Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Anzoategui, de 17 de Noviembre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005)

194º y 145º

ASUNTO: BP02-R-2005-00118

Se contrae el presente asunto a recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho A.E., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 93.953, en representación de la parte demandada y el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho C.N.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 94.300, en representación de la parte demandante contra sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 27 de septiembre de 2005, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano Y.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.269.379, contra la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de septiembre de 2000, quedando anotada bajo el número 35, Tomo 223-Segundo.-

Recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha 13 de octubre de 2005, por tratarse el presente asunto de una declaratoria de incomparecencia de la parte demandante a la audiencia preliminar, en aras de garantizar el debido proceso, se acordó abrir un lapso de dos (02) días de despacho para que las partes promovieran las pruebas que consideren pertinentes, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se efectuó el día primero (01) de noviembre de dos mil cinco (2005), siendo las once de la mañana (11:00 am), comparecieron al acto, los abogados V.A.E. y P.A.G.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 93.953 y 13.894, respectivamente, en representación de la parte demandada recurrente, asimismo, comparecieron los abogados G.N. y C.P.N.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 82.268 y 94300, respectivamente, apoderados judiciales de la parte demandante recurrente.

Para decidir con relación a las apelaciones propuestas, esta alzada previamente señala:

I

Aduce la representación judicial de la parte actora recurrente en fundamento de su recurso de apelación que el Tribunal A quo al momento de proferir su sentencia erró al señalar que el trabajador reclamante había solicitado el pago de unas horas extraordinarias y unos días domingos y feriados, sin indicar específicamente a cuáles días y horas hacía referencia, en virtud de que, a decir de la parte actora recurrente, de la lectura escrito libelar claramente se evidencia las horas extraordinarias y los días domingos y feriados que se reclaman.

Asimismo, arguye la parte actora recurrente que vista la incomparecencia de la empresa demandada a la celebración de la audiencia preliminar, la consecuencia jurídica que establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es que el Tribunal de la causa declare la admisión de todos y cada uno de los hechos pretendidos por el actor en su escrito libelar, debiendo éste –el Tribunal-, revisar únicamente que las pretensiones del actor no sean contrarias a derecho; siendo ello así, considera la parte actora recurrente, que el Tribunal A quo debió haber acordado los conceptos de horas extras y días domingos y feriados esgrimidos en el escrito libelar. Por tanto, solicita a este Tribunal Superior declare con lugar el recurso de apelación y revoque la sentencia recurrida.

Por su parte la representación judicial de la empresa demandada, aduce como fundamento de su recurso de apelación que cuando se compareció a las actas procesales solicitó al Tribunal que en principio conoció de la presente causa el llamamiento de un tercero interesado, solicitud ésta que el Tribunal acordó y fijó un lapso para que se verificara la notificación del tercero interesado, vencido éste lapso y no habiéndose efectuado la misma, señala la empresa demandada, que solicitó ante el Tribunal nuevo lapso para efectuar la mencionada notificación, aportándole al Tribunal una nueva dirección donde practicarla. En este sentido, esgrime la demandada recurrente que estando pendiente el pronunciamiento del Tribunal que en principio conoció de la presente causa, mal pudo haberse sorteado la causa para que se llevara a cabo la celebración de la audiencia preliminar.

Arguye la representación judicial de la empresa demandada, que la práctica efectuada por los Tribunales del Trabajo, referente a que los Tribunales que conozcan en principio de las causas, no son los mismos que celebraran la audiencia preliminar, atenta contra las normas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y los principios del debido proceso, pues, a su decir, es un hecho antijurídico que el Juez a quien por sorteo le correspondió celebrar la audiencia preliminar, sin avocarse al conocimiento de la presente causa, haya dictado sentencia en la misma. Es por ello que, solicita a este Tribunal Superior declare con lugar el recurso de apelación y revoque la sentencia proferida por el Tribunal A quo.

II

Así las cosas, para decidir con relación a las apelaciones propuestas, esta alzada observa lo siguiente:

Con relación a la apelación de la empresa demandada se hace preciso acotar que, forma parte del modelo organizacional de los Tribunales del Trabajo, en beneficio de la transparencia que ordena la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que debe prevalecer en todos los juicios, que el Tribunal del Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que conoció en principio de determinada causa, que la recibe, la admite y libra las respectivas boletas de notificación; no sea el mismo que vaya a llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, de allí se desprende que, una vez computados los lapsos procesales para que tenga lugar la audiencia preliminar, el día que corresponda la celebración de la misma, a primera hora de la mañana se sortean las causas entre todos los Tribunales del Trabajo, para que como se dijo ut supra, sea otro Tribunal, distinto al que conoció en principio, el que realice la referida audiencia. Esta práctica o modalidad adoptada por los Tribunales del Trabajo, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en criterio de este Tribunal Superior no colide con las normas establecidas en la precitada Ley, ni mucho menos con los principios que rigen el debido proceso, antes por el contrario ofrece transparencia, pues, debemos señalar que las partes tienen la oportunidad de recusar al Juez que le corresponde conocer de la causa, hasta en el mismo momento de la celebración de la audiencia preliminar; es decir, que considera esta alzada que no se está vulnerando ningún derecho de las partes con el hecho de que el día que corresponda la celebración de la audiencia preliminar en determinada causa, ésta se sortee y pase a celebrarla un Juzgado distinto al que la conoció en principio, indistintamente de que el primer Juzgado haya efectuado múltiples actuaciones de sustanciación en el expediente, pues, precisamente los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, son los encargados de sustanciar y de mediar las causas y tales actuaciones constituyen etapas distintas dentro del proceso, por lo que, se insiste, considera este Tribunal Superior que el que las causas sean sorteadas el día que corresponda la audiencia preliminar y pasen al conocimiento de un Tribunal distinto al que la recibió, no es contrario a las normas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni vulnera ningún derecho de las partes al debido proceso y así se deja establecido.

Ahora bien, con relación al llamamiento de un tercero al que la presente causa le es común, debemos observar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 54 expresamente dispone: “El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o quien la sentencia puede afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer, teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado.” Nótese que esta norma no establece que cuando el demandado ejerza su derecho de llamar un tercero a la causa que le es común, como en efecto ocurrió en la presente causa, deba suspenderse la causa, como si lo establece textualmente el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil: “La suspensión del curso de la causa principal, en el caso del artículo anterior, no excederá de noventa (90) días continuos, sea cual fuere el número de tercerías propuestas. Pasado aquel término, el juicio principal seguirá su curso…”. La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, nada dice al respecto, antes por el contrario dispone en su artículo 56: “Toda clase de interviniente en el proceso concurrirá a él y lo tomará, en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención.”(Subrayado de este Tribunal), esta norma se refiere a toda clase de intervinientes, sin distinción; vale decir, sea forzosa ó voluntaria, quiere decir que cuando un tercero es llamado a una causa que le es común, éste deberá tomarla en el estado en que se encuentre (audiencia preliminar, contestación de la demanda, promoción de pruebas), es claro y evidente que el legislador no estableció lapso alguno para que se suspendiera o paralizara la causa en el momento en que se llame a un tercero. Siendo ello así, en principio tenemos que se ordena el llamamiento de un tercero y éste debe comparecer asumiendo la causa en el estado en que se encuentre; sin embargo, como quiera que, si lógicamente al tercero le interesa la causa para la cual fue llamado, se le debe garantizar su derecho a la defensa, es decir, que tenga la oportunidad de presentar sus pruebas y de hacerse parte en la audiencia preliminar; es menester entonces, conceder un plazo –aunque breve- por ser la brevedad, celeridad y concentración, principios fundamentales del proceso laboral, para que ese tercer llamado a juicio se incorpore a la causa y es allí cuando, corresponde a los jueces del Trabajo por tratarse de situaciones para las cuales no se encuentra ninguna disposición expresa en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hacer uso de lo establecido en el artículo 11 de la misma, que textualmente dispone:

Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la Ley; en ausencia de disposición expresa, el Juez del Trabajo determinará los criterios a seguir para su realización, todo ello con el propósito de garantizar la consecución de los fines fundamentales del proceso. A tal efecto, el Juez del Trabajo podrá aplicar, analógicamente, disposiciones procesales establecidas en el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el carácter tutelar de derecho sustantivo y adjetivo del derecho del trabajo, cuidando que la norma aplicada por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley.

Lo que traduce la ut supra transcrita norma, aplicándolo al caso de marras, es que como quiera que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no establece un lapso de suspensión en los casos en que el demandado haya hecho uso de su derecho de llamamiento de un tercero a la causa que le es común, los jueces del trabajo en apego a la precitada norma, pueden fijar, tal como lo hizo el Tribunal A quo en el presente caso, un lapso durante el cual se suspenderá la causa para que pueda gestionarse la notificación del tercero a quien la causa le es común; luego, como la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no señala un lapso expreso para tal situación, los jueces del trabajo tienen la facultad de aplicar cualquier disposición que le sea análoga, siempre y cuando cumpla con lo que establece el citado artículo 11: “…cuidando que la norma aplicada por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley…” (Subrayado de esta alzada); dentro de estos principios tenemos como uno de los más importantes y relevantes, el principio de celeridad y concentración de los actos procesales y conforme a este principio, a todas luces no resulta lógico que un Juez de Sustanciación frente al llamamiento de un tercero, aplique la disposición contenida en el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil y ordene suspender la causa por un lapso de noventa (90) días, pues, evidentemente ese lapso resulta excesivamente largo para que se incorpore un tercero interesado a la causa; por tanto, considera este Tribunal Superior que está ajustado a derecho el auto de fecha 07 de julio de 2005, dictado por el Tribunal A quo (folios 78 y 79), cuando frente a la solicitud que hizo el demandado del llamamiento de un tercero interesado, ordenó la suspensión de la causa por un lapso de quince (15) días hábiles a los fines de que se efectuara la notificación del tercero, más aún, a criterio de esta sentenciadora, el referido auto ofreció la suficiente certeza jurídica cuando expresamente señaló: “…Este Tribunal acuerda otorgar un plazo de quince (15) días hábiles para que sea practicada la notificación de la persona jurídica llamada a tercería, de acuerdo con el principio de celeridad procesal establecido en el artículo 2 ejusdem, cuyo lapso comenzará a transcurrir al día hábil siguiente del presente auto; una vez que conste en autos la notificación referida y la certificación por Secretaría de haberse practicado la notificación del tercero, comenzará a transcurrir el término de diez (10) días para la Celebración de la Audiencia Preliminar. Si la notificación del tercero no se cumple dentro del lapso establecido por este Tribunal, el proceso continuará su curso con las partes que están a derecho y al día siguiente comenzará a transcurrir el término de diez (10) días para la Celebración de la Audiencia Preliminar…”; es decir, que el mencionado auto fue redactado en forma clara y precisa y estando ambas partes a derecho de su contenido, es evidente que transcurridos los quince (15) para que se practicara la notificación del tercero y no pudiéndose verificar la misma, de pleno derecho comenzó a transcurrir el lapso de los diez (10) días para que se efectuara la celebración de la audiencia preliminar.

En este sentido, considera este Tribunal Superior que la empresa demandada debió cumplir con la obligación que le impone la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y comparecer en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y manifestarle al Tribunal a quien le correspondía conocer de la causa por sorteo, la necesidad de que se otorgara un nuevo lapso para que se efectuara la notificación del tercero interesado o incluso la posibilidad de que la notificación se efectuara estando en curso la audiencia preliminar; pues, se hace preciso acotar que durante al curso de la celebración de la audiencia preliminar no hay contestación a la demanda, sino que las partes comparecen al Tribunal para tratar de mediar la causa. De la revisión de las actas procesales se observa que, nada de ello hizo o solicitó la empresa demandada, sino que una vez vencido el lapso de los quince (15) días ordenado por el Tribunal A quo para llevar a cabo la notificación del tercero, solicitó al Tribunal nuevamente la notificación del mismo y esperó el pronunciamiento del Tribunal respecto a su pedimento, en lugar de comparecer a la celebración de la audiencia preliminar, que correspondía celebrarse el día 16 de septiembre de 2005, conforme a los propios términos del auto que admitió la tercería propuesta, siendo ésta su obligación, o bien, haber solicitado la prórroga de ese lapso antes de que se vencieran los diez (10) días para la celebración de la audiencia, lo que en todo caso no impedía tampoco que, compareciera a la celebración de la audiencia y solicitarlo al Tribunal A quo, al no haberlo hecho así, al no comparecer a la celebración de dicha audiencia, lógicamente operó la admisión de los hechos, declara por el Tribunal A quo.

Luego, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece la obligación de las partes de comparecer a la audiencia preliminar o a cualquiera de sus prolongaciones, entendiéndose que la audiencia preliminar es una sola. La intención que tuvo el legislador al dejar sentado como obligación de comparecencia a la audiencia preliminar de ambas partes, fue la de propiciar el encuentro entre ellas, dado que la audiencia preliminar es un acto fundamental y estelar del nuevo proceso laboral, es la oportunidad que poseen ambas partes, para discutir sus posiciones y a través de los medios alternos de resolución de conflictos, avenir a la solución de la controversia existente entre los contendientes. Ello se encuentra consagrado en el artículo 129 de la Ley in comento, que expresamente señala: “La audiencia preliminar será en forma oral, privada y presidida personalmente por el Juez…, con la asistencia obligatoria de las partes y sus apoderados…” (Subrayado de este Tribunal).

En casos muy excepcionales es que permite el legislador patrio que pueda justificarse la incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, pudiendo el recurrente hacerlo por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dejando la clara salvedad de que debe ser motivada tal incomparecencia por caso fortuito o fuerza mayor y que sea plenamente comprobable, debidamente justificado a criterio del Tribunal Superior, lo cual queda establecido en el artículo 130 parágrafo segundo de la precitada Ley: “Si el demandante no compareciere a la audiencia preliminar se considerará desistido el procedimiento, terminado el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en una acta…Contra esta decisión, el demandante podrá apelar a dos (2) efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente…

Parágrafo segundo: Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del expediente, el Tribunal Superior del Trabajo decidirá oral e inmediatamente la apelación, previa audiencia de parte, pudiendo ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar, cuando a su juicio existieran fundados motivos o razones de la incomparecencia del demandante por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del Tribunal…” (Subrayado de este Tribunal). Sin embargo, existen otras circunstancias o quehaceres del ser humano que no necesariamente encuadran dentro de los supuestos del caso fortuito o la fuerza mayor, pero que conforme a la explicación y situaciones que rodeen el motivo por el cual se suscitó la incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, el Juez en sana lógica puede ponderar y con ello establecer la reposición o no de la misma.

Empero, lo antes expuesto no aplica al caso que hoy nos ocupa, pues, la representación judicial de la empresa demandada no esgrimió ninguna situación de caso fortuito, fuerza mayor o circunstancias o quehaceres del ser humano, que hayan justificado su incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar; por tanto, forzoso es para este Tribunal Superior desestimar la apelación interpuesta por la empresa demandada, en virtud de que, los lapsos procesales corren de pleno derecho y más aún en el presente caso que, conforme a los términos del auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la causa se reanudaría después del vencimiento del lapso concedido para la notificación del terecero. Por lo que, se considera ajustada la decisión proferida por el Tribunal A quo de declarar la admisión de los hechos, frente a la incomparecencia de la accionada a la celebración de la audiencia preliminar y así se deja establecido.

Respecto a la apelación interpuesta por la parte actora, este Tribunal Superior debe señalar que el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera de un esfuerzo continuo;

c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

(Subrayado de este Tribunal)

Por su parte, el artículo 108 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dispone: “Trabajadores no sometidos a jornada. En atención a lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, se considera que no están sometidos a jornada aquellos trabajadores cuya labor se desempeñe en circunstancia que impidan, dificulten severamente o hicieren particularmente gravosaza supervisión del cumplimiento del horario de trabajo (108)”; precisamente como ocurre en el caso que hoy nos ocupa, pues, la parte actora ha esgrimido es su escrito libelar que se desempeñaba dentro de la empresa demandada como vendedor-concesionario, es decir, que vendía y distribuía los productos elaborados por la accionada, en distinta zonas de la ciudad. En este sentido, siendo el trabajador reclamante una persona que se dedicaba a cumplir con su trabajo siguiendo una ruta asignada por su patrono, su trabajo siempre lo va a efectuar fuera de la sede de la empresa demandada, entonces, lógico es concluir que su actividad se encuentra encuadrada dentro de los supuestos que establecen las normas ut supra transcritas; vale decir, que es un trabajador a quien su patrono le es casi imposible controlarle el horario de trabajo o su jornada de trabajo; en virtud de que, permanentemente se encuentra fuera de las instalaciones de la accionada cumpliendo con las rutas asignadas por su patrono, vendiendo y distribuyendo el producto fabricado por la accionada y en todo caso ese recorrido bien podía alterar voluntariamente el cumplimiento de las tareas, hacen altos para el descanso, en fin disponen a conveniencia de su tiempo aún cuando cumpliendo a cabalidad la labor encomendad, lo que obviamente dificulta, por no decir que impide, que el patrono controle el cumplimiento de una jornada de trabajo ordinariamente pactada. De modo pues que, el actor es un trabajador que no se encuentra sometido a las limitaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo referentes a la jornada ordinaria y por tanto, considera este Tribunal Superior tal como lo hizo el Tribunal A quo, improcedente la solicitud del pago de horas extraordinarias y así se deja establecido.

Ahora bien, con relación a la solicitud del pago de los días feriados y domingos, este Tribunal Superior en uso de las facultades que le otorga el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual autoriza al Juez a fundar su decisión en máximas de experiencias, está en conocimiento de que la salud física y mental del cualquier ser humano, se vería seriamente afectada en el caso de que una persona labore durante cinco (05) años todos los días del año, si tomamos en consideración el alegato esgrimido por el actor en su escrito libelar, cuando señala haber trabajado para la empresa demandada todos los días feriados y domingos, durante el tiempo que duró la relación laboral, lo cual podemos apreciar de los cuadros demostrativos que incorporó el actor en su demanda en los folios 10, 11, 12, 13, 14 y 15; ese dicho, a todas luces resulta completamente inverosímil, pues, ello no sería capaz de suceder sin que el trabajador reclamante hubiera sufrido un desgaste físico de su salud. Aunado a ello, es necesario decir, que es aplicable el criterio establecido con relación a las horas extraordinarias, no existiendo un control de la jornada de trabajo del laborante por parte del patrono, lógico es pensar que el trabajador reclamante bien pudo haber laborado días domingos y feriados por su propia cuenta, bajo su responsabilidad y no por mandato del patrono. De modo pues que, este Tribunal Superior considera la improcedencia igualmente de los días domingos y feriados y así se deja establecido.

Conforme a todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Tribunal en su condición de alzada declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada, sin lugar el recurso de apelación intentado por la parte actora, empero, como quiera que tiene plena jurisdicción en el presente caso al haber apelado ambas partes, procede a revisar la conformidad con el derecho de los cálculos aritméticos efectuados por el actor y acordados por el Tribunal A quo en su sentencia, para determinar el monto de lo que por concepto de prestaciones sociales corresponde al actor y en tal sentido atisba:

En lo que respecta al salario devengado por el ciudadano Y.E. este Tribunal en su condición de alzada observa lo siguiente: la parte actora en su libelo de demanda señala a texto expreso que el patrono “ofreció al actor considerarlo empleado, con un salario mensual básico de… (Bs. 340.000,00), evidentemente muy por debajo al que percibía por comisiones sobre la distribución de los productos, pero con la promesa que el diferencial del salario…”, ante tal manifiesto, se advierte que la parte actora en modo alguno indica la cantidad de dinero que percibía por comisiones ni mucho menos, cuál era la cantidad diferencial del salario. Luego en el capitulo III denominado DEL SALARIO BASE DE CALCULO PARA LAS PRESTACIONES Y DEMAS BENEFICIOS SOCIALES, indica como salario básico en el último mes de labores la cantidad de Bs. 340.000, 00, siendo éste el salario empleado por el actor como base de cálculo de lo pretendido por concepto de horas extraordinarias diurnas, domingos laborados y días feriados. Así mismo utiliza esta cantidad salarial a los efectos de determinar el salario normal a pesar del error en la sumatoria, es el mismo salario base de cálculo de las alícuotas de bono vacacional y la utilidad.

No obstante, la parte actora en la estimación de la prestación por antigüedad (479) días (folio 17) arriba a la cantidad de Bs. 72.811.628,02, lo que nos conduce a obtener como salario base del mismo la cantidad de Bs. 152.0007, 57, al dividir dicho monto 72.811.628,02 entre el número de días (479) demandado, pues la parte actora no señala en su extenso escrito libelar, de dónde surge el monto salarial, nunca indicó cuál era el salario devengado por comisiones y sólo adujo como último salario la cantidad de Bs. 340.000,00 mensual, razón por la que debe ser ésta la cantidad que se tomará en cuenta para todos los cálculos y como quiera que no es procedente en derecho lo pretendido por concepto de horas extras diurnas, domingos feriados y días de fiesta, el salario base de cálculo de la prestación por antigüedad se reitera será la cantidad de Bs. 340.000,00 mensual, siendo el diario Bs. 11.333,33, más las alícuotas de bono vacacional y utilidades que se harán in fra y así se decide.-.

En ese mismo orden de idea la parte actora aduce y utiliza como salario base de cálculo de los conceptos de vacaciones y bono vacacional diversos montos salariales, es así como se evidencia las siguientes cantidades: Bs. 34.622,78, Bs.53.115,56, Bs. 67.540,00, Bs. 84.533,33, Bs. 76.608,33, y Bs. 20.173,33, (folios 25, 26, 27 y 30) siendo ello así debemos advertir que, conforme a la Doctrina sentada por la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social, cuando el patrono no pague y liquide su obligación legal en cuanto a las vacaciones y bono vacacional, tales conceptos deben ser calculados tomando como base lo devengado por el actor al término de la relación de trabajo que en este caso resulta la cantidad de Bs. 340.000,00 mensual, pues en tal sentido lo pretendido por el actor en cuanto a las vacaciones y bono vacacional se harán utilizando como base de cálculo lo devengado por el actor al término de la relación de trabajo y así se decide.-

TRABAJADOR: Y.E.

EMPRESA: PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A.

FECHA DE INICIO: 01-08-1997

FECHA DE TERMINACIÓN: 31-01-2005

DURACIÓN: 07 AÑOS Y 06 MESES

MOTIVO: RENUNCIA

SALARIO BÁSICO MENSUAL: Bs. 340.000,00

SALARIO BÁSICO DIARIO: Bs. 11.333,33

ALÍCUOTA BONO VACACIONAL DIARIO: Bs. 1.259,25

ALÍCUOTA DE UTILIDADES: Bs. 3.777,77

SALARIO INTEGRAL DEVENGADO:

Salario mensual (último) Bs. 340.000, 00 / 30 = Salario Diario Bs. 11.333,33

Alícuota bono vac. Bs. 37.777,50 / 30 = Alícuota diaria Bs. 1.259,25

Alícuota utilidad Bs. 113.333,10 / 30 = Alícuota diaria Bs. 3.777,77

Salario integral diario Bs. 16.370,35

I) Asignaciones por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios de carácter laboral

1. Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo

   1.1. Año 1 del 01-08-1997 al 01-08-1998, 45 días

   1.2. Año 2 del 01-08-1998 al 01-08-1999, 60 días + 02 días adicionales

   1.3. Año 3 del 01-08-1999 al 01-08-2000, 60 días + 04 días adicionales

   1.4. Año 4 del 01-08-2000 al 01-08-2001, 60 días + 06 días adicionales

   1.5. Año 5 del 01-08-2001 al 01-08-2002, 60 días + 08 días adicionales

   1.6. Año 6 del 01-08-2002 al 01-08-2003, 60 días + 10 días adicionales

   1.7. Año 7 del 01-08-2003 al 01-08-2004, 60 días + 12 días adicionales

   1.8. Año 8 del 01-08-2004 al 31-01-2005, 30 días 0 días adicionales

   435 días + 42 días adicionales

   477 días x salario integral (Bs. 16.370,35) = Bs. 7.808.656,95

   Sub. Total Bs. 7.808.656,95

2. Vacaciones anuales

   2.1. Año 1 del 01-08-1997 al 01-08-1998, 15 días

   2.2. Año 2 del 01-08-1998 al 01-08-1999, 16 días

   2.3. Año 3 del 01-08-1999 al 01-08-2000, 17 días

   2.4. Año 4 del 01-08-2000 al 01-08-2001, 18 días

   2.5. Año 5 del 01-08-2001 al 01-08-2002, 19 días

   2.6. Año 6 del 01-08-2002 al 01-08-2003, 20 días

   2.7. Año 7 del 01-08-2003 al 01-08-2004, 21 días

   2.8. Año 8 del 01-08-2004 al 31-01-2005, 07 días

   133 días

   133 días de vacaciones x el salario básico diario (Bs. 11.333,33) = Bs. 1.507.332,89

   Sub. Total Bs. 1.507.332,89

3. Bono vacacional anual

   3.1. Año 1 del 01-08-1997 al 01-08-1998, 25 días

   3.2. Año 2 del 01-08-1998 al 01-08-1999, 30 días

   3.3. Año 3 del 01-08-1999 al 01-08-2000, 35 días

   3.4. Año 4 del 01-08-2000 al 01-08-2001, 35 días

   3.5. Año 5 del 01-08-2001 al 01-08-2002, 35 días

   3.6. Año 6 del 01-08-2002 al 01-08-2003, 35 días

   3.7. Año 7 del 01-08-2003 al 01-08-2004, 40 días

   3.8. Año 8 del 01-08-2004 al 31-01-2005, 13 días

   248 días

   248 días de bono vacacional x el salario básico diario (Bs. 11.333,33) = Bs. 2.810.665,84

   Sub. Total Bs. 2.810.665,84

4. Participación en los beneficios (utilidades)

   4.1. Año 1 del 01-08-1997 al 01-08-1998, 120 días

   4.2. Año 2 del 01-08-1998 al 01-08-1999, 120 días

   4.3. Año 3 del 01-08-1999 al 01-08-2000, 120 días

   4.4. Año 4 del 01-08-2000 al 01-08-2001, 120 días

   4.5. Año 5 del 01-08-2001 al 01-08-2002, 120 días

   4.6. Año 6 del 01-08-2002 al 01-08-2003, 120 días

   4.7. Año 7 del 01-08-2003 al 01-08-2004, 120 días

   4.8. Año 8 del 01-08-2004 al 31-01-2005, 60 días

   900 días

   900 días de utilidades x el salario básico diario (Bs. 11.333,33) = Bs. 10.199.997

5. Bono post vacaciones años 2000 al 2004

   Bs. 80.000,00

   Sub. Total Bs. 80.000,00

6. Bono post vacaciones fraccionado

   Bs. 40.000,00

   Sub. Total Bs. 40.000,00

   Sub. Total de asignaciones por concepto de prestaciones sociales y otros beneficios de carácter laboral Bs. 22.446.652,68

   II) Deducciones.

   Sub. Total de deducciones por concepto de adelanto y finiquito de prestaciones sociales y otros beneficios de carácter laboral Bs. 2.221.833,30

   La cantidad total a pagar por parte de la empresa demandada asciende a la cantidad de Bolívares veinte millones doscientos veinticuatro mil ochocientos diecinueve con treinta y ocho céntimos (Bs. 20.224.819,38)

   III

   Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la profesional del derecho A.E., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 93.953, en representación de la parte demandada, SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho C.N.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 94.300, en representación de la parte demandante contra sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 27 de septiembre de 2005, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano Y.E., contra la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., en consecuencia, se REFORMA la sentencia objeto de apelación en todas y cada una de sus partes y se condena a la empresa demandada a pagar a la parte actora la cantidad de Bolívares veinte millones doscientos veinticuatro mil ochocientos diecinueve con treinta y ocho céntimos (Bs. 20.224.819,34). Así se decide.-

   Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

   Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2005).

   LA JUEZA,

   ABG. CORALLYS CORDERO DE D´INCECCO

   EL SECRETARIO

   ABG. OMAR MARTINEZ

   Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las 02:10 minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión. Conste.-

   EL SECRETARIO

   ABG. OMAR MARTINEZ