Decisión nº PJ0192011000057 de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 27 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-L-2009-000717

SENTENCIA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: ODREMAN B.Y. RAMONA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.875.149.-

APODERADO JUDICIAL: J.J.R.D., abogado en ejercicio, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 113.060.-

DEMANDADA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO PIAR DEL ESTADO BOLÍVAR.-

APODERADO JUDICIAL: NO TIENE APODERADO LEGALMENTE CONSTITUIDO.-

CAUSA: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.-

En fecha 26 de mayo de 2009, la parte actora interpuso demanda en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO PIAR DEL ESTADO BOLÍVAR, luego de su notificación, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, a la cual no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial la parte demandada, ordenando el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, agregar las pruebas al expediente a los fines de su admisión y evacuación ante los Tribunales de Juicio en virtud que es un ente publico, remitiéndolo en fecha 30 de noviembre del mismo año, dejándose constancia que la parte accionada no dio contestación a la demanda, siendo recibidas dichas actuaciones por este Tribunal en fecha 09 de diciembre de 2009, realizándose la Audiencia de Juicio el 08 de febrero del año en curso, a la cual sólo asistió la parte actora, en consecuencia este Juzgado en atención a que se trata de un ente del Estado que goza de prerrogativas, no aplicó la consecuencia jurídica establecida en el Artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de la complejidad del asunto debatido y la necesidad de valorar las pruebas difirió la lectura del dispositivo de la sentencia, para el quinto día hábil, cuando fueren las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 am), y dictado como fue en esa oportunidad (17.02.2010), de conformidad con el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal reprodujo y publicó el fallo íntegro de la sentencia 23 de febrero de 2010, ordenando notificar mediante oficio al Sindico Procurador Municipal del referido fallo, de conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Cumplida y constando en autos la notificación del Sindico Procurador, en fecha 16 de de abril de 2010, el ciudadano KINEN ABOUD NAZUR, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.909.256, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 58.773, domiciliada en la Ciudad de Upata, Municipio Piar del Estado Bolívar, en su condición de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Piar del Estado Bolívar, según se evidencia de instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública de Upata, bajo el Nº 58, Tomo 03, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, interpuso apelación en los términos siguientes: “En vista de la sentencia, APELO, la demandante, YSMANY RAMONA ODREMAN BOLÍVAR, plenamente identificada en autos, era funcionario de la Alcaldía del Municipio Piar del estado Bolívar de libre nombramiento y remoción, tal como se evidenció de los documentos que se anexaron en el escrito donde se solicito (sic) la incompetencia de este Tribunal por lo que debió introducir la querella por el procedimiento a que se refiere la ley del estatuto de la Función Pública, en los artículos 92 y siguientes de la referida ley.”.

En fecha 20 de abril de 2010, el ciudadano J.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, APELA en contra de la sentencia proferida por este Tribunal en fecha 23/02/2010.

En fecha 01 de junio de 2010, el Tribunal oyó ambas apelaciones a dos (02) efectos, ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, a los fines de su distribución entre los Tribunales Superiores del Trabajo.

En fecha 08 de junio de 2010, fue recibido el asunto por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de este Circuito.

En fecha 20 de diciembre de 2010, fue juramentado el ciudadano abogado R.L.R., como nuevo Juez del referido Tribunal Superior Primero, abocándose al conocimiento de la causa en fecha 12 de enero de 2011.

Ahora bien, logradas como fueron todas las notificaciones del mencionado abocamiento, y cumplido los extremos del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se fijó y llevó a cabo la celebración de la audiencia oral de apelación el día 03 de marzo de 2011, por parte de la alzada, en cuya acta levantada se ordenó la reposición de la causa al estado de que este Tribunal, fije por auto expreso la celebración de la audiencia de juicio y pronuncie la sentencia.

En fecha 16 de marzo de 2011, se reprodujo y publicó el texto íntegro del fallo.

En fecha 06 de abril de 2011, quien suscribe el presente fallo, recibe y da entrada al presente asunto, fijando la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y pública de Juicio, para el día Jueves 12 de mayo de 2011, a las 09:45 a.m., realizándose la misma en la fecha indicada, y siendo dictada su correspondiente DISPOSITIVA en fecha 19 de mayo de 2011, mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana ODREMAN B.Y. RAMONA contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PIAR, por cobro de diferencia de prestaciones sociales, en consecuencia, siendo la oportunidad legal, procede este Tribunal en mérito del contenido del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos y orden siguientes:

DE LA PRETENSIÓN.

Constituye el contenido del libelo, la reclamación de la ciudadana ODREMAN B.Y. RAMONA, quien alega que inició su relación laboral en fecha 15 de octubre de 2005, bajo relación de dependencia para la ALCALDIA DEL MUNICIPIO PIAR.

Aduce que prestó servicios profesionales bajo el cargo de Abogada Contratada, en todo lo referente al área del asesoramiento legal y asistencia jurídica, dedicándose a la elaboración de dictamen de informes, elaboración, revisión estudios y análisis de los contratos, revisión de expedientes internos, entre otras actividades, en el área de la Sindicatura Municipal.

Arguye que en fecha 07 de enero de 2009, le fue comunicado el contenido de la Resolución Nº Da-116-2008, la cual señalaba que fue removida a partir del 31 de diciembre de 2008, del cargo que venia desempeñando en la Sindicatura Municipal de dicha Alcaldía, lo que a su decir se configuraba en un DESPIDO INJUSTIFICADO.

Señala que la relación laboral debía estar regida por la Convención Colectiva suscrita entre la Alcaldía del Municipio Piar y el Sindicato Único de Trabajadores de dicha alcaldía del año 2005-2007, ya que ella no era funcionaria pública al no haber participado en concurso público alguno, que no tuvo nombramiento expedido por autoridad competente, que el cargo que desempeñaba no tenia carácter de permanente ni era de alto nivel ni de confianza, que simplemente era una abogada asistente contratada.

Expresa que demanda el pago de los siguientes conceptos: por Indemnización por despido injustificado de conformidad con el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 15.703,50; por pago total de la antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales de conformidad con el Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 19.669,47; por pago de mora por retardo en cancelación de prestaciones sociales cláusula 21 de la Convención Colectiva la cantidad de Bs.F. 9.386,24; por pago de permiso y bonificación por nacimiento de hijos, de conformidad con la Cláusula 30 de la Convención Colectiva, la cantidad de Bs.F. 666,65; por vacaciones y bono vacacional fraccionado año 2008-2009, y vacaciones vencidas su disfrute (Sic), de conformidad con la Cláusula 41 de la Convención Colectiva, la cantidad de Bs.F. 6.748,78; menos adelantos y descuentos de créditos varios da un total de CUARENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTE Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs.F. 40.849,40).-

Así las cosas, se evidencia de autos que la accionada no asistió a la Audiencia preliminar, en consecuencia no promovió prueba alguna, ni dio contestación al libelo de demanda, aunque sí asistió a la Audiencia de Juicio, este Juzgado debe respetar las prerrogativas de que gozan los entes del Estado, no le aplica la consecuencia jurídica establecida en el Artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo ello en atención a la decisión emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 11, de fecha 25 de enero de 2007, Expediente Nº AA60-S-2006-001462, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras De Roa, caso: G.J.C.M. contra Basurven Zulia, C.A., y solidariamente la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia (IMAU), la cual estableció:

(…) Para decidir la Sala observa:

Constituye criterio pacífico y reiterado que la falta de aplicación se produce cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que esté vigente o aplica una norma no vigente a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance, vicio recurrible bajo el amparo del numeral 2 del artículo 168 de la ley adjetiva laboral.

Por su parte, los artículos 58, 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y 509 del Código de Procedimiento Civil, establecen:

Artículo 58. La sentencia definitivamente firme es ley entre las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro.

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.

Artículo 151. En el día y la hora fijado para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o su apoderado, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo.

En las situaciones anteriormente referidas serán consideradas como causas justificadas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del tribunal.

En los casos de apelación, el Tribunal Superior del Trabajo respectivo decidirá sobre la misma, en forma oral e inmediata, previa audiencia de parte, en un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes a partir del recibo del expediente. Siempre será admisible recurso de casación contra dichas decisiones, si la cuantía excediere del monto establecido en el artículo 167 de esta Ley.

Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extinguirá y así lo hará constar el juez, en acta que inmediatamente levantará al efecto.

Artículo 509. Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.

Las precitadas normas regulan prima facie el deber del demandado de asistir a la audiencia preliminar so pena de incurrir en admisión de los hechos, el lapso preclusivo para interponer tempestivamente el recurso de apelación sobre tal declaratoria, los términos en que la parte accionada debe contestar la demanda, el imperativo legal para el actor de asistir a la audiencia de juicio a efectos de enervar el efecto del desistimiento de la acción y respecto al demandado la admisión de los hechos; finalmente, el principio de exhaustividad de la sentencia que consiste en el deber del jurisdiscente de analizar todas las probanzas promovidas por las partes.

En ese sentido, de seguidas se pasa a reproducir lo dictaminando por el ad quem en cuanto a la admisión de los hechos:

Si bien es cierto que la demandada no asistió a la audiencia de juicio en los casos de daño moral no procede la admisión de hechos en virtud de la naturaleza de orden público del mismo, y en consecuencia quien decide esta obligada a verificar la procedencia en derecho de esta reclamación.

Igualmente esta Juzgadora, de acuerdo con la jurisprudencia patria es del criterio de que a pesar del hecho de que la parte demandada no asistió a la audiencia de juicio, dado el carácter de ente público que le reviste tanto a la Alcaldía del Municipio Maracaibo como al Instituto Municipal de Aseo Urbano, aunando al hecho, que la parte demandada asistió a la audiencia preliminar y en la misma consigno escritos de pruebas y escritos de contestación a la demanda está juzgadora da por contradicha la misma.

Por su parte, esta Sala de Casación Social, según sentencia Nº 115 de fecha 17 de febrero de 2004, (caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.) señaló:

…De no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta.

Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario.

En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).

De otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar-Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegatos del actor.

Finalmente, el artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmarcándose el citado artículo 131 eiusdem en la esfera de tales presunciones.

Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.

De los extractos parcialmente transcritos, se constata que la recurrida, con estricto apego a lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declaró la admisión de los hechos alegados por el actor respecto a la codemandada principal sociedad mercantil Basurven Zulia, C.A., toda vez que no compareció a la instalación de la audiencia preliminar; sin embargo, tal declaratoria no exime el deber de la recurrida de verificar el carácter tuitivo del derecho reclamado, -daño moral y lucro cesante-, con el objeto de aplicar los criterios jurisprudenciales establecidos respecto al petitum y así atribuir a los hechos admitidos la consecuencia jurídica, lo cual no subvierte el presunto carácter de sentencia firme argüido por el formalizante, derivado de la contumacia de la coaccionada de no ejercer el recurso ordinario frente a la declaratoria de admisión de los hechos.

En ese sentido se advierte que, dado el carácter de entes públicos de las codemandadas Alcaldía del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia e Instituto Municipal del Aseo U.D. delM.M. (IMAU), y de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, gozan de los privilegios y prerrogativas procesales de la República previstos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, cuyo contenido establece: “cuando los apoderados o mandatarios de la nación no asistan al acto de contestación de demanda intentadas contra ellas, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes…”.

Así las cosas, del escudriñamiento de las actas procesales se constató que la Alcaldía del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, no asistió a la celebración de la audiencia preliminar y de juicio, por tanto, a la luz de la normativa señalada ut supra se tiene por contradicho lo alegado por el actor; en cuanto al Instituto Municipal del Aseo U.D. delM.M. (IMAU), se constató que asistió a la audiencia preliminar, promovió pruebas, contestó la demanda y se presentó en la audiencia de juicio, por lo que surgen las secuelas procesales propias de la sustanciación de un juicio a resolver en la sentencia definitiva, advirtiendo que en los puntos en que no se haya realizado la contestación en los términos del artículo 135 de la ley adjetiva laboral, se tiene por contradicho lo alegado por el actor. Así se decide…

En consecuencia, este Tribunal haciendo suyos los criterios antes transcritos y respetando las prerrogativas y privilegios antes mencionados, no declara la confesión ficta trayendo por analogía la interpretación realizada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aquellos casos de demandas incoadas en contra de los entes del Estado, por lo que se tiene por contradicha la demanda.

Para decidir este Tribunal desciende al análisis del material probatorio inserto a los autos de la siguiente manera:

ANÁLISIS PROBATORIO

En este orden de ideas y en sintonía con las reglas de la sana crítica, pasa este sentenciador a realizar la valoración de las pruebas que constan en el expediente.

Pruebas de la parte demandante:

1. -Documentales:

   1.1.- Oficio Nº 0.101.858-05, de fecha 08 de noviembre de 2005, dirigido al Alcalde del Municipio Piar, emanado de la Sindica Procuradora Municipal, para la aprobación de la contratación de la actora como abogada, con su respectivo punto de cuenta (folios 06 al 08), en cuanto a estas documentales este Tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellas emane, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   1.2.-C. deT. de fecha 07 de noviembre de 2006, expedida por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Piar (folio 09), en la que se evidencia que la actora prestaba servicios para esa Institución desde el 15/10//2005, desempeñándose como Abogada contratada, con un salario para ese año de Bs.F. 1.610,00, en lo que respecta a esta instrumental este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   1.3.-Recibo de pago de nomina (folio 10), a esta documental este Tribunal le otorga todo el valor probatorio que de ella emane, de conformidad con el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado los conceptos y montos cancelados en el período que va desde el 01/07/2008 al 15/07/2008. Así se establece.-

   1.4.- Cuadro de cálculo de prestaciones sociales (folios 11 y 12), en relación a estas instrumentales este Juzgado no les otorga valor probatorio alguno, en virtud de la violación del principio probatorio de que nadie puede unilateralmente, crear una prueba a su favor, ya que se evidencia que fueron elaboradas por la parte demandante. Así se establece.-

   1.5.- Planilla de liquidación de prestaciones sociales (folios 59 al 61), en referencia a esta documental este Tribunal le otorga todo el valor probatorio que de ella emane, de conformidad con el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que de ella se desprende que los conceptos y montos cancelados por prestaciones sociales, fueron calculados de conformidad a la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.-

   1.6.- Recibos de nómina (folios 62 al 66), a estas documentales se les otorga todo el valor probatorio que de ellas emane, de conformidad con el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado los conceptos y montos cancelados, durante los periodos que van desde el 01/10/2006 al 15/10/2006, 16/09/2006 al 30/09/2006, 16/11/2007 al 30/11/2007, 01/04/2008 al 30/04/2008, y del 01/06/2008 al 15/06/2008. Así se establece.-

   1.7.- Convención Colectiva de Trabajo 2005-2007, (folios 67 al 78), al respecto observa este juzgador que en relación al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala Social, aclaró en sentencia Nº 535 de 2003, que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Y así se establece.-

   1.8. Comprobante de cheque de pago, el cual fue recibido por la actora en fecha 08/04/2009 (folios 79), al cual este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que se evidencia que la parte demandada le cancelo a la actora por concepto de liquidación de sus prestaciones sociales la cantidad de Bs.F 9.266,72. Así se establece.-

   1.9.- Comunicado emitido por la actora y dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Piar, el cual fue recibido por dicha Institución en fecha 23 de marzo de 2009 (folio 80), en la cual solicita que se le cancelen sus prestaciones sociales, en cuanto a esta documental este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que para ese entonces todavía le adeudaban las mismas. Así se establece.-

   1.10.- Comunicación dirigida al Director de Personal de la Alcaldía Lic. Jesús Álvarez, emitida por la actora (folio 81) a la cual este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno, en razón que no aporta nada a la resolución de los puntos controvertidos en la presente causa Así se establece.-

   1.11.-Comunicación dirigida a la actora por parte del Director de Personal de la Alcaldía de fecha 02/01/2008 (folio 82), en la cual le comunican su transferencia de manera temporal a la Oficina del Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente, con su mismo cargo y remuneración, en lo que respecta a esta documental este Juzgado le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   1.12.- Comunicación dirigida a la actora por parte del Director de Personal de la Alcaldía, de fecha 07/01/2009 (folio 83), en la que le notifican de su remoción del cargo que ocupaba en la Sindicatura la cual se hacia efectiva a partir del 31/12/2008. Así se establece.-

2. - Prueba Exhibición:

   Con relación a esta prueba, se señala que en la audiencia oral y pública, la parte demandada no las exhibió, por lo que se le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   DELIMITACIÓN DE LA LITIS

   Analizados como han sido los medios de pruebas constatados en autos, este tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Aduce la demandante en su libelo de demanda que es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo (SUTRA – ALCAPIAR) del año 2005-2007, y que las diferencias demandadas radican en su no aplicación, mientras que por su parte la demandada le cancelaba a la actora dentro de su mensualidad las primas por hijo, por antigüedad y profesión (folios 63 y 65), haciendo lo mismo en la planilla de liquidación a la hora de determinar el salario ya que utiliza las referidas primas para realizar sus cálculos (folio 61), primas éstas que se encuentran establecidas en la Convención Colectiva en sus Cláusulas 38, 83 y 39, respectivamente, así mismo, se evidencia de la ya mencionada planilla de liquidación que los cálculos de las vacaciones fraccionadas y vacaciones vencidas los realiza de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras que la antigüedad, ajustes de antigüedad e intereses de antigüedad los calcula de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo.

   En tal sentido, considera este Juzgador que la controversia planteada está circunscrita a la determinación de cuál es en definitiva el régimen legal aplicable, para luego determinar la procedencia o no de los conceptos demandados.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   Con relación a la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Publica, hay que destacar que la ciudadana ODREMAN B.Y., desempeñaba sus funciones bajo el cargo de Abogada Asistente Contratada, par la Sindicatura del Municipio Piar, por lo que se hace necesario traer a colación el criterio que al respecto se encuentra establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 05 de abril de 2001, Expediente N° 00-051, caso: Naudy G.R.H., contra la Alcaldía del Municipio Barinas, estableció:

   (…) Ahora bien, a los fines de la presente regulación de competencia, se hace necesario precisar la condición en que el demandante prestó sus servicios, pues ello determinará el Tribunal competente para conocer del caso de autos.

   El criterio utilizado por el primero de los Tribunales mencionado supra, se basa en el carácter público del accionante, lo cual, a juicio de esta Sala, constituye un error, pues si bien algunos de los que trabajan en la Administración Pública se rigen por las normas especiales sobre carrera administrativa, éstos no conforman la totalidad del personal al servicio de la Administración, pues hay quienes están expresamente excluidos de las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, como es el caso de los que prestan servicios bajo contrato por tiempo determinado por necesidades especiales de la Administración. Por ejemplo, la Ley Orgánica de la Administración Central prevé como una de la atribuciones de los Ministros, el de contratar para el Ministerio respectivo los servicios de profesionales y técnicos por tiempo determinado o para una obra determinada. (Art. 20, numeral 22°.).

   En este orden de ideas, Caballero Ortiz sostiene lo siguiente: “...si prevalece la actividad intelectual sobre la manual o material y, a su vez, los servicios son prestados a un ente estatal de derecho público, nos encontramos en presencia de un funcionario, siempre y cuando no se halle vinculado al instituto mediante un contrato de naturaleza laboral, cuyos elementos no configuren una relación de función pública simulada.” El autor citado agrega, que existe una categoría de servidores públicos constituida por los empleados contratados, y con respecto a los cuales debe tenerse presente la siguiente consideración: “Si los contratos así celebrados no tipifican una verdadera relación de empleo público en la cual se den los elementos que configuran al contratado como empleado público, y existe subordinación, nos encontramos en presencia de contratos laborales, sometidos al Derecho del Trabajo, criterio este acogido tanto por la Casación Civil como por los tribunales de instancia.” (CABALLERO ORTIZ, Jesús. Los Institutos Autónomos.).

   Al respecto, la Sala de Casación Civil, en sentencia de 13 de marzo de 1973, se pronunció en los siguientes términos:

   Considera la Sala que no sólo los obreros al servicio del Estado están protegidos por la Ley del trabajo, sino que también lo están los servidores de la Administración Pública que carezcan de la cualidad de funcionarios públicos. (...)

   Se ha considerado que no todas las personas que prestan sus servicios en la Administración Pública son empleados públicos, sino que, al contrario, puede suceder que algunas de ellas no lo sea, como ocurre en el caso de la que contractualmente presta a la Administración Pública un servicio por tiempo determinado (...).

   (…)

   En otras palabras, no aparece conforme a la ley que todo contrato de prestación de servicios, a tiempo completo y en cargos permanentes, genere la aplicación de la LCA en beneficio del contratado, pues de esa forma se estaría avalando el comportamiento de la autoridad que, en vez de someterse al régimen legal, ´concede´ un contrato a quien le plazca y la de quienes se aprovechan de este recurso para ingresar fraudulentamente a la Administración. Como en tantos otros aspectos, la proliferación de contratos no sólo es ilegal, sino que atenta contra los propios fines de la LCA y abre una alternativa que compite ventajosamente con el sistema de méritos al que los funcionarios están sujetos.” (MARÍN QUIJADA, Enrique. Funcionarios Públicos y Carrera Administrativa. Separata del Libro-Homenaje al Doctor R.P.. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1979. Págs., 182 y 183.).

   Ahora bien, la Constitución de 1999 en su artículo 146, hace expresa recepción del principio general de no aplicabilidad del régimen legal de función pública, a los contratados por la Administración, al establecer:

   Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño.

   (Negritas y subrayado de la Sala.).

   En el caso de autos, esta Sala observa que la parte accionante, quien prestó servicio a un órgano de la Administración Pública Municipal bajo la modalidad de un contrato a tiempo determinado, queda excluido de la aplicación de las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, por carecer de la cualidad de funcionario público. En efecto, de los recaudos consignados en el expediente se desprende que el demandante se vinculó con la Administración Municipal para prestar servicios como músico de la Orquesta de Cámara, mediante contratos por tiempo determinado, en los que se pactó una jornada de cuarenta y cuatro horas semanales, con duración de tres y seis meses, según la voluntad de la Administración.

   A tal efecto, atendiendo a la naturaleza de trabajador ordinario del demandante, es criterio de esta Sala que los tribunales de la jurisdicción laboral son los competentes para conocer del presente proceso y, específicamente, para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia que declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos…” (Cursivas añadidas).

   En este mismo orden de ideas, el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas al respecto señalo en fecha 30 de septiembre de 2009, Asunto Nº: AP21-L-2009-00071, lo siguiente:

   (…) En este sentido, este Juzgador debe atender al artículo 146 de la Constitución Nacional en lo que respecta a la procedencia o no del reenganche y pago de los salarios caídos reclamados por la parte actora, que establece:

   Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

   .

   En este orden de ideas, se debe atender a los artículos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establecen:

   Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.

   Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

   Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

   Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”.

   Asimismo, para abundar mas en lo anterior se debe traer a colación la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2008 por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (caso Macarlu J.F.J. contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat) en la cual estableció que:

   …Por consiguiente, a los contratados por la Administración que son considerados funcionarios públicos en sentido amplio por el solo hecho de prestar un servicio a la administración (De P.F. 2007 y Kiriakidis L 2003) y regulados por el Estatuto de la Función Pública, no les es aplicable el procedimiento de estabilidad laboral previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, que busca como fin primordial la permanencia en el empleo, ya que contraría tanto la Constitución en su Articulo 146, como el referido Articulo 39 del Estatuto de la Función Pública.

   A estos contratados conforme al Artículo 38 le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, que siguiendo a la doctrina de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, solo en lo que se refiere a los beneficios económicos indicados en la norma, que no estén expresamente previstos en el Estatuto de la Función Publica, mas no en lo atinente a la estabilidad ya que ello implicaría la permanencia en la función pública por cuenta de un organismo de tal naturaleza, cualquiera que sea el contenido de sus funciones, de un personal que no ha ingresado en la forma debida y en contravención a la estipulación Constitucional. (Negrillas del Tribunal).

   Decidir entonces, a través de un procedimiento de estabilidad laboral la permanencia de quien exige la tutela, es permitir que una persona que está ejerciendo una función pública permanezca en ésta, sin el debido concurso en violación de los Artículos que comentamos, es permitir además que a pesar de que la prestación del servicio se genera a través de un contrato, éste se transforme en el vehículo que le permita su permanencia en la Administración, con total desapego a las normas que así lo impiden.

   En este sentido, conforme al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el contrato no constituye una vía de ingreso a la Administración Pública (…)

   En sintonía con las normas y el criterio anteriormente trascripto ampliamente compartidos por este Juzgador, se concluye que la parte actora por ser personal contratado de la Administración Pública se encuentra excluido de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de la estabilidad prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no puede prosperar en cuanto a derecho el reenganche a la Administración Pública solicitado por la parte actora sin detrimento de los demás derechos laborales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo..” (Negrillas del Tribunal).

   Mientras que, el Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 04 de junio de 2009, en Asunto Nº AP21-R-2009-000233, expresó:

   (…) considera este Tribunal Superior que conforme al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el contrato no puede ser una vía para ingresar a la Administración Pública, en este caso Municipal, por ello, no es posible reenganchar a un contratado porque ello sería contrariar la Constitución y reeditar la tesis del funcionario público de hecho aplicable antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que esta prohíbe en su artículo 146 y contrariar la sentencia de la Sala Constitucional No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007.

   En el caso de autos se alega que la demandante se desempeñaba como Promotor Social, ante la pregunta del Juez en alzada el apoderado de la parte actora apelante señaló que no era obrera, si esto es así, debe concluirse que al no encuadrar la demandante dentro de la calificación de funcionario público municipal es un contratado y ello no otorga a la demandante la estabilidad prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque en modo alguno puede un contratado que no se desempeñaba como obrero sino como Promotor Social, gozar de estabilidad, sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones que se deriven del contrato y la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. (Negrillas del Tribunal).

   (…)

   Al no haberse alegado ni calificado por la sentencia apelada como obrera, al ser contratada a tiempo indeterminado, aún cuando la autoridad administrativa haya establecido que gozaba de inamovilidad, no puede considerarse por ello que gozaba de estabilidad relativa conforme al artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo; siendo así, porque el contrato no es una vía de acceso a la Administración Pública Municipal, no le es aplicable la indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…

   . (Negrillas del Tribunal).

   Igualmente el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de abril de 2008, en Expediente Nº: AP21-R-2007-001456, estableció:

   (…) es un hecho frecuente que la vía de la contratación de empleados es utilizada por la Administración tanto Nacional, como Estadal o Municipal (incluye el Distrito Metropolitano), para obtener determinados servicios, es decir, aquellos que por la naturaleza de la actividad requerida y por razones presupuestarias son limitados en el tiempo y circunscritos a determinadas tareas que no están definidas en el sistema de clasificación de cargos. En tales supuestos, como lo ha reconocido la jurisprudencia y el derecho positivo (art. 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), aun cuando el contratado ejerza una función pública, no se le puede considerar como un funcionario público por disposición constitucional (art. 146 de la Carta Fundamental) y por tanto, el régimen que se le aplica es el de la Ley Orgánica del Trabajo y nunca el funcionarial. (Negrillas del Tribunal).

   (…)

   Ahora bien, la sala Constitucional del M.T., mediante sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007, caso G.J. MUNDARAÍN HERNANDEZ, Sentencia N° 2149, manifiesta:

   …En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

   Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

   En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

   (…)

   En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

   En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios..

   .

   A criterio de esta alzada mucho mas allá de la estabilidad que dispone el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es un procedimiento especial para una condición de trabajador ordinario, es decir, no están determinados como funcionarios públicos, el derecho a la estabilidad previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo está referida a una categoría de trabajadores, en el sector publico los empleados deben ingresar bajo concurso, al ingresar de forma irregular a la Alcaldía Mayor, y así lo ha dicho la sala constitucional han visto mermados su derecho a la estabilidad en sentido lato, esa estabilidad de rango constitucional se ve en colisión con el ingreso a la función pública del artículo 146 no puede un juez laboral procurar calificar un despido de un empleado que de forma irregular por responsabilidad administrativa del ente, darle estabilidad a un empleado que ostenta un cargo donde ingresó de forma irregular, no lo han llamado a concurso, no es el procedimiento previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el idóneo para ingresar a la función publica, porque la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indica que debe hacerse por concurso. No puede violentarse ni omitirse el requisito legal del concurso y ordenarse la incorporación a un cargo de función publica; por cuanto no puede entenderse que bajo la aplicación de normas de la Ley Orgánica del Trabajo, un juez laboral violente previsiones de rango constitucional, y reconocer estabilidad laboral bajo este procedimiento para una categoría de trabajadores que ejercen cargo de función publica, aún cuando en forma irregular. Así es que bajo tal realidad social, la sentencia de la sala constitucional del 14 de noviembre de 2007, citada supra, señala que esa estabilidad debe ser accionada por el afectado ante la acción de omisión de la administración de regularizar su situación, la Alcaldía debe reconocer que hay una prestación de servicio publico, no puede esta alzada reconocer estabilidad laboral a un demandante que debe regirse por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo en consecuencia la única acción según la sentencia de la sala para garantizar los derechos del demandante es ejercer acciones contra la Alcaldía Mayor en este caso, para que regularice su situación por omisión, más no debe entenderse como un trabajador en sentido estricto bajo el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, esta alzada considera que la presente acción es contraria a derecho por violentar normas de rango constitucional. Por lo cual se declara Improcedente la calificación de despido…”

   Por otra parte, la Sentencia Nº 01863, de fecha 26/11/2003 emitida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini señaló:

   “(…) Establecida como ha sido la competencia de esta Sala para resolver el conflicto de competencia planteado en el presente caso, procede de seguidas a analizar los supuestos presentados, con el objeto de regular la misma.

   En el caso bajo análisis, se ha interpuesto un recurso de nulidad contra la P.A. Nº 408 de fecha 1° de octubre de 2002, emanada del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico, interpuesto con ocasión de la notificación contentiva en oficio Nº 01.77.44.-011, de fecha 5 de abril de 2002, procedente de la División de Equipamiento Ambiental de la Dirección Estatal Ambiental Trujillo, en el que se le informaba de que el contrato celebrado con el referido organismo no sería renovado.

   Ahora bien, a los fines de verificar el Tribunal competente para conocer del presente asunto, considera la Sala necesario analizar el régimen legal que regula la relación de empleo entre el ciudadano F.A.D.F. y el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Renovables del estado Trujillo.

   En tal sentido, establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

   Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley

   . (Destacado de la Sala).

   La referida disposición constitucional ha sido desarrollada, a su vez, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece de forma expresa en su artículo 39, que: “En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”.

   Así, del escrito libelar y de los demás documentos acompañados, se observa que el presente asunto trata de un trabajador al servicio de un ente integrante de la Administración Pública, bajo la modalidad de un contrato a tiempo determinado con sucesivas prórrogas, en la siguiente forma: el contrato comenzó del 1º de enero de 2001, al 31 de diciembre del mismo año, donde se estableció que el mismo tendría una duración de doce (12) meses (folios 64 al 66), en fecha 5 de abril de 2002 le fue comunicada la decisión de no renovar su contrato (sin que conste este último contrato en el expediente). Por tanto, reclama la parte accionante sea declarada la nulidad del acto distinguido con el Nº 408 de fecha 1° de octubre de 2002, emanada del Ministerio del Ambiente, y se ordene su reincorporación al cargo de Ingeniero Inspector que venía ocupando en calidad de contratado u otro de igual o mayor jerarquía; asimismo solicitó que a título de indemnización le fuesen cancelados los sueldos y beneficios dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la reincorporación definitiva en el cargo; resultando evidente para esta Sala, que la actora no puede considerarse como funcionario público, por cuanto su ingreso a la Administración Pública no cumplió con los requisitos exigidos en el Título Cuarto, Capítulo Primero de la derogada Ley de Carrera Administrada y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo disponen los artículos 38 y 39 de dicha Ley, que textualmente establecen:

   Artículo 38.- El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral

   .

   Artículo 39.- En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública

   .

   Por el contrario, se aprecia que su relación laboral se inició y culminó bajo las normas consensuales bilaterales de un contrato de trabajo, por lo que, de conformidad con las normas antes transcritas, queda excluido de la aplicación del régimen de los funcionarios de carrera administrativa. Así se declara. (Negrillas del Tribunal).

   De acuerdo a los razonamientos anteriores, es evidente que la normativa aplicable al presente caso es la prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 13 de agosto de 2002, quedando así establecida la jurisdicción laboral como la apropiada para la resolución de la presente causa. (Subrayado y negrillas añadidas).

   Así mismo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº. 00404 de fecha 02 de abril de 2008, estableció que:

   ”(…) En el caso bajo análisis, se ha interpuesto una demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales contra el Municipio San F. delE.A., en razón de la relación laboral entre el actor y el referido Municipio desde el 4 de abril de 2003 hasta el 22 de septiembre de 2005, en la que desempeñó el cargo de “Asesor Legal > a tiempo completo”.

   A los fines de verificar cuál es el Tribunal competente para conocer el caso bajo examen, considera la Sala necesario analizar el régimen legal que regula la relación de empleo entre el actor y el mencionado Municipio.

   En este sentido, se observa que a los folios 29 al 30 del expediente, cursan copias simples de los contratos de trabajos consignados por el demandante, de los cuales se desprende que el actor se comprometía a prestar sus servicios como asesor legal, adscrito al despacho del Alcalde “bajo la figura de PERSONAL > ”, lo que denota que la relación que unía a ambas partes, no tenía naturaleza funcionarial sino laboral. (Negrillas añadidas).

   Al respecto, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley

   .

   La referida disposición constitucional ha sido desarrollada, a su vez, por la > del > de la Función Pública, la cual establece de forma expresa en su artículo 39, que “En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”.

   Por su parte el artículo 38 eiusdem dispone lo siguiente:

   Artículo 38.- El régimen aplicable al personal > será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral

   .

   Con fundamento en la normativa antes señalada, esta Sala considera que al estar reclamando el actor el pago de sus prestaciones sociales y otros derechos derivados de la relación laboral que -según afirma- le corresponden por los contratos suscritos con el Municipio demandado, no puede considerarse al ciudadano N.J.L.C., como funcionario público por cuanto su ingreso a la Administración Pública no cumplió con los requisitos exigidos en la legislación vigente para tal fin (> del > de la Función Pública).

   Debe agregarse que, contrariamente a lo señalado por el Tribunal Laboral, el hecho que la Resolución administrativa mediante la cual el Alcalde dio por rescindido el contrato de trabajo y su oficio de notificación se sustentaran parcialmente en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la > del > de la Función Pública, no daba lugar a considerar que le resultaba aplicable el régimen de la función pública. Siendo ello así, visto que la reclamación incoada está regulada por la normativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y Ley Orgánica Procesal del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 13 de agosto de 2002, la jurisdicción laboral es la competente para la resolución de la presente causa. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

   En sintonía con los criterios antes citados los cuales hace suyos este Jurisdicente, resulta evidente que la condición de la accionante desde el inicio de la relación de trabajo hasta su conclusión fue de abogada contratada, y así consta tanto de las pruebas aportadas a los autos (folios 06, 07, 09 EXP), como de sus dichos en el libelo de demanda al señalar que no era funcionaria pública, al no haber participado en concurso público alguno, que no tuvo nombramiento expedido por autoridad competente, que el cargo que desempeñaba no tenia carácter de permanente, ni era de alto nivel ni de confianza, que simplemente era una abogada asistente contratada, siendo así no queda mas que señalar que al haber sido una empleada contratada por la Administración Pública Municipal bajo la modalidad de un contrato a tiempo determinado, queda excluida de la aplicación de las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por carecer de la cualidad de funcionario público por disposición del Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, independientemente que la liquidación de prestaciones sociales estuviera fundamentada en algunas normas de la Ley del estatuto de la Función Pública tal como así lo expresó la Sala Política Administrativa en decisión ut supra mencionada. Así se decide.-

   Del Régimen legal aplicable.

   Determinado lo anterior, corresponde descender a la determinación de la aplicabilidad o no de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la Alcaldía del Municipio Piar y el Sindicato Único de Trabajadores de la mencionada Alcaldía, al respecto resulta ser un hecho reconocido por la propia accionada que el régimen legal aplicable a la actora era éste, dado que de las pruebas aportadas a los autos nos encontramos que de los recibos de pagos del 16/11/2007 al 30/11/2007 (folio 63 EXP) y 16/04/2008 al 30/04/2008 (folio 65 EXP), se evidencia que le eran cancelados a la actora además de su sueldo fijo, conceptos establecidos en la convención, como son las primas por hijo, por antigüedad y profesión. Asimismo, emplea estas primas a la hora de realizar los cálculos para determinar el salario para cancelar las prestaciones sociales (folio 61 EXP), siendo así, al mantener en el tiempo la aplicación de la convención, quedó este régimen admitido, sin detrimento de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo para todas aquellas situaciones no establecidas en la tantas veces mencionada Convención Colectiva. Así se decide.-

   Determinación de los conceptos procedentes.

   Resuelto lo anterior, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los distintos conceptos reclamados por el actor, a fin de determinar la procedencia o no de los mismos:

1. - Las Indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Al respecto de este concepto debe señalar este Juzgador que de conformidad con los criterios esgrimidos en las decisiones que se mencionaron precedentemente y que aquí hace suyos, la parte actora por ser personal contratado de la Alcaldía del Municipio Piar, se encuentra excluida de conformidad con lo establecido en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la estabilidad prevista en el Artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo así, porque el contrato, no es una vía de acceso a la Administración Pública Municipal, en consecuencia al carecer de estabilidad no le es aplicable la indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, situación esta última que ha sido ya ampliamente estudiada por la sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2000 de fecha 05 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en relación a aquellos trabajadores que por no gozar del régimen de estabilidad laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pueden ser despedidos sin justa causa, sin que se produzcan los efectos patrimoniales establecidos en el artículo 125 eiusdem, referido a las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, siendo así, no queda mas a quien aquí decide, declarar la improcedencia del presente concepto. Así se decide.-

2. - Pago de Mora por retardo en cancelación de prestaciones sociales Cláusula 21 de la Convención Colectiva:

   En este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1964, 02/12/2008, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, señaló:

   (…) Con fundamento en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la errónea interpretación de la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, que establece el pago de un día de salario básico por cada día de retardo en la cancelación de las prestaciones legales y contractuales, en caso de despido de un trabajador. (Subrayado del Tribunal).

   (…)

   Agrega, que el sentenciador de la recurrida señaló que lo único pagado por la accionada en el procedimiento de estabilidad laboral, fueron los salarios caídos, y que en autos no había sido demostrado el pago de las prestaciones sociales. Por tal razón, sostiene el recurrente que “esa conclusión de la recurrida en la motiva y lo condenado en el dispositivo, se contradicen entre sí, ya que al concluir que se le adeudan las prestaciones legales y contractuales porque no han sido pagadas, mal puede señalar que, que (sic) el actor recibió varios pagos de prestaciones sociales, eso es una contradicción de la recurrida, para excluir la aplicación de la cláusula de retardo mentis (sic)” (Resaltado añadido). En este sentido añade que, como no fue pagado ningún derecho legal o contractual al trabajador, al extinguirse la relación laboral, “era procedente aplicar la cláusula contractual, así lo ha debido interpretar y aplicar la recurrida”.

   (…)

   Para decidir, se observa:

   Denuncia el recurrente el vicio de error de interpretación de la cláusula 42 de la convención colectiva de trabajo, al sostener el juzgador que “la empresa pagó pero de manera insuficiente las prestaciones sociales del actor”, lo cual generó como consecuencia que dejase de aplicarse dicha norma contractual.

   Con relación a la referida norma contractual, el juez ad quem indicó:

   (…) observa esta Alzada que dicha cláusula 42 se refiere a que el banco conviene cuando decidiere despedir a un trabajador pondrá (sic) a disposición del mismo, de manera inmediata las prestaciones sociales y contractuales, y de no procederse a su pago inmediato, el banco cancelará un día de salario básico por cada día de retardo, al respecto se observa que el presente caso trata de una diferencia de prestaciones sociales, es decir, la empresa sí realizó varios pagos al actor por motivo de la terminación laboral, y como consideró que existe una diferencia, introduce la presente demanda, en tal sentido, mal puede este Tribunal acordar la aplicación de dicha cláusula cuando la empresa pagó pero de manera insuficiente las prestaciones sociales del actor. En consecuencia se declara improcedente la pretensión que se analiza. Así se decide.

   Como se observa, el sentenciador consideró inaplicable la cláusula 42 de la convención colectiva de trabajo, por cuanto la accionada realizó varios pagos al trabajador, aunque los mismos resultaron insuficientes, y en la presente causa se reclama la diferencia que resta a favor del actor. Tal interpretación es cónsona con lo sostenido por esta Sala de Casación Social, en el sentido que tal penalidad sólo procede si el empleador no realiza pago alguno, mas no en el supuesto en que realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos (véanse sentencias números 230 y 245 dictadas los días 4 y 6 de marzo de 2008, en su orden, casos: H.S.B.P. contra TBC Brinadd Venezuela C.A. y J.A.A.Z. contra Operadora Cerro Negro S.A. y otras, respectivamente)…

   (Subrayado del Tribunal).

   En mérito al criterio jurisprudencial antes citado, y evidenciado como está de autos que la accionada canceló parte de las prestaciones sociales, resulta forzoso declarar que la penalidad establecida en dicha Cláusula 21 de la referida Convención Colectiva, resulta improcedente. Así se decide.-

   3.- Pago de Permiso y Bonificación por Nacimiento de Hijos de conformidad con la Cláusula 30 de la Convención Colectiva:

   La mencionada Cláusula señala que: “La Institución se compromete en conceder a partir del 01-01-2006 cinco (05) días de permiso remunerados a salario básico, al trabajador que le naciera un hijo (a) de su esposa o concubina y cuyo nombre figure en el Registro de la Dirección de Personal. Además recibirá una bonificación de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,00), mediante la presentación de la partida de nacimiento, si ambos padres trabajan en la Institución, la bonificación la recibirá la madre. La solicitud deberá presentarla el trabajador dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al nacimiento”.

   Al respecto de la citada Cláusula 30, considera pertinente este sentenciador, realizar las siguientes reflexiones, a saber; ciertamente se desprende del contenido de dicha Cláusula, que, el beneficio de permiso remunerado (5 días), y la bonificación de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,00), está referido al término “trabajador”, que traducido literalmente pudiera comprenderse que es al trabajador “hombre” y no “mujer”, a quien va dirigido ese beneficio; sin embargo, en la parte in fine de la misma se lee: “si ambos padres trabajan en la Institución, la bonificación la recibirá la madre.”, lo cual permite inferir a la luz del principio constitucional de la no discriminación que la “mujer trabajadora” tiene igualmente derecho a percibir los beneficios reconocidos por la expresada Cláusula, y concretamente el referido a la bonificación de Bs. 300.000,00, aún cuando su pareja no sea trabajador de dicha empresa, ya que, si bien la Cláusula 24, relativa a la Protección a la maternidad, de la misma Convención Colectiva, prevé una protección a la “trabajadora” en el marco de la maternidad, sólo lo hace en términos del permiso remunerado sin reconocer el beneficio de la bonificación por nacimiento de hijos que sí se encuentra reconocido por la aludida Cláusula 30, y debe entenderse que es para todos los trabajadores de la empresa, es decir, hombres y mujeres, pues, interpretar literalmente la expresión “si ambos padres trabajan en la Institución, la bonificación la recibirá la madre.”, es decir, que sólo en los casos en que existan parejas trabajadoras tendrá derecho la mujer a tal beneficio, interpretación ésta que a humilde juicio de este jurisdicente, debe considerarse en total contravención a principios de orden constitucional que prevalecen en función de garantizar el respeto y vigencia de la dignidad humana y de los derechos que de ella dimanan, principios éstos que, además, el Estado Venezolano ha reconocido en la suscripción y ratificación de tratados, convenios y pactos internacionales en el marco de sistemas de protección internacional y universal de los derechos humanos, instrumentos éstos que conforme al artículo 23 de la Carta Política Nacional, son parte del derecho interno con carácter constitucional. En consecuencia, debe este Tribunal concluir que la demandante en el caso sub examine, y previo cumplimiento de los trámites necesarios, sí tiene derecho a ser beneficiaria del bono por nacimiento de hijo conforme a la referida Cláusula 30 de la Convención Colectiva in comento, en el marco del derecho a la no discriminación contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así las cosas, resuelto lo anterior desciende este sentenciador a determinar el cumplimiento o no de los extremos por parte de la demandante para la procedencia del benefició contractual en estudio, en ese sentido, si bien la parte actora adujo en su escrito libelar y ante el Tribunal, en la declaración de parte que se le hiciera, que ella cumplió con los trámites de rigor, esto es, llenando algunas planillas de datos y consignando las respectivas partidas de nacimientos de sus hijos, no es menos cierto que de los autos no se evidencia documento alguno que pruebe la veracidad de sus dichos respecto a su cumplimiento de los trámites requeridos para que la empresa hiciera efectivo el goce de dicho beneficio, ni hizo uso de otros medios probatorios que sustentaran sus alegatos como lo es la prueba de exhibición, ausencia de probanzas estas que contrastan con lo alegado en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte demandada, quien al respecto de esta pretensión arguyó que “(…), en cuanto al beneficio por nacimiento de hijo no se les canceló por no realizar el procedimiento en el lapso correspondiente”; en consecuencia, dada la condición sine quanom contenida en la Cláusula 30 mencionada, para que se haga efectivo el beneficio de Bs. 300.000,00, esto es, que la solicitud sea presentada por el trabajador dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al nacimiento, lo cual no probó haber cumplido la actora, resulta forzoso declarar la improcedencia del presente beneficio. Así se decide.-

   4.- Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado año 2008-2009, y Vacaciones Vencidas no disfrutadas 06/07 – 07/08:

   Analizada la pretensión planteada de estos conceptos por la actora en su libelo de demanda y en su exposición oral, y del estudio exhaustivo de las probanzas evidenciadas en autos sobre este particular, infiere este sentenciador que, tal reclamo se circunscribe a que tales conceptos, a pesar de encontrarse en la planilla u hoja de liquidación, con sus respectivos montos a cancelar, estos no fueron efectivamente pagados como se refleja en la planilla de liquidación, sino de manera deficiente tal como lo adujo la parte actora en la audiencia de juicio.

   Ahora bien, de una revisión a la respectiva planilla de liquidación se pudo constatar que ciertamente la accionada realiza una serie de cálculos cuya sumatoria aún con los descuentos no concuerdan, es decir, si sumamos todos los montos calculados y restamos los descuentos que allí aparecen, no da la cantidad que dice como saldo a favor del beneficiario, ya que ésta en realidad es mucho mayor a la allí señalada, por otra parte tan sólo consta un comprobante de cheque por la cantidad de Bs.F. 9.266,72, el cual esta referido a la cancelación de finiquito de prestaciones sociales (folio 79), y luego de hacer la operación aritmética antes mencionada, de la cual se evidencia que los conceptos aquí reclamados no formaron parte de la suma cancelada, y verificadas las pruebas aportadas a los autos se constató que no existe otro pago que no sea el que riela al folio 79, y siendo una carga de la accionada demostrar el pago de los conceptos aquí reclamados, cosa que no hizo, es por lo que resulta necesario declarar la procedencia de los mismos, sin embargo, tal como se estableció ut supra el régimen legal aplicable es la convención colectiva, por lo que este Juzgador procede a realizar los cálculos de acuerdo a dicha normativa, a saber:

   La Cláusula 41 de la Convención Colectiva señala “La Institución se compromete a conceder a sus trabajadores a partir del 01-01-2006 y después de cada año de servicio ininterrumpido, el periodo anual de disfrute remunerado y pago de bono vacacional de la manera siguiente:

   a) De 1 a 5 años: 15 días hábiles de disfrute y 40 días de bono vacacional…

   .

   De lo anterior se observa que a la actora por Tres (03) años y dos (02 ) meses de servicios le corresponden 15 días de disfrute remunerado mas pago de 40 días de bono vacacional, lo que da la totalidad de 55 días al último salario básico establecido por la misma accionada al folio 61.

   55 X 73,33 = 4.033,15.

   Siendo así, se condena a la demandada a cancelar a la actora por este concepto la cantidad de Bs.F. 4.033,15. Así se decide.-

5. -La Antigüedad de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Ingreso: 15/10/2005

   Egreso: 07/01/2009 (fecha de recibida la comunicación de retiro)

   Tiempo de servicios: 03 años, 02 meses y 23 días.

   En cuanto al salario integral hay que mencionar que no constan todos los recibos de pago, por lo que este Tribunal tomará el empleado por la accionada en la planilla de liquidación (folio 61 EXP), que en cuanto al último salario coincide con el establecido por la demandante en su libelo (folio 03):

   Enero-Diciembre 2006 = 73,04

   Enero-Diciembre 2007 = 80,84

   Enero-Diciembre 2008 =104,69

   En ese sentido, tenemos que:

   AÑO DÍAS POR AÑO SALARIO INTEGRAL PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

   Nov-05

   Dic-05

   Ene-06

   Feb-06 5 73,04 365,2

   Mar-06 5 73,04 365,2

   Abr-06 5 73,04 365,2

   May-06 5 73,04 365,2

   Jun-06 5 73,04 365,2

   Jul-06 5 73,04 365,2

   Ago-06 5 73,04 365,2

   Sep-06 5 73,04 365,2

   Oct-06 5 73,04 365,2

   Nov-06 5 73,04 365,2

   Dic-06 5 73,04 365,2

   Ene-07 5 80,84 404,2

   Feb-07 5 80,84 404,2

   Mar-07 5 80,84 404,2

   Abr-07 5 80,84 404,2

   May-07 5 80,84 404,2

   Jun-07 5 80,84 404,2

   Jul-07 5 80,84 404,2

   Ago-07 5 80,84 404,2

   Sep-07 5 80,84 404,2

   Oct-07 5 80,84 404,2

   Nov-07 5 80,84 404,2

   Dic-07 5 80,84 404,2

   Ene-08 5 104,69 523,45

   Feb-08 5 104,69 523,45

   Mar-08 5 104,69 523,45

   Abr-08 5 104,69 523,45

   May-08 5 104,69 523,45

   Jun-08 5 104,69 523,45

   Jul-08 5 104,69 523,45

   Ago-08 5 104,69 523,45

   Sep-08 5 104,69 523,45

   Oct-08 5 104,69 523,45

   Nov-08 5 104,69 523,45

   Dic-08 5 104,69 523,45

   Total Bs. 15.149

   5.1.-Días adicionales de antigüedad:

   Del contenido del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se colige que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de tres (3) años, dos (02) meses y veintitrés (23) días le corresponden: 02 días por el segundo año y 04 por el tercero, siendo así son 06 días de antigüedad adicional, a saber:

   06 días X 104,69 (último salario integral)= Bs.F. 628,14

   Para un total por antigüedad de 15.149+ 628,14 = Bs.F. 15.777,14, menos lo cancelado realmente por la empresa y reconocido por la actora ya que como se dijo ut supra las vacaciones no fueron pagadas a pesar de haberse realizados los cálculos tenemos entonces que 9.266,72 (anticipo) + 2.058,80 (total otros descuentos. Folio 60 EXP) = Bs.F. 11.325,52.

   15.777,14 – 11.325,52 = Bs.F. 4.451,62.

   Siendo así, se condena a la demandada a cancelar a la actora por este concepto la cantidad de Bs.F. 4.451,62. Así se establece.-

   DECISION

   Haciendo uso de criterios jurisprudenciales y doctrinales, y de una revisión exhaustiva de las actas y probanzas cursantes en el expediente, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana ODREMAN B.Y. RAMONA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.875.149, en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PIAR, por cobro de diferencia de prestaciones sociales.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costa de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se establece.

Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses moratorios causados por su falta de pago, y de la indexación judicial de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación del vínculo laboral de la actora hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, y la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, aplicará el interés legal hasta la oportunidad de pago efectivo, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala (vgr. Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines). Así se decide.-

Se ordena el pago de los intereses de mora de los demás conceptos condenados (vacaciones y bono vacacional), desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.

En aplicación del criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la corrección monetaria de los conceptos condenados (vacaciones y bono vacacional), desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.-

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Por otra parte, en cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, ajustándose a las pautas legales y capitalizando los intereses. Así se decide.-

TERCERO

No se condena en costas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el Artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se establece.-

CUARTO

Se ordena librar oficio al Sindico Procurador Municipal, a los fines de notificarle del presente fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público, con la advertencia que una vez conste en autos constancia de haberse practicado dicha notificación, comenzará a correr los lapsos procesales para la interposición de los recursos en contra del presente fallo. Líbrese oficio y anéxese copia certificada de esta sentencia.

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 146, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 05, 06, 10, 72, 151, y 159, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los artículos 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 12, 14, 15, 242, 243 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, a los 27 días del mes de mayo de 2010.-200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

EL JUEZ

H.Q.

LA SECRETARIA

C.V. LEDEZMA

En la fecha ut-supra se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las diez y veinte y cinco minutos del mediodía (10:20 a.m.).-

LA SECRETARIA

C.V. LEDEZMA