Decisión nº 113 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 25 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

JUEZ PONENTE: ABG. H.R. BETANCOURT.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.

DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

CAUSA N°: 2.027-07.

DECISIÓN Nº 113

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO (S): YSMENIA LICON PALACIOS, venezolana, mayor de edad, cédula de identidad Nro. V- 787.794, residenciada en Barrio la Culebra, Calle San José, Casa Nro. 66, Tinaquillo, Estado Cojedes.-

Y.M.A., venezolano, mayor de edad, Cédula de Identidad Nro. V- 16.873.759, residenciado en Barrio la Culebra, calle San José, Casa Nro 66, Tinaquillo, Estado Cojedes.

DEFENSORA PRIVADA: ABG. H.J.A., DEFENSORA PRIVADA DE LOS CIUDADANOS: YSMENIA LICON PALACIOS y Y.M.A..

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

MINISTERIO

PÚBLICO: ABG. FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

RECURRENTE: ABG. H.J.A..

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, el conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de mayo de 2007, por la Abogada H.J.A., en su carácter de DEFENSORA PRIVADA, de los ciudadanos YSMENIA LICON PALACIOS y Y.M.A. en contra de la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes.

Se observa que se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones del caso sub examine, en fecha 04 de junio de 2007, en esta misma fecha, se Admite el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada H.J.A., en su carácter de DEFENSORA PRIVADA DE LOS CIUDADANOS YSMENIA LICON PALACIOS y Y.M.A. y resolverá sobre la cuestión planteada dentro del lapso legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Corresponde en consecuencia a esta Corte de Apelaciones, proferir su fallo, por lo cual se hace previamente las siguientes consideraciones:

III

LOS HECHOS

Según el escrito de presentación de imputados, d efecha 15-05-07 los hechos sucedieron:

(SIC) “…El día Domingo 13 12-05-07, siendo las 10:00 horas de la mañana, los funcionarios, Distinguido J.E., Y.L., Neudis Velásquez y J.R., adscritos al Instituto Autónomo de Policía, Destacamento 2 Tinaco, del Estado Cojedes, en la unidad RP-40, se constituyeron en la residencia ubicada en el Barrio la Culebra, calle San José, Residencia construida en bloques de cemento, y friso, de color verde agua, residencia donde funciona una bodega, y sirve de residencia de la ciudadana YSMENIA LICON, Tinaquillo Estado Cojedes lugar donde se procedió a practicar Visita Domiciliaria, según orden emanada del Juzgado de Control Nro. Uno del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, donde la comisión Policial se hizo acompañar de los ciudadanos AGÜERO L.M.E., Venezolano, de 21 años de edad, soltero, albañil, residenciado en los Manantaliales, calle principal, casa S/nro y AGUILERA R.C. , de 23 años, residenciado en Guacara, Barrio Negro Primero, casa s/nro, Estado Carabobo, suficientemente identificados en las actas, testigos del allanamiento a practicar, una vez en la citada residencia , fueron recibidos por una ciudadana que se identifico como YSMENIA LICON PALACIOS, y dijo ser la dueña de la vivienda, a quien se le comunico sobre el allanamiento entregándole una copia de la orden dando comienzo en presencia de los testigos de la revisión del interior de la referida vivienda, específicamente en la sala de recibo donde se encontraba un ciudadano el cual fue revisado por el funcionario J.R., y el funcionario, Neudis Velásquez requiso a la ciudadana propietaria de la vivienda no encontrándoseles ninguna evidencia de interés criminalisticos, luego al revisar la vivienda se procedió inspeccionar la única habitación que funge como dormitorio, ubicándose una cesta de color rosado con verde y en cuyo interior se localizo una especie de pelota en papel de aluminio en contentiva de 23 envoltorios pequeños en aluminio, contentiva de restos vegetales, presuntamente droga; seguidamente y sobre una mesa con una imágenes se localizo una bolsa de material sintético de color verde y dentro se su interior se localizo un dinero en efectivo y en monedas de curso legal de varias denominaciones : (20) Monedas de 500 bolívares; (77) setenta y siete monedas de CIEN bolívares; ( 70) Setenta monedas de cincuenta bolívares; posteriormente y continuando con la inspección de la vivienda en la sala y sobre una mesa se localizo un ventilador y debajo de este la cantidad de (04) cuatro billetes de DIEZ Mil bolívares; (03) billetes de CINCO MIL BOLÍVARES; (17) BILLETES DE DOS Mil bolívares; (14) CATOSE BILLETES, de Bolívares MIL; seguidamente y en el fregadero de la cocina dentro de un tubo de desagüe se encontré (04) CUATRO envoltorios de papel aluminio contentivo de drogas, asimismo en una repisa de color blanco con un espejo se localizo un envoltorio de restos vegetales de presunta droga, luego y en la parte posterior de la vivienda se localiza un patio, donde se observan varias jaulas con animales de los llamados comúnmente como gallos, y al lado de estas jaulas se ubica una lamina de zinc debajo de estas se localizo una bolsa de material sintético contentiva de quince envoltorios en papel periódico y veintiséis envoltorios en papel aluminio contentivos de una sustancia sólida, presuntamente droga, procediéndose entonces a la detención del ciudadanos por encontrarse incurso en uno de los delitos Contemplados en la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes…”.

IV

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 15 de mayo de 2007, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, dictó auto que corre inserto a los folios 62 al 74 de la presente causa, en los siguientes términos:

(Omissis) “…Con fuerza en la motivación antes expuesta, procede este Tribunal Segundo en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, numerales 1° , 2°, 3°, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, A Decretar La PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTICA DE LIBERTAD de los ciudadanos: YSMENIA LICON PALACIOS, titular de la cédula de identidad N° V-781.794, de 67 años de edad, soltera, de oficios del hogar, residenciada en el sector J.I.M. sector San Jose, calle principal, Casa N° 13, Tinaquillo estado Cojedes, y Y.M.A., venezolano, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad N ° V-16.873.759, soltero, de oficio mantenimiento de un hotel, residenciado en Valencia, Barrio Antonio Jose De Sucre, calle Aragua, casa 56 A11, datos estos verificados por el Tribunal por encontrarse incursa en la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A LOS F.D.S.D., previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de El Estado Venezolano. Líbrese Boleta de Encarcelación. Respétese el lapso de Apelación. Una vez vencido remítase a la Fiscalía de origen. Es todo…”.

V

FUNTAMENTOS DE LA APELACIÓN

El recurrente, con fundamento en los artículos 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para fundamentar su denuncia la recurrente ADUCE:

…(Omissis) En fecha 15 de Mayo del 2007, este tribunal dicto Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados en autos, fundamentándose en una acta policial y en la entrevista que los mismos funcionarios actuante hicieron de dos testigos. NO EXISTIENDO EN ACTAS EL RESULTADO DE LA EXPERTICIA BOTÁNICA, NI EL PESO NI LA DETERMINACIÓN DEL TIPO DE SUSTANCIA supuesta incautada.

En el presente caso, nos encontramos con una orden de allanamiento que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 210, pues no se encuentra plenamente determinado el inmueble donde iba dirigido, indicándose únicamente que se trata de una bodega y pero además de ello carece dicha orden de la decisión fundada y razonada que diera lugar a la orden de allanamiento.

No obstante ello, también se observa que durante la practica del mismo se violentaron derechos fundamentales, pues dicho allanamiento se practico erradamente en la residencia de la Sra. I.L., por tanto no se cumplieron con los requisitos establecidos en el Articulo 210 en relación a: 1.-Fue allanada una vivienda distinta a la señalada en la orden de allanamiento. Pues tal como se puede leer en dicha orden se indica para ser objeto de allanamiento un inmueble donde funciona una bodega, y tal se puede evidenciar de la inspección ocular realizada, que dicho inmueble donde se llevo a cabo el allanamiento no fue en la bodega, sino en la vivienda aledaña a la misma; 2.-Que la orden de allanamiento estaba dirigida al ciudadano M.A., quedando demostrado que en dicho inmueble no habita el ciudadano M.A.; 3.-Que los testigos actuantes en el procedimiento no son vecinos del lugar, sino compañeros y amigos de los funcionarios policiales quienes desde tempranas horas andaban juntos transgrediéndose la norma que indica que los testigos presénciales del allanamiento deben ser en lo posible vecinos del lugar. Tal como se puede leer: Ambos testigos se encuentran domiciliados fuera del Distrito F. delE.C., , lo cual hace sospechoso que estos testigos sean imparciales, además de ello aun no han sido entrevistados por un funcionario imparcial, pues la entrevista que cursa en autos fue realizada por los mismos funcionarios actuantes en el procedimiento, por lo cual dicha entrevista no puede ser apreciada para fundar la privación de la libertad de persona alguna, mas cuando de la declaración de los mismos imputados quedo establecido que dichos testigos en todo momento permanecieron junto a ellos en la sala de la residencia, sin que ingresaran a las habitaciones y demás dependencias.

De esta manera, solo cursa en actas, actuaciones de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, las cuales no constituyen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados para privarles de tan sagrado derecho a la libertad. Siendo esta posición ratificada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala penal SENTENCIA Nro. 03, de fecha 19-01-2000, la cual consigno marcada letra “A”.

En este sentido, no existiendo en actas el resultado de la experticia botánica, para presumir que estamos en presencia de un ilícito penal, el tribunal a-quo esta incurriendo en una falta que viola el debido proceso y el derecho a la defensa, contemplados en nuestra vigente constitución nacional en el Artículo 49, pues el delito en si debe estar constituido por el cuerpo del delito, sino hay cuerpo del delito no hay delito.

Ahora bien, no obstante ello, el tribunal priva sin motivación y razonamiento alguno del derecho a la libertad a 2 personas que desconocen verdaderamente cuales son los motivos, hechos y razones por los cuales se les priva de su libertad, con lo cual se está violando gravemente el derecho a la defensa, y los principios procésales, de búsqueda de la verdad, presunción de inocencia, y estado de libertad.

Cuando el ciudadano Juez, establece como razones para estimar que concurren los presupuestos de los articulo 251 y 252, la pena que podría llegarse a imponer esta violando el derecho a la defensa, pues de donde saca la presunción de esta pena, estamos en presencia de un acta de allanamiento realizado en un inmueble distinto al indicado en la referida orden de allanamiento, si además no existe en acta un análisis químico de la sustancias, ni de su peso, ni cantidad. Por ello la presunciones tomadas por el tribunal a-quo no pueden prosperar en derecho, más cuando tampoco se llevo a cabo la identificación provisional de las sustanciase de acuerdo a lo establecido en el Articulo 116 de la Ley contra el uso ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y Psicotropicas.

Ante esta situación solicitamos que se acordara una medida cautelar sustitutiva de la libertad atendiendo a que la imputada I.L., con 67 años de edad, presento una serie de exámenes de laboratorio e informe médicos que demuestran que sufre de DIABETES E HIPERTENSIÓN ARTERIAL, y conocemos suficientemente que ante una falta a la dieta indicada para los diabéticos, puede sobrevenir una subida a la glicemia, lo cual no podría ser controlada de inmediato en dicho reten policial, por las razones que conocemos pues no se cuenta en el mismo con asistencia médica inmediata, por lo cual con la medida privativa de libertad se esta colocando en juego la vida de la anciana I.L., cuya obligación de preservarla corresponde al estado a tenor de lo establecido en el Articulo 80 y 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no quedando la menor duda de que la decisión que ordena privar de la libertad a mis defendidos es violatoria de los principios y garantías básicos de la justicia penal siendo obligantes para el juez, la protección de los derechos humanos, por cuanto de ello depende la efectividad de esa protección a través de la administración de justicia , en este sentido se han violentado las normas de orden publico referidas al derecho a la defensa y del debido proceso, aunado a ello, no aplico los principio de inexcusable cumplimiento en todo estado y grado de la causa, tales como:

1.-Presunción de inocencia: Este principio esta contemplado en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma esta consagrado en la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS EN SU ARTICULO 11, Y EN LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS( pacto de San José) y dice…

…Esta garantía implica un estado legal de inocencia, el cual acredita a todo imputado el tratamiento de inocente, pero también implica un estado constitucional pues así esta contemplado en el Articulo 49 ord 2 de la Constitución vigente.

En consecuencia ciudadano Juez, la presunción de inocencia constituye una consecuencia del juicio previo y guarda similitud con la máxima in dubio pro reo y es gemela de la falta de pruebas, nutrida por la inviolabilidad del derecho de la defensa. De manera tal que utilizándose la prudencia y rectitud, el juez ante esta situación de incertidumbre, debe dictar las medidas previstas acerca de la conclusión del proceso,. Es preferible absolver al culpable que condenar al inocente. Por tanto siempre debe resolverse la duda a favor del reo. Además de ello, tal como lo dispone el Articulo 247 del COP, todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limite sus facultades..serán de interpretación restrictiva.

Estas disposiciones, evidentemente se encuentran infringidas por el auto de fecha 15 de Mayo del 2007, que ordena la privación de la libertad de una anciana en delicado estado de salud y de un joven que nunca ha sido privado de libertad ni objeto de investigación alguna, cuya negativa a una medida cautelar se debió a que el mismo tiene su residencia fuera del Estado Cojedes, sin mayor razonamiento, pues habiendo demostrado estar radicado con residencia fija y su lugar de trabajo en la ciudad de V.E.C., lo mismo no obsta para que no pueda ser sujeto de una medida menos gravosa que la impuesta. No habiéndose apreciado que el mismo era un visitante de la vivienda y por tanto no puede ser responsable de los hechos acontecidos en el mismo, por tanto al negarsele la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, sin motivación y fundamento alguno, dicha privación debe ser revocada. Y en consecuencia solicito al tribunal le sea acordada una medida menos gravosa, siendo una cualquiera de las contempladas en el Articulo 256 del Código de Procedimiento Civil.

De esta forma ciudadano Juez, tal como lo ha sostenido la DRA N.A. deL., en su obra comentarios al nuevo código orgánico procesal penal: “El principio de presunción de inocencia deriva también del fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado. Este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta que su libertad solo puede ser restringida a titulo de cautela, y no de pena anticipada.

Con base a esto, podemos decir que los imputados ha sido sometidos a una pena anticipada, y a la valoración de elementos que no ofrecen certeza ni constituye indicios suficientes de que se ha cometido un hecho ilícito pues no existiendo la prueba del cuerpo del delito, es decir al no existir en acta la experticia de las supuestas sustancias incautadas, debió procederse a la identificación provisional de las sustancias, a través de un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia, tal como lo prevé el articulo 116 de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y Psicotropicas, que dice…

…Como se dijo anteriormente, el fundamento de la presunción de inocencia, es la determinación de que toda persona es inocentes, hasta tanto se le pruebe su culpabilidad por pronunciamiento de sentencia judicial. En tal sentido no existen elementos de convicción en las cuales se fundamenta la privación de libertad, pues solo cursa en actas el acta de allanamiento y el acta policial de entrevista a los testigos, las cuales no son suficiente para ser apreciados como fundamento de la privación de la libertad de los ciudadanos I.L. Y Y.A.V., careciendo el auto de privación de la libertad de una verdadera motivación, y así lo solicito a la instancia superior lo declare, se sirva revocar el auto privativo de la libertad de los imputados en virtud de que no existe la debida motivación.

El fundamento legal por el cual a mis defendidos se les debe sustituir la medida privativa de la libertad en que de conformidad con el Artículo 197, del Código Orgánico Procesal Penal: "LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SOLO TENDRÁN VALOR SI HAN SIDO OBTENIDO POR UN MEDIO LICITO E INCORPORADOS AL PROCESO CONFORME A LAS DISPOSICIONES DE ESTE CÓDIGO, EN CONSECUENCIA NO PODRA UTILIZARSE INFORMACIONES OBTENIDAS MEDIANTE TORTURA, AMENAZA, ENGAÑO, INDEBIDA INTROMISIÓN EN EL DELITO Lo cual conlleva a deducir, que los obtenidos por otros medios que menoscaban la voluntad y los derechos fundamentales de las personas deben ser declarados nulos y así expresamente lo solicito. Como tampoco podrán apreciarse las informaciones que provenga de un medio o procedimiento ilícito. Ciudadano Magistrado, todos los elementos señalados por la representación fiscal, y por el tribunal de control, para fundamentar la privación de la libertad, no constituyen suficientes elementos de convicción y fueron obtenidas mediante un procedimiento irrito y asi solicito a esta Corte de Apelaciones se sirva acordarlo.

Solicito al Tribunal que al oir la presente apelación y remitirla, se sirva anexar copia certificada de todo el expediente, el cual ofrezco como prueba, las cuales por si misma demuestran la falta de indicios y de elementos de convicción en contra de mis defendidos para privarles de su libertad, asi como la procedencia una medida menos gravosa, siendo, un derecho el estado de libertad, mediante el cual toda persona a quien se le impute un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la Ley, toda vez que las disposiciones que restrinjan la libertad serán interpretadas en forma restrictivas, así lo dispone el Artículo 243 y 247 ejusdem…

SOLICITÓ:

… se oiga la presente Apelación y en fin sea Declarada CON LUGAR…

.

VI

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL:

De las actuaciones analizadas en el iter procesal y remitidas a esta Instancia decisora, observa quienes aquí deciden, que no se encuentran aquellas que evidencien, que el Ministerio Público hayan dado contestación al recurso de apelación interpuesto en el caso de especie. En razón de ello, este Juzgador se abstiene de emitir pronunciamiento alguno sobre este punto in examine. Así se hace constar.

VII

MOTIVOS PARA DECIDIR

La Abogada H.J.A., en su carácter de Defensora Privada de los imputados I.L. y Y.M.Á., plenamente identificados en las actas, interpone el presente recurso de apelación en contra de la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15-05-07 con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, en la Causa N° 2C-18.428-07 (nomenclatura interna del Tribunal de Control) por la presunta comisión del delito Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a los fines de suD..

En el escrito contentivo del recurso de apelación, la Defensora Privada señala:

-Que, no existe en las actas el resultado de la experticia botánica ni el peso y la determinación del tipo de sustancia incautada; no se encuentra plenamente determinado el inmueble donde iba dirigida la orden de allanamiento y que la orden no se funda en una decisión judicial.

-Que, se violan derechos fundamentales pues el allanamiento se practicó erradamente en la residencia de la encausada I.L., por lo tanto una vivienda distinta a la señalada en la orden de allanamiento y que dicha orden estaba dirigida al ciudadano M.A..

-Que, la orden de allanamiento no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

-Que, las actuaciones de los funcionarios policiales no constituyen elementos de convicción suficientes para privar de libertad a sus defendidos.

-Que, se viola el debido proceso y el derecho a la defensa, principio de presunción de inocencia, in dubio pro reo y el derecho a la salud, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-Que, la decisión del Tribunal carece de fundamento.

-Que, no se cumple con lo establecido en el artículo 116 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

-Que, se ordenó la privación de libertad de una anciana con delicado estado de salud y de avanzada edad, negándole la imposición de una medida cautelar y de un joven que nunca ha sido privado de libertad.

-Que, Y.M.Á. tiene residencia fija en la ciudad de Valencia, estado Carabobo y era un visitante de la vivienda, por eso no puede ser responsable de los hechos acontecidos en la vivienda.

-Que, solicita que se imponga a sus representados una medida cautelar menos gravosa.

-Que, sus defendidos han sido sometidos a una pena anticipada.

-Que no existe prueba del cuerpo del delito.

-Que se debe revocar la medida privativa de libertad.

-Que, el fundamento por el cual se debe sustituir la medida es el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solicita finalmente, se declare con lugar la apelación.

Para decidir esta Alzada observa:

Riela al folio 23 de las presentes actuaciones, orden expedida por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en la cual se ordena el registro del inmueble con las siguientes características: (sic) “…UNA CONSTRUCCION DE BLOQUES Y CEMENTO, PAREDES PINTADAS DE COLOR VERDE AGUA, CERCA PERIMETRAL AL FRENTE CONSTRUIDA A MEDIA PARED DE BLOQUES Y REJAS DE COLOR CAOBA, DONDE FUNCIONA UNA BODEGA QUE POSEE REJAS DE COLOR ANARANJADA, CONOCIDA COMO BODEGA “LOS AQUINOS” Y TIENE UN AVISO REDONDO DE COCACOLA, AL FRENTE DE LA MISMA SE ENCUENTRA UN POSTE DE ELECTRICIDAD SIN NUMERO, BARRIO LA CULEBRA CALLE SAN JOSE, TINAQUILLO, ESTADO COJEDES, en la cual reside un ciudadano llamado M.A., conocido por el sector como “LOS AQUINOS”. Tal solicitud obedece a que se presume la existencia de SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON FINES DE DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO…”.

Consta además en las presentes actuaciones el Acta de Visita Domiciliaria suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Destacamento Policial Nº 2, Tinaquillo, Estado Cojedes, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden de ideas, se advierte que, los funcionarios actuantes entran al interior del inmueble descrito en la orden de allanamiento ubicado en calle San José, sector La Culebra, Tinaquillo, estado Cojedes; asimismo, como se dijo anteriormente, del acta de visita domiciliaria suscrita por los mencionados funcionarios, deriva que la imputada I.L., se encontraba como encargada de la vivienda, en su condición de propietaria y, una vez impuesta del motivo de la presencia de éstos, quienes previamente se identificaron, les permitió el acceso al interior del inmueble en presencia de los testigos; y luego en el interior del lugar visitado lograron incautar (sic) “…veintitrés (23) envoltorios de papel aluminio contentivo de restos vegetales de presunta droga, en el mismo cuarto sobre una mesa donde estaban imágenes religiosas en una bolsa de color verde habian dentro (21200) bolívares en efectivo monedas de curso legal; luego en la sala en una silla debajo del ventilador habían la cantidad de (103.000) Bolivares en efectivos en billete de curso legal; posteriormente en el fregadero específicamente en el desague se encontraron (4) envoltorios de papel aluminio contentivo de restos vegetales de presunta droga, seguidamente se revisó el baño en una repisa de color blanco que contenia un espejo en la parte superior de la misma se encontro un (01) envoltorio de regular tamaño de papel aluminio con restos vegetales. Finalmente en el patio al lado en una jaula de aves domesticas (gallos) debajo de un trozo de una lamina de zinc en una bolsa transparente dentro de la misma habian (15) envoltorios de papel periodico contentivos de restos vegetales y (26) envoltorios pequeños de papel aluminio contentivos de una sustancia solida de color marron de presunta droga…”; seguidamente los funcionarios proceden a detenerla así como también al hoy imputado Y.M.Á., quien también se encontraba en la vivienda.

Igualmente riela a los folios 13 al 16, actas de entrevista de fecha 13-05-07 realizadas ante el Instituto Autónomo de Policía del Estado Cojedes a los ciudadanos Aguilera R.C. y Agüero L.M.E., quienes participaron como testigos presenciales para efectuar la visita domiciliaria, así como actas procesales suscritas por el Agente J.E., Y.L. , Neudys Velásquez y J.R., todos funcionarios adscritos al IAPBEC, actuantes en el procedimiento llevado a cabo.

Es necesario precisar que, la orden de allanamiento cursante en autos y debidamente expedida por el Juez de la Primera Instancia, reúne los requisitos formales según lo dispone el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, a saber: indicación de la autoridad judicial que decreta el allanamiento, identificación del procedimiento que se ordena, señalamiento del lugar o lugares a ser registrados, señalamiento de la autoridad que practicará el registro, motivo del allanamiento, indicación de los objetos y personas a buscar, fecha y firma de la autoridad que la emite, sin que ante la falta del auto mediante el cual el Juez ordena su realización, haga susceptible de nulidad el allanamiento. Las anteriores, constituyen razones suficientes que sirven a esta Alzada para concluir en que no existe violación alguna al debido proceso como lo señala la recurrente, pues aunque en la orden no se especificara el nombre de la imputada, el allanamiento se efectuó previa orden judicial, con la presencia de testigos requeridos para garantizar su licitud, que la imputada se encontraba en el inmueble objeto de visita domiciliaria y se identificó como propietaria del mismo, permitiendo el acceso a los funcionarios actuantes, cumpliéndose en definitiva, con el fin perseguido como es el de evitar la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, considerado como un delito permanente que pone en riesgo la salud física y moral del colectivo y pone en peligro la seguridad social; en consecuencia, se encuentra ajustado a derecho.

Ahora bien, a los fines de constatar la concurrencia de los extremos previstos en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la medida judicial privativa de libertad, vemos que allí se dispone:

… Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Se precisa traer a colación, extracto de la decisión de fecha 06-02-2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

(Sic) “…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas-en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas y cursiva de la Sala).

A criterio de esta Alzada, los elementos tomados en consideración por la recurrida para fundamentar la imposición de la medida judicial privativa de libertad a los imputados I.L. y Y.M.Á., resultan suficientes y expresan en forma clara el convencimiento de la necesidad de aplicarla. El Legislador no exige plena prueba, sino la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem, que hacen procedente la dictación de esta medida es decir: la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho delictivo investigado y una presunción razonable de peligro de fuga, dada la magnitud del daño causado y la pena que podría imponerse la cual excede de 10 años; así que, la falta de la experticia de la droga, contrario a lo señalado por la recurrente no constituye un elemento de carácter necesario en esta oportunidad procesal, ya que no es imprescindible en esta fase preparatoria, pues todo lo que se recabe en esta etapa del proceso, sirve al Juez solo como elemento de convicción, y no puede ser considerado como prueba propiamente dicha, puesto que la realización de ésta, forma parte del acervo probatorio que corresponderá recopilar como parte de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, lo cual en definitiva le servirá para decidir sobre la presentación del acto conclusivo correspondiente, y por cuanto la decisión del Juzgador en esta etapa se fundamenta en la sospecha de la existencia del hecho punible y en la presunta participación del imputado en la comisión del mismo, está facultado según la Ley para dictar de manera cautelar la medida de privación judicial preventiva de libertad, como en reiteradas oportunidades se ha señalado.

De igual manera, el supuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la existencia de un inminente peligro de fuga y de obstaculización del proceso en virtud de la magnitud del daño causado, igualmente considerado por la recurrida en su decisión. Al respecto, con relación al alegato esgrimido por la defensa al señalar que su representado, Y.M.Á. tiene domicilio fijo en la ciudad de Valencia y por ello el peligro de fuga no se materializa, es necesario precisar que este no es el único elemento de convicción considerado por el A quo para dictar de la medida judicial privativa de libertad, pues en todo caso el parágrafo primero del mencionado artículo dispone que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años, como efectivamente se aprecia en el caso de especie, aunado a la magnitud del daño causado, pues se trata del delito previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que prevé una pena de 08 a 10 años; tampoco constituye un impedimento legal para imponer esta medida, no como pena anticipada sino de carácter preventivo, el que nunca haya estado privado de libertad.

Por otra parte, la recurrida consideró procedente imponer la medida judicial preventiva de libertad y decretar el auto de privación, ordenando la aplicación del procedimiento ordinario, ante la grave sospecha acerca de la posible actuación del imputado orientada a destruir, ocultar o falsificar elementos de prueba, a influir sobre coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o induzcan a otros a realizar tales comportamientos y por ende entorpecer la finalidad del proceso penal, en atención a lo previsto en el artículo 252 eiusdem, referido al peligro de obstaculización.

En relación a la presunta violación del derecho a la salud, alegado por la defensa, al referirse a la imputada I.L. y a su edad, resulta necesario aclarar que, la edad, salvo supuestos específicos que no están evidenciados hasta esta oportunidad procesal, no constituye un obstáculo para el decreto de la medida judicial privativa de libertad, ni obliga al Juzgador a acordar el pedimento de la Defensa Privada relacionado con la imposición de la medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; adicionalmente, esta Alzada ha constatado, previa la revisión de las actuaciones cursantes en autos, que la Juez A quo fue explícita al ordenar el traslado de la imputada para recibir atención médica cada vez que le ha sido requerido con la práctica de los exámenes correspondientes, garantizándole de esta forma el derecho a la salud, previsto en el artículo 83 Constitucional, en tal sentido no se configura violación alguna de este derecho presuntamente conculcado.

Asimismo, la imposición de la medida cautelar de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, encuentra una limitación expresa para ser impuestas, derivada de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé: “…Estos delitos no gozarán de beneficios procesales…”, la cual no admite ningún tipo de medida sustitutiva por imperio de la misma ley, por tratarse como en el presente caso, de la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En cuanto a la pretendida nulidad solicitada de conformidad con el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe precisar que, esta norma está referida a la materia probatoria y en esta etapa del proceso no puede hablarse de pruebas propiamente dichas, ya que la contradicción se manifiesta en el juicio oral y público por lo tanto no es procedente la nulidad solicitada a tenor del mencionado artículo. En esta etapa del proceso, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le son conferidas, puede dictar cualquier medida de coerción personal tomando en consideración los elementos aportados por las autoridades de Policía de Investigaciones o el Ministerio Público, elementos que le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no en el hecho punible investigado.

En consecuencia, visto que existen suficientes elementos de convicción procesal que hicieron procedente el decreto de la medida privativa de libertad en contra de los imputados I.L. y Y.M.Á., plenamente identificados, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, esta Alzada considera que lo procedente en derecho es Declarar Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensora Privada, Abogada H.J.A. y Confirmar la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal mediante la cual decretó la medida judicial privativa de libertad en contra de los mismos. Igualmente, insta al Ministerio Público como titular de la acción penal, a que continúe con el desarrollo de la investigación y logre identificar plenamente al ciudadano llamado M.A., conocido en el sector como “Los Aquinos”, quien presuntamente habita en la vivienda en donde se practicó el allanamiento, para determinar la participación del mismo en el delito investigado. Todo con fundamento en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensora Privada, Abogada H.J.A. y SEGUNDO: Confirma la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal mediante la cual decretó la medida judicial privativa de libertad en contra de los mismos. Igualmente, insta al Ministerio Público como titular de la acción penal, a que continúe con el desarrollo de la investigación y logre identificar plenamente al ciudadano llamado M.A., conocido en el sector como “Los Aquinos”, quien presuntamente habita en la vivienda en donde se practicó el allanamiento, para determinar la participación del mismo en el delito investigado. Todo con fundamento en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así se decide.

Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, el día veinticinco _( 25 ) del mes de junio del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL PRESIDENTE ( E ) DE LA SALA

SAMER RICHANI SELMAN

H.R.B.H. TORRES ORTIZ

EL JUEZ PONENTE EL JUEZ (S.E.)

D.M. CAUTELA T.

LA SECRETARIA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley, siendo las 02:45 horas a.m.-

D.M. CAUTELA T.

LA SECRETARIA

SRS/HRB/HT/DMC/adriana/.-

CAUSA N° 2027-07.