluntario por parte del demandado alegado en la demanda, refiere que la apelda se fundamenta para no apreciar las testimoniales ofrecidas en que “…la única pregunta relacionada con los hechos fue redactada en forma tal que induce a los testigos a responder ya que en la pregunta se afirma el hecho libelado (…). Nos gustaría saber de qué forma se pude realizar esta pregunta para que el testigo se refiera al hecho concreto que interesa conocerse, pero la testigo P.d.J.P.G., al responder que es su vecina, cómo, en el barrio, dónde, que solo ha visto a la señora trabajando para sus niñas, o sea que sabe que la demandado (sic) ha estado criando sola a sus niñas desde hace más de 9 o 10 años, cuándo”.

Manifiesta que a la repregunta de la defensora, que es quien habla directamente del abandono, la testigo respondió “…la fecha exacta no, pero sé que hace más de 9 años (…). En la misma tónica Milangela P.B., por su parte, declaro que es su vecina, cómo, a la pregunta desde cuándo el señor E.B. no vive con la señora Ysbeli Colina respondió “aproximadamente 9 ó 10 años”, y a la repregunta de la defensora que es quien nuevamente hace referencia al abandono al preguntar sobre la fecha del mismo, la testigo respondió, sinceramente, no lo recuerdo, y la testigo R.B.V.A., a una repregunta formulada por la defensora del demandado que es la que hace nuevamente alusión directa al abandono al preguntársele la fecha de éste, respondió no la tengo muy clara, pero debió ser en el 2004, 2005, una respuesta sincera para referirse a un hecho ocurrido hace mucho tiempo”.

Alega que, “la prueba más concluyente la constituye la declaración de la declaración (sic) de la adolescente NOMBRE OMITIDO, traída al proceso por llamado del Tribunal y mandato legal respecto, la cual declara no conocer a su padre, es decir que, obviamente, ella misma y toda su familia ha sido abandonada por su progenitor desde hace muchos años para que ese recuerdo pudiera haber desaparecido”.

Resalta que recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 2 de junio del presente año, coadyuva a liberar el proceso del divorcio de las trabas tradicionalmente esgrimidas contra el mismo, “…que ponen en cabeza del juez y del Ministerio Público incluso por encima de los cónyuges mismos, la decisión final de la declaratoria “con lugar” o “sin lugar” el divorcio, con todos los efectos absurdos que conlleva un “sin lugar” del divorcio”, y citando sentencia anterior, dice: “”(sic) No debe ser el matrimonio un vínculo que ate los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio”. (Sentencia N° 192/2001 (Caso: V.J.H.).

Refiere que la reciente decisión establece, entre otras muchas cosas: “En efecto, es preciso considerar que la pretensión de divorcio planteada por un ciudadano supone el ejercicio simultáneo de otros derechos y garantías constitucionales, como lo son: el libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, entendida este última como el derecho que tiene el justiciable de activar el órgano jurisdiccional a los fines de obtener un pronunciamiento exhaustivo sobre sus pretensiones, expresión de la garantía de acceso a la justicia, y es novedad de nuestro vigente texto constitucional al estipularlo como derecho autónomo en el artículo 26 constitucional… Este derecho fundamental del ciudadano, consistente en el reconocimiento por parte del Estado de la dignidad del ser humano, persigue el respeto de la autonomía de la personalidad; de su individualidad; de la potestad de cada individuo de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias creencias, gustos y valores, garantizando así su autodeterminación frente al Estado mismo y frente a otros individuos… De allí que, el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente –por interpretación lógica- nadie puede estar obligado a contraerlo, pero igualmente- por interpretación lógica- nadie puede esta obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como consecuencia de su libre consentimiento-la vida en común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…Por tanto, conforme a las citadas normas, a juicio de esta Sala, si el libre consentimiento de los contrayentes es necesario para celebrar el matrimonio, es este consentimiento de los contrayentes es necesario para celebrar el matrimonio, es este consentimiento es que priva durante su existencia, y, por tanto, su expresión destinada a la ruptura del vínculo matrimonial, conduce al divorcio. Así, debe ser interpretada en el sentido que. Manifestada formalmente ante los tribunales en base a hechos que constituyen una reiterada y seria manifestación en el tiempo de disolver la unión matrimonial, como es la separación de hecho…, contemplada como causal de divorcio en el artículo 185-A del Código Civil-, ante los hechos alegados, el juez que conoce de la solicitud, debe otorgar oportunidad para probarlos, ya que un cambio del consentimiento para que se mantenga el matrimonio, expresado libremente mediante hechos, debe tener como efecto la disolución del vínculo, si éste se pide mediante un procedimiento de divorcio. Resulta contrario al libre desenvolvimiento de la personalidad individual (artículo 20 constitucional), así como para el desarrollo integral de las personas (artículo 75 eiusdem), mantener un matrimonio desavenido, con las secuelas que ello deja tanto a los cónyuges como a las familias los que es contrario a la protección de la familia que debe el Estado (artículo 75 ibidem).”

Concluye la recurrente en que no hay razón alguna, salvo una estrictamente formal, para sostener que en caso de que se invoque el abandono voluntario para solicitar divorcio o que se pida la conversión en divorcio de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento decretada judicialmente, se pruebe en el procedimiento de divorcio que el abandono existió, o que no hubo reconciliación, por lo que pide se declare con lugar la apelación y con lugar la demanda.

Por su parte, la defensora ad litem del demandado al contestar la formalización del presente recurso, alegó que en el acto oral de juicio, la apoderada de la parte apelante no logró demostrar ni la causal segunda ni la tercer del artículo 185 del Código Civil Venezolano, porque con la prueba testimonial no quedó demostrado los exceso de sevicias e injurias, y abandono, y que esto hechos hagan imposible la vida en común, de igual forma ni en el libelo de la demanda, ni los testigos indicaron la fecha cuando ocurrió el abandono de los deberes conyugales por parte de su defendido, que no indicó el actor la fecha o el periodo cuando ocurrieron los hechos, que los testigos no dieron razón fundada de sus dichos, que de esa forma no demostraron ni cuando, ni como, ni donde ocurrieron los hechos que dicen conocer y mucho menos que esos supuestos hechos ocurrieron en presencia de ellos, demostrándose con esto que no son testigos presenciales de los hechos alegados, que no les consta los hechos alegados, motivo por el cual a su decir “la acción de divorcio no puede prosperar en derecho y deba de ser ratificada en su totalidad la sentencia dicta (sic) en fecha 17 de abril de 2015”

Cita el artículo 72 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y refiere que en ese caso la carga la tenía la parte demandante y no logró probar ningún medio las causales alegadas en la demanda.

Planteado así el recurso de apelación, el asunto a resolver ante esta alzada se circunscribe a determinar si en el caso concreto están dados los supuestos para declarar válidamente el divorcio, de acuerdo con los alegatos de hecho y de derecho formulados por la demandante y las pruebas aportadas para demostrarlos, o desestimar la acción propuesta por falta de pruebas según lo estableció la recurrida. En este sentido, pasa esta alzada a resolver de la siguiente manera:

III

DE LOS HECHOS

De la revisión y análisis del escrito de demanda se desprende que la ciudadana YSEBELI DEL VALLE COLINA OLIVAR y el ciudadano E.A.B.M., contrajeron matrimonio civil en fecha 26 de noviembre de 2002, ante la Oficina de Registro Civil de la parroquia C.A. del municipio Maracaibo del estado Zulia; unión de la que procrearon dos hijos, de 11 y 17 años de edad para la fecha de la demanda, y establecieron el domicilio conyugal en el Barrio el Gaitero, calle 129, N° 74-165, parroquia L.H.H. del municipio Maracaibo del estado Zulia.

La ciudadana YSEBELI DEL VALLE COLINA OLIVAR, propone demanda por divorcio fundamentada en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil referida al abandono voluntario y los excesos, sevicia e injuria graves que hagan imposible la vida en común con su cónyuge ciudadano E.A.B.M.; manifiesta que: “durante los primeros años de nuestro matrimonio todo transcurrió en completa armonía y felicidad, que hace nueve (9) años aproximadamente, mi cónyuge, sin explicación alguna y de forma repentina cambió su comportamiento, pues de amable y cariñoso que siempre había sido conmigo ya no se comportaba amable, por todo se disgustaba, peleaba y nos ofendía verbalmente a mis hijas y a mi persona. En múltiples oportunidades, el ciudadano E.A.B.M., se violentaba constantemente (sic) y se ausentaba del hogar, situación ésta que se fue agravando hace nueve (9) años aproximadamente, cuando mi cónyuge cambió su actitud, no cubriendo los gastos de comida, se iba y llegaba tarde y tomado, hasta que un día se fue definitivamente del hogar, lo cual constituye un abandono voluntario hacia mi persona y hacia nuestras hijas, estando siempre ausente”.

Admitida la demanda por la extinguida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente se emplazó a las partes para la celebración de los actos conciliatorios y el acto de contestación de la demanda, se ordenó la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, la cual se cumplió junto con la citación cartelaria del demandado, según consta a los folios 31 y 32.

En fecha 9 de mayo de 2014 a solicitud de parte, el Tribunal designó defensora ad litem al demandado, notificada, previa aceptación prestó juramento, y citada, consta la celebración del primer acto conciliatorio compareciendo la apoderada judicial de la actora y la defensora ad litem, insistiendo la actora en continuar el juicio.

Ante la implementación de la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), fue adecuado el procedimiento y cumplido el trámite comunicacional, en la oportunidad fijada para celebrar el acto de reconciliación, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora asistida de abogado, la presencia de la defensora ad litem del demandado y la incomparecencia de éste, vista la insistencia de la parte actora en la continuación del proceso, se declaró concluida la audiencia única de reconciliación.

La defensora ad litem al contestar la demanda admite como cierto la celebración del matrimonio civil de su defendido con la demandante, y el establecimiento del único y último domicilio conyugal señalado por la demandante, que procrearon dos hijos, y que durante los primeros años del matrimonio todo transcurrió en armonía y felicidad. Sin embargo, niega, rechaza y contradice que hace aproximadamente 9 años el ciudadano E.A.B.M., sin explicación alguna y de forma repentina cambió su comportamiento, que su defendido de amable y cariñoso que siempre había sido con su cónyuge, ya no se comportaba amable y por todo se disgustaba, peleaba y las ofendiera verbalmente a su cónyuge e hijas, que en múltiples oportunidades se violentaba constantemente y se ausentaba del hogar; niega que esa situación se fue agravando hace nueve (9) años aproximadamente y cambiara su actitud, niega que su defendido no cubría los gastos de comida, se iba y llegaba tarde, y que un día se fue definitivamente del hogar, lo cual constituye un abandono voluntario hacia su cónyuge y hacia sus hijas, siempre estando ausente.

En la oportunidad de la audiencia preliminar en fase de sustanciación, el Tribunal dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y su apoderada judicial y la defensora ad litem del demandado, así como de la incomparecencia de la parte demandada, admitió las pruebas promovidas y ordenó la materialización de las mismas; concluida la fase de sustanciación se remitió el expediente al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, el cual procedió a fijar oportunidad para oír la opinión de la adolescente y la celebración de la audiencia de juicio.

Llegada la oportunidad, se celebró la audiencia de juicio, con vista a las pruebas y recibida la opinión de la adolescente el a quo dictó sentencia definitiva en cuya parte dispositiva declara sin lugar la demanda de divorcio ordinario y condena en costas a la parte demandante por haber sido vencida totalmente en juicio.

IV

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

La parte demandante, evacuó los siguientes medios probatorios:

Copia certificada del acta de matrimonio N° 225 correspondiente a los ciudadanos YSBELI DEL VALLE COLINA OLIVAR y E.A.B.M., de la que se evidencia la celebración del matrimonio de la pareja que pretende el divorcio, la cual es valorada como instrumento público de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil.

Copia certificada de acta de nacimiento de la joven NOMBRE OMITIDO signada bajo el número 937, expedida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia L.H.H. del municipio Maracaibo, en la que aparece como hija de la pareja en divorcio, actualmente de 20 años de edad, la cual es valorada como instrumento público de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, quedando establecida la filiación materna y paterna.

Copia certificada de acta de nacimiento de la adolescente NOMBRE OMITIDO de 13 años de edad, signada bajo el número 2086, expedida por la Unidad de Registro Civil de la parroquia C.A. del municipio Maracaibo, en la que aparece como hija de la pareja en divorcio, la cual es valorada como instrumento público de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, quedando establecida la filiación materna y paterna.

La parte actora promovió la testimonial de los ciudadanos P.d.J.S.d.B., Milángela P.B., R.B.V.Á. y N.R.P.G..

En la audiencia de evacuación de pruebas, la testigo P.d.J.S. al interrogatorio formulado por su promovente respondió: que conoce a los cónyuges desde hace más de 20 años. Que los conoce de allí mismo del barrio, que son vecinos; que el señor E.A.B.M. se fue del hogar hace más de 9 o 10 años y que solo ha visto a la señora trabajando para sus niñas.

Al ser repreguntada por la defensora ad litem, respondió de la siguiente manera: que no recuerda la fecha exacta en el que el cónyuge abandonó el hogar, pero sabe que hace más de 9 años. Que frecuentaba el hogar de los ciudadanos Ysbeli del Valle Colina Olivar y E.A.B.M., que eran vecinas, pero frecuente no la visitaba. Que ella sepa la señora Ysbeli del Valle Colina Olivar no denunció por sevicias e injurias al señor E.A.B.M. ante algún órgano policial.

La testigo MILANGELA P.B., al interrogatorio hecho por la parte promovente, respondió: Que conoce a los cónyuges. Que es su vecina, desde hace 9 años aproximadamente. Que los conoce porque es su vecina. Que aproximadamente 9, 10 años el señor E.A.B.M. no vive con la señora Ysbeli del Valle Colina que no la visita, que su vecina siempre ha sido el sustento de sus hijas, siempre ha trabajado. Que desde que el señor se fue nunca más ha vuelto, aproximadamente 9 o 10 años.

Al ser repreguntada por la defensora ad litem respondió que no recordaba la fecha cuando el señor E.A.B.M. abandonó el hogar. Que no recuerda si frecuentaba el hogar de los ciudadanos Ysbeli del Valle Colina Olivar y E.A.B.M.. Que no recordaba si la señora Ysbeli del Valle Colina Olivar denunció por sevicias e injurias al señor E.A.B.M. ante algún órgano policial.

El tercer testigo, ciudadana R.B.V.A., al interrogatorio de la promovente, respondió: Que sí conoce a los cónyuges. Que en una ocasión presenció cuando el señor tuvo unas palabras con la señora, que estaban discutiendo y el señor maldijo a la señora y le dijo que no servía para nada. Que los conoce porque ellos fueron sus compañeros de trabajo, 25 años a la señora y a él 17 aproximadamente.

Al ser repreguntada por la defensora ad litem, respondió: que conoce a los cónyuges porque fueron compañeros de trabajo. Que la discusión ocurrió en la casa de la señora hace bastante tiempo, que estaban en una reunión, en el momento que iba entrando a la cocina ellos estaban en plena discusión. Que no tiene muy claro cuando el señor E.A.B.M. abandonó el hogar, pero que debió ser 2004, 2005. Que sí cree que la señora Ysbeli del Valle Colina Olivar denunció por sevicias e injurias al señor E.A.B.M. ante algún órgano policial, cree, aunque no lo asegura que ella hizo una denuncia en una prefectura.

Las referidas testimoniales serán analizadas más adelante.

Por su parte la defensora ad-litem presentó escrito de promoción de pruebas e invocó el mérito favorable a favor de su defendido; reproduce acta de matrimonio N° 223, actas de nacimiento Nros. 286 y 937 insertas en el expediente.

V

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

Establecido que en el presente recurso la recurrente pretende evidenciar que con las testimoniales rendidas por los testigos promovidos están demostradas las causales alegadas para disolver el vínculo matrimonial que le une con el demandado E.A.B.M., es importante realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 185 del Código Civil establece las causales que hacen procedente la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial. Tales causales, la segunda, relativa al abandono voluntario y la tercera por excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, son las que sirven de fundamento en la presente causa.

La causal de abandono voluntario se materializa por el incumplimiento de los deberes conyugales que el artículo 137 del Código Civil, impone a los cónyuges: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…”

Ahora bien, el abandono voluntario no se configura necesariamente por la salida de un cónyuge del hogar común, pues aun viviendo bajo el mismo techo uno o ambos esposos pueden incurrir en la referida causal, si no cumplen su deber de cohabitación o no socorre al otro en sus necesidades pudiendo hacerlo, o si un cónyuge impide al otro el cumplimiento de sus deberes. Es necesario igualmente, que el abandono además de intencional, sea permanente, es decir, que haya certeza de la voluntad de incumplir, sin justificación, los deberes matrimoniales, todo lo cual debe ser plenamente probado.

Sobre esta causal de divorcio, M.C.D.G. (Manual de Derecho de Familia. 2008, pág. 163) comenta:

Es de indicar que la norma alude a abandono “voluntario”, lo que supone necesariamente el elemento volitivo o intencional por parte de quien incurre en él. En consecuencia, no se configura la causal cuando el “abandono” o incumplimiento de las obligaciones conyugales no son producto de la intención o voluntad del cónyuge demandado, sino de circunstancias que no le son imputables a su conducta, tales como caso fortuito, fuerza mayor, necesidad económica, enfermedad, etc. Así por ejemplo, el incumplimiento del deber de socorro material u obligación de alimentos supone la voluntariedad, es decir, que teniendo medios económicos para cubrir cabalmente las necesidades de la pareja se incumplió deliberadamente tal deber de asistencia material. Por ello, si bien se observa que el “abandono” se presume “voluntario”, porque se configura por hechos que así lo denotan, se aclara que podría probarse la falta de tal elemento o requisito en razón de circunstancias ajenas al demandado. Así mismo, se aclara que cuando el alejamiento del hogar común tuvo lugar en razón de la conducta del otro cónyuge tampoco se configura el abandono.

La causal tercera del artículo 185 del Código Civil contempla tres clases de actos ejecutados por un cónyuge contra el otro, que configuran causal de divorcio: 1) excesos, 2) sevicia, 3) injurias graves. Cada uno de estos actos tiene características diferentes, pero todos tienen un elemento común, que es el de hacer imposible la vida en común. En efecto, según I.G.A. (Lecciones de Derecho de Familia 2005, 292) se entienden por excesos, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste. Sevicia es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos. Injuria es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge.

En consecuencia la causal tercera del artículo 185 del Código Civil exige demostración en el juicio que el cónyuge demandado ha cometido excesos contra el demandante o ha incurrido en sevicia o lo ha injuriado, siempre que tales actos revistan tal gravedad que hagan imposible la vida en común.

En cuanto a lo alegado por la recurrente, a la necesaria prueba por la parte actora de los hechos que alega en la demanda, A.R.-Romberg expresa:

El juez y la prueba.

Si bien la prueba es un acto de parte, ella tiene como destinatario al juez, el cual la recibe en la etapa de instrucción y luego la valora o aprecia en la fase de decisión, porque la prueba tiene como función, formar la convicción del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos afirmados por las partes en la demanda o en la contestación y esta convicción sólo puede formarse en el juez luego de recibida la prueba en la etapa de instrucción y de valorada en la fase de decisión (…). (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, 1999, Tomo III, p. 220).

A tal efecto, constan en autos los siguientes elementos de prueba: Documentales que demuestran el matrimonio que se pretende disolver y la filiación con la hija común de la pareja.

Respecto a las testimoniales, visto el interrogatorio formulado, y en función de que han sido desestimados por el a quo por estimar que el interrogatorio fue inducido al afirmar en la pregunta el hecho libelado, “que el cónyuge abandonó el hogar conyugal (en la demanda se afirma que el demandado u día se fue definitivamente del hogar); cuando a su juicio lo correcto era que los testigos dieran razón fundada de sus dichos por haberlos percibido por sus sentidos; esta alzada a fin de analizar y valorar el mérito probatorio de la declaración del testigo, considera necesario acudir a la doctrina procesal, y al respecto, H.D.E. en la obra “Teoría General de la Prueba Judicial” 1981 Tomo 2, pág. 238, en cuanto al interrogatorio del testigo y su técnica, sostiene:

El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente; debe estar distribuído en diversas preguntas, lo más concisas que sea posible, procurando que cada una comprenda un solo hecho o punto; formuladas en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarles los detalles que precisamente deben exponer de manera espontánea si los conocen, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes. (omissis).

Un buen interrogatorio debe contemplar ese doble aspecto de la razón de la ciencia o el conocimiento del testigo: cuándo, dónde y cómo ocurrió el hecho; cuándo, dónde y cómo lo conoció. Si se le pregunta al testigo únicamente si le consta tal hecho o si lo conoció, es posible que responda diciendo que sí o que efectivamente ese hecho es cierto, sin dar esa doble explicación; como consecuencia, su testimonio no servirá para probar ese hecho, ni siquiera sumado a otros que adolezcan de igual defecto, cualquiera que sea su número. La acumulación de malas pruebas conduce necesariamente a un mal resultado.

Ahora bien, del interrogatorio formulado a las testigos promovidas por la actora, se evidencia que respondieron con espontaneidad, que conocen a los cónyuges litigantes, que están contestes en que tienen cierto conocimiento de los hechos narrados en el escrito de demanda por ser vecinas de la demandante, lo que permite establecer con certeza que no se aprecia falsedad en sus declaraciones por cuanto existe concordancia entre ellos, en primer lugar, están contestes en que el esposo se ausentó del hogar conyugal hace aproximadamente nueve años y no ha regresado, que desde que se fue “nunca más ha vuelto” hasta la fecha, que lo saben las dos primeras por ser vecinas de la demandante, y la última testigo porque fue compañera de trabajo, señalando que no tiene claro cuando se ausentó el esposo del hogar, pero cree que debió ser en el 2004 ó 2005 de lo que deriva que son testigos que dicen la verdad de sus afirmaciones. Además, al ser repreguntadas por la defensora ad litem respondieron que el cónyuge se fue del hogar aproximadamente hace 9 a 10 años, que son vecinas de la demandante, que no recuerdan con exactitud la fecha en que el esposo se fue, lo que responde al cómo, cuándo y donde ocurrieron los hechos, que las preguntas formuladas no son sugerentes y conducen a que a esta alzada les merezca fe y sean apreciados las referidas declaraciones para aportar prueba de los hechos alegados por la parte actora en relación con el abandono voluntario del hogar conyugal por parte del cónyuge demandado. Así se decide.

En cuanto a la opinión de la niña, manifestada tanto en la primera instancia como en esta alzada, es oportuno recordar que el derecho de todo niño/a y adolescente a opinar y ser oído en cualquier oportunidad y las veces que sea necesario antes de resolver el asunto que les afecte, viene aparejado con su “Interés Superior”, principio éste que por mandato constitucional es insoslayable en la satisfacción integral de sus derechos; es por ello que, las decisiones que se tomen en asuntos que involucren a un niño/a o adolescente no debe ser tomada a sus espaldas, sino que se deben tutelar todos los intereses en juego subordinados a su interés superior, para evitar perjuicios y garantizar un p.j. bajo la perspectiva de que requieren protección especial por ser personas vulnerables, siendo oportuno destacar que, es la razón de derecho para que en el caso de autos, quede contradicho lo alegado por la apoderada judicial de la demandante para que la opinión de la niña sea tomada en consideración para dar como probada la causal de abandono alegada para demandar el divorcio.

Sobre este aspecto, el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente envuelve el derecho a opinar y ser oído como un componente fundamental del derecho a la defensa, y lo erige como un derecho humano esencial para un p.j. y el correlativo deber del órgano administrativo y judicial, para que fije la oportunidad de ser escuchados cuando sea afectado en sus derechos producto de un pronunciamiento judicial, siendo la opinión ofrecida coadyuvante del pronunciamiento a dictarse por estar relacionado con el interés superior del niño y/o adolescente al momento de tomar la decisión, quedando exceptuado que lo dicho por ellos sea una declaración que deba ser analizada como una declaración testimonial, aún cuando dentro de ella esté contenido algún interrogatorio que el juez tienda a realizar para aclarar algún hecho narrado al momento de emitir esa opinión.

En consecuencia, queda excluido que la opinión rendida por la niña, pueda ser un medio de defensa y que sirva de argumento para fundamentar el recurso de apelación propuesto, bajo la pretensión de que la valoración debe ser analizada como elemento que conduce a demostrar el abandono del hogar conyugal por el padre de la niña, ya que tal criterio no cumple con el propósito establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como es el derecho a opinar y ser oído, y menos aún que con ello se pueda determinar la procedencia de la acción propuesta.

Por otra parte, en los conflictos de divorcio los hijos menores se ven afectados por estar involucrados directamente, por lo que su opinión es necesaria para tener en cuenta el ejercicio de sus derechos, sus preferencias y sus necesidades atendiendo a su interés superior como principio rector que determina las necesidades en cuanto a la obligación de manutención, responsabilidad de crianza y su derecho a la convivencia familiar, siendo posible determinar cualitativa y cuantitativamente sus necesidades, como sería con quién vivirán en el futuro, como será su derecho a comunicarse con el otro progenitor no conviviente, de allí que es necesario que el juez sepa sus necesidades, sus carencias afectivas, emocionales, físicas y espirituales, qué sienten y qué piensan los hijos de la pareja en ese momento de su vida, cómo y con quién les gustaría vivir en el futuro. En este sentido, la opinión de la niña en caso de prosperar la disolución del vínculo conyugal, será tomada en cuenta a los fines del establecimiento de las potestades parentales. Así se decide.

Ahora bien, el estudio concordado de las actuaciones que conforman el presente expediente, esto es el escrito de demanda, la contestación y las pruebas apreciadas, permite concluir que los hechos constitutivos del abandono voluntario contenido en la causal 2da. del artículo 185 del Código Civil, imputados por la esposa al cónyuge para demandar por divorcio resultan probados con las testimoniales rendidas; dando por demostrado el abandono voluntario por parte del esposo al separase del hogar común hace más de nueve años, faltando así a los deberes conyugales siendo que el matrimonio impone conductas a las que debe ceñirse la pareja en relación con la naturaleza del vínculo matrimonial, para el convivir armoniosamente en pareja, lo que conlleva también al respeto a la dignidad de la persona; no resultando probados los hechos constitutivos de la causal 3era. del citado artículo que trata de los excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común. Así se decide.

En tal sentido, visto que en el divorcio propuesto con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, está demostrado que el cónyuge demandado abandonó voluntariamente el hogar conyugal desde hace aproximadamente nueve años, y que el abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio, puesto que ese alejamiento del hogar conyugal por parte del cónyuge demandado no debe apreciarse como si el abandono estuviere constituido por simples hechos casuales o tolerado por la cónyuge abandonada, como si no fuera apto para generar en ella un efecto moral que debe producirle la protesta, ese abandono debe tenerse como el exigido para constituir causal determinante en la disolución del matrimonio. Así se decide.

En consecuencia, no estando desvirtuado que el alejamiento o desatención del hogar conyugal hace aproximadamente más de nueve años por parte del cónyuge demandado fue voluntaria, y como quiera que la inobservancia de los deberes de socorro y asistencia, la abstención del deber conyugal, en fin todo acto, omitido voluntaria y conscientemente constituye la causal segunda alegada por la demandante, demostrada la causal de divorcio analizada, es evidente la gravedad del abandono por la actitud definitiva del cónyuge demandado, quien con intencionalidad incumple con los deberes conyugales por cuanto no aparece justificación alguna para haber procedido en la forma como lo hizo, al punto que su menor hija ni lo conoce, faltando así a la asistencia, apoyo, socorro y convivencia familiar, lo que lleva a concluir que la acción de divorcio propuesta por la esposa, por el abandono voluntario durante más de nueve años prospera en derecho, debiendo declarar con lugar el recurso de apelación, revocando el fallo apelado como se hará en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

En este orden, dada las circunstancias del caso, visto que la acción de divorcio prospera en derecho es necesario establecer las potestades parentales como se determinará en la dispositiva, no sin antes establecer que es un derecho inalienable el derecho-deber de los progenitores a la manutención de los hijos, y mutuo mantener relaciones personales entre padres e hijos; derecho éste que comprende distintas manifestaciones de recíproco afecto, trato continuo y comunicación permanente para satisfacer naturales aspiraciones derivadas de los vínculos sanguíneos entre padres e hijos, lo cual no deviene ni está aparejado a la subsistencia del matrimonio o no se tiene la custodia de los hijos, puesto que los conflictos de la pareja no dan legitimidad para imponer a los hijos el embalado de sus propias desavenencias.

En este sentido, estima esta alzada que en el presente caso debe existir la tendencia de afecto, respeto y consideración hacia ambos progenitores, independientemente de quien haya provocado el problema suscitado entre la pareja, y si bien nuestra Constitución no es ajena al derecho a mantener relaciones familiares entre padres e hijos y ampara a la familia como institución, no puede esta alzada por el hecho de que la hija no conoce al padre, ignorar el establecimiento de las potestades parentales en el presente fallo, ya que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, por lo que se exhorta a ambos progenitores a mantener relaciones familiares en un clima lejos de resentimientos que sacrifiquen a los hijos, ya que son posiciones que se consideran destructivas de la familia.

Finalmente, no puede perderse de vista desde la preceptiva de la Convención sobre Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que estos instrumentos consagran de manera directa el derecho inalienable de los niños, niñas y adolescentes a mantener relaciones personales y contacto directo con sus progenitores, en beneficio de su interés superior como valor jurídico protegido que debe privar en las controversias donde se hallen involucrados, todo lo cual conlleva a establecer las potestades parentales en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte actora. 2) REVOCA la sentencia de fecha 17 de abril de 2015 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante el cual declaró sin lugar la demanda por divorcio incoada por la ciudadana YSBELI DEL VALLE COLINA OLIVAR contra el ciudadano E.A.B.M.. 3) CON LUGAR la demanda de divorcio de conformidad con la causal 2° del artículo 185 del Código Civil, por abandono voluntario incoada por la ciudadana YSBELI DEL VALLE COLINA OLIVAR contra el ciudadano E.A.B.M.. 4) SIN LUGAR la causal 3° del artículo 185 del Código Civil, referida a los excesos, sevicia e injurias graves invocada por la parte actora. 5) DISUELVE el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos YSBELI DEL VALLE COLINA OLIVAR y E.A.B.M.; contraído según acta N° 223, por ante el Intendente de Seguridad de la parroquia C.A. del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 26 de noviembre de 2002. 6) ESTABLECE respecto a las potestades parentales que la patria potestad y la responsabilidad de crianza de la hija adolescente será ejercida conjuntamente por ambos progenitores. 7) FIJA por obligación de manutención a cargo del padre, medio salario mínimo mensual para la hija adolescente NOMBRE OMITIDO; cantidad de dinero que deberá ser entregada los primeros cinco días de cada mes a la progenitora de la adolescente. Adicionalmente, se fijan dos mensualidades, la primera en el mes de agosto para cubrir gastos de educación y la segunda los primeros cinco días del mes de diciembre para cubrir sus necesidades. Las cantidades de dinero podrán ser depositadas en institución bancaria que a tal fin destine la progenitora. 8) ESTABLECE que la custodia de la adolescente estará a cargo de su progenitora. 9) FIJA para garantizar la relación entre padre e hija un régimen de convivencia familiar amplio y abierto con el objeto de garantizar a la adolescente, el derecho a mantener contacto directo con el progenitor, de conformidad con los artículos 8, 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 10) NO HAY condenatoria en costas por aplicación del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no haber resultado totalmente vencido el demandado, por cuanto solo procede uno de los petitum del escrito de demanda.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los diez (10) días del mes de julio de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

El Secretario,

N.A. TABLANTE PIÑERO

En la misma fecha, siendo dos de la tarde (2:00 p.m.), se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “6” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil quince. El Secretario,