Decisión de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 10 de Enero de 2008

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

Exp. No. 1942-07-.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Centésimo Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia Penal Ordinario Especializado, abogada F.M.O.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numerales 4 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la acusación fiscal y otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos Ysmer R.P. y Eicker A.L.C..

El 19 de diciembre de 2007, esta Sala admitió el recurso de apelación incoado por la Fiscal Centésimo Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del referido pronunciamiento.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 30 de noviembre de 2007, en la audiencia preliminar, dictó la decisión impugnada, la cual fue fundamentada en esa misma fecha, en la que entre otras cosas, expresó:

...Omissis…Vistos los hechos expuestos este Tribunal considera pertinente establecer las siguientes consideraciones, debido a que en la audiencia preliminar, deben resolverse todo (sic) aquellos obstáculos que puedan existir, antes de que se ordene, en caso de ser procedente la apertura a juicio oral y público, es por lo que en relación a las Excepciones (sic) opuestas observa el Tribunal (…) en relación a la solicitud de Nulidad (sic) Absoluta (sic) a favor de los ciudadanos YSMER R.P. y EICKER A.L., en relación a la acusación presentada por la Representante (sic) del Ministerio Público, en lo que se refiere a los supuestos hechos en contra de la víctima (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente)…omissis…

….omissis…se observa que en el caso en análisis, los ciudadanos YSMER R.P. y EICKER A.L., les fue violentado en forma evidente el derecho a la defensa, al no haber sido impuestos de los hechos que les imputa la Representante (sic) del MP (sic) en relación con la adolescente (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente), quien los señala como responsables de uno de los delitos CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES (VIOLACIÓN), derecho este consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comporta una amplitud de prerrogativas establecidas a favor del justiciable, con la finalidad de garantizarle un proceso debido y ajustado a derecho…omissis…

…omissis…Y dado que artículos (sic) 19 y 282 de la misma Ley adjetiva (sic) penal (sic) faculta al Juez de control para ejercer un verdadero control judicial, que se ha denominado en la práctica jurídica, Control (sic) difuso de la Constitución, y que no es otra cosa, que la obligación de los jueces de esta fase procesal, de velar por el cumplimiento de los principios y garantías procesales y constitucionales…omissis…

…omissis…Por lo antes expuesto, habiéndose comprobado la legitimidad de la solicitante para solicitar la nulidad de lo actuado en relación a la acusación de los hechos relacionados a la adolescente (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente), evidenciándose que con la imputación contenida en el escrito acusatorio (…), ha sido violatorio de garantías constitucionales tales como debido proceso, principio de igualdad, principio de legalidad, ocasionando un grave perjuicio al imputado y al derecho a la defensa, incumpliendo con tal omisión uno de los fines fundamentales otorgados al Ministerio Público, por lo que pareciera justificarse y ser procedente la nulidad del acto…omissis…

…omissis…Es por lo que a criterio de quien aquí decide, se ha constreñido en uno de los más importantes derechos constitucionales el cual es el derecho del imputado y de la defensa, y con ello se violan principios de rango constitucional como son el principio de igualdad, el derecho a la defensa y por ende el debido proceso, en virtud de lo cual se queda sin efecto cualquier intención de incriminación que, pretenda sostener el Ministerio Público, violentándose el Estado (sic) de Derecho (sic), que descansa sobre el respeto a las normas preestablecidas en honor al principio de legalidad…omissis…

…omissis…Analizados como han sido los hechos, así como las normas transcritas, y la reiterada jurisprudencia que sobre la materia ha sostenido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y con fundamento en los artículos 12, 13, 19, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 21, 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo pertinente y ajustado a derecho es DECLARAR NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal presentada en contra de los ciudadanos YSMER R.P. y EICKER A.L., por violación al debido proceso, derecho a la defensa, de la misma manera se ordena retrotraer la causa al estado de la fase investigativa, en que la Fiscalía impute a los ciudadanos YSMER R.P. y EICKER A.L., los hechos relacionados a la adolescente (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente) y cumpla las diligencias que solicite la defensa de los imputados o en su defecto razone su opinión en contrario, (…) y por último se acuerda la l.p. de los ciudadanos YSMER R.P. (…) y EICKER A.L.…omissis…

…omissis…En relación al punto dos de las excepciones planteadas por la defensa donde se opone a la prosecución del proceso, solicitando una NULIDAD ABSOLUTA de lo actuado por haberse violado el derecho a la defensa y por ende el debido proceso, que tal violación se deriva de la omisión insanable por parte del Ministerio Público, quien fue negligente al no contestar ni evacuar oportunamente diligencias solicitadas por la defensa (…), en la fase de investigación que a criterio de la defensa, e.d.v. importancia para su representado. Pruebas que demostrarían la inocencia de sus representados y las acordadas en la audiencia de presentación de los mismos por esta juzgadora.

…omissis…Siendo así (…) debe establecerse si en el presente asunto se vio afectado el derecho a la defensa en la fase de investigación (…), en el presente caso la defensa solicitó oportunamente al Ministerio Público la realización de diligencias, hecho que fue admitido por el Ministerio Público en Audiencia (sic), necesariamente a criterio de quien aquí decide, se ha constreñido uno de los más importantes derechos constitucionales el cual es el derecho a la defensa, y con ello se violan principios de rango constitucional como son el principio de igualdad, el derecho a la defensa y por ende el debido proceso, en virtud de lo cual se derrumba cualquier intención de incriminación que, sobre la base de un proceso viciado pretenda sostener el Ministerio Público, pues si el legajo probatorio ofrecido está, viciado por haber violentado el derecho del imputado a demostrar su inocencia, se violenta a la par, el principio de presunción de inocencia y con ello se destruye todo el estado de derecho, que descansa sobre el respeto a las normas preestablecidas en honor al principio de la legalidad (…).…omissis…

…omissis…En ese orden de ideas se observa que en el caso en análisis, a los ciudadanos YSMER R.P. y EICKER A.L., les fue violentado en forma evidente el derecho a la defensa, al no haber sido practicadas todas las diligencias de investigación solicitadas en tiempo oportuno al Ministerio Público…omissis…

…omissis…Analizados, como han sido los hechos, así como las normas transcritas, y la reiterada jurisprudencia que sobre la materia ha sostenido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y con fundamento en los artículos 12, 13, 19, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 21, 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo pertinente y ajustado a derecho es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal presentada en contra de los ciudadanos YSMER R.P. (…) y EICKER A.L., (…) por violación al derecho a la defensa, (…). A tales efectos se acuerda devolver las actuaciones al Ministerio Público una vez firme el presente auto y se acuerda imponer a los ciudadanos YSMER R.P. y EICKER A.L., Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de Libertad (sic) contenida en el artículo 256 ordinales 3°, 5° y 6como son presentación ante este Juzgado cada 8 días, prohibición de acercarse a la residencia de las víctimas, sus inmediaciones o las de sus familiares, y prohibición de acercarse a las víctimas y sus familiares, entendiéndose madre, padre, hermanos, hermanas, abuelas y abuelos…omissis…

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DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

La Fiscal Centésima Novena del Área Metropolitana de Caracas, abogada F.M.O.A., en su escrito de apelación esgrimió lo siguiente:

…omissis…El tribunal de la Recurrida (sic) Resolvió (sic) las excepciones interpuesta por la defensa sin tomar en cuenta fundados elementos que soportan dicha petición, solo con el dicho y la retórica jurídica de la defensa, quien se dedicó a decir que el Ministerio Público le violó el debido proceso y el derecho a la defensa, y ante solo ese dicho la Juez A-quo DECLARÓ LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN y manifiesta que le otorgaba la L.P. a los imputados y al final otorga una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de Libertad (sic) de conformidad con lo pautado con el Art. (sic) 256 del C.O.P.P. (sic) y ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía y retrotraer la causa al estado de la fase de la Investigación (sic) para que se le impute a los ciudadanos antes nombrados los hechos relacionados con (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente), víctima también del delito de violación por parte de estos ciudadanos.

Quien aquí Recurre (sic) considera que el tribunal de la recurrida vulneró tanto los derechos de la víctima (ART. 118 AL 119 C.O.P.P.) causándole un gravamen irreparable, ya que existe unos resultados médicos forenses que indican que las adolescentes fueron violadas adminiculado esto a las declaraciones de las víctimas, las cuales indicaron que estos sujetos bajo amenaza de muerte abusaron sexualmente de ellas y sin su consentimiento; además existe un resultado psiquiátrico forense que indican que las mismas fueron afectadas por ese evento causándole lo que ellos denominan en sus términos científicos como: STRESS POST-TRAUMATICO.

Así mismo el tribunal de la recurrida declaró la Nulidad Absoluta de la acusación con relación a (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente); a sabiendas que solo existe una acusación donde existen dos víctimas; ya que los hechos ocurridos fueron los mismos para ambas víctimas y los sujetos que lo cometieron fueron los mismos ciudadanos que el tribunal liberó; es decir las circunstancias de modo , tiempo y lugar son los mismos y los sujetos participaron en conjunto en perjuicio de las dos adolescentes, (…) es importante que ustedes tengan conocimiento y así lo puedan verificar a través de las actas que conforman dicho expediente; que tanto YSMER R.P. Y EICKER A.L., violaron a las dos jóvenes víctimas a la cual represento como Fiscal del Ministerio Público teniendo como norte lo establecido en los Artículos (sic): 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Quebrantando de esta forma lo preceptuado en el artículo 70 de la norma procesal…omissis…

…omissis…existen un cúmulo de pruebas suficientes que acreditan la participación de estos ciudadanos en el delito por el cual esta representación fiscal los acusó; y en cuanto a lo que alega la defensa de que nunca obtuvo acceso a las pruebas y que no le fueron practicadas las diligencias por ella solicitadas. Al respecto me permito señalar que en la causa existe constancia de que todas las diligencias solicitadas por la defensa como las practicadas por el ministerio público, fueron realizadas y practicadas por esta representación fiscal, dando fiel cumplimiento a lo pautado en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. Y siendo así el Tribunal de la recurrida no debió anular la acusación inobservando lo pautado en el artículo 326 del C.O.P.P., aún sabiendo que el Ministerio Público incorporó pruebas que había solicitado la defensa y que muy bien se podían dirimir en la etapa de juicio.

Por último; consideró que con esta decisión del tribunal de la recurrida se le causó un gravamen a las víctimas en el presente caso bajo los fundamentos antes explanados, creándose así un estado de impunidad; ante la magnitud del daño causado y las víctimas especiales en el presente caso; pasando por encima de las normativas que tutelan y protegen al niño y adolescente…omissis…”.

DE LA CONTESTACIÓN

Del recurso interpuesto fue debidamente emplazada la abogada Xiolimar Mújica Rodríguez, en su condición de defensora de los ciudadanos Ysmer R.P. y Eicker A.L.C., el 10-12-2007, acusando en esa misma fecha recibo de la Boleta librada a tal efecto, consignando el 14-12-2007, escrito de contestación al recurso de apelación en el cual dejó asentado lo siguiente:

…Omissis…de principio las medidas cautelares garantizan las finalidades del proceso jurisdiccional penal, PERO TAMBIÉN EL ESTAR EN LIBERTAD, MAXIME CUANDO NO SE HA COMETIDO DELITO, CUANDO EXISTEN DUDAS, CUANDO NO HAY PRUEBAS, CUANDO SOLO EXISTEN FALSOS SUPUESTOS DE SITUACIONES FÁCTICAS, CUANDO NO SE HAN CUMPLIDO LOS REQUISITOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO, NO SE A CITADO Y NOTIFICADO AL PRESUNTO INVESTIGADO ASÍ COMO EL HECHO DE NO HABER SIDO IMPUESTO DE LA IMPUTACIÓN FORMAL POR PARTE DE LA VINDICTA PÚBLICA SOBRE LOS HECHOS CONOCIDOS ASÍ COMO LOS NUEVOS HECHOS, que surjan de la investigación realizada por el ministerio público y como ha quedado demostrado en autos la falta absoluta por parte de la vindicta pública del principal acto como es la imputación formal. Y por ende, cuando ha sido el propio Ministerio Público quien ha violado las GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES, dejando de ser un garante en la presente causa de las mismas. El Ministerio Público no puede considerarse agraviado en esta causa, al negársele la privación preventiva de libertad de mis asistidos, así como la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL por las razones, argumentaciones y fundamentaciones que expuso la defensa durante la audiencia preliminar después de haber presentado un acto conclusivo violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa, y declarado con lugar por el Juzgador que al considerar todas las fundamentaciones realizadas verificó las flagrantes violaciones y así lo dejó ver al Ministerio Público, quien en ningún momento se le ha negado que investigue los hechos por ella presentados sino que realice los actos, con los principios rectores en un proceso penal como lo es el debido proceso y respetando el derecho a la defensa, sin vulnerar ni transgredir los mismos como ha ocurrido en el presente caso y así a quedado demostrado en autos desde los inicios de la investigación al efecto, ello no puede incomodar al Representante del Ministerio Público que, en el ejercicio de la acción penal debe regirse por la doctrina que rige sobre la materia sobre los actos de formal acusación que existe y que son de estricto cumplimiento para todos los Fiscales de la República…omissis…

omissis…La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y las ausencias tanto de la citación en condición de imputado, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso que dan lugar a su nulidad absoluta…omisiones…

…omisiones…Esta defensa considera en cuanto a las supuestas omisiones en las que de acuerdo a lo señalado por el tribunal, incurrió la Fiscal del Ministerio Público, a saber, falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y ausencia tanto de la citación en condición de imputado, como de la imputación en el presente caso, lo cual resultaba fundamental…omissis…

…omissis…La ausencia de investigación y falta de citación y de imputación en el caso concreto, constituyen dos elementos, que en criterio del juzgador vician de nulidad absoluta tanto la acusación interpuesta, como la privación judicial preventiva de libertad solicitada…omissis...

…omissis…Tanto la no motorización de la investigación penal como el hecho de no informar debidamente al imputado de los hechos que se investigan, constituyen omisiones gravísimas que atentan contra derechos fundamentales del proceso penal, y deben ser por ello consideradas como formas procesales indispensables…omissis…

…omissis…la ley penal adjetiva vigente establece un conjunto de normas legales dirigidas a regular de cierta forma el desarrollo de esta investigación, como lo son el artículo 108 numerales 2 y 3 en donde se da la atribución al Ministerio Público de ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigación, y la facultad de requerir de los organismos públicos y privados la práctica de exámenes especializados requeridos por la investigación: artículos 111 al 114, en donde se concede al Ministerio Público la dirección de la investigación en el proceso penal; artículo 280, referido a la fase preparatoria, artículo 281, contentivo del principio de objetividad del Ministerio Público, artículo 283, encargado de regular la práctica de actuaciones de investigación cuando el Ministerio Público tenga conocimiento de la comisión de un delito de acción pública, todos estos artículos del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…

…omissis…La imposibilidad para el imputado de conocer las imputaciones que en su contra se formulan, se traduce en la violación del derecho al debido proceso y dentro de esta garantía, la violación del derecho a la defensa y de la presunción de inocencia como elementos conformadores del debido proceso, lo que constituye para el Fiscal del Ministerio Público el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción…omissis…

…omissis…Una vez que se han expuesto las anteriores ideas, debe concluirse que la falta de investigación por parte de la Fiscal del Ministerio Público, la falta de citación del imputado y su correspondiente imputación durante el proceso (lo cual era obligación de la Fiscal del Ministerio Público) constituyen francas violaciones del núcleo esencial del debido proceso reconocido constitucionalmente, razón por la cual de ninguna forma podrá admitirse una acusación formulada en esos términos, tal como lo advirtió el juez de control en la decisión producida en la audiencia preliminar…omissis...

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Fiscal Centésima Novena (109°) del Ministerio Público en su escrito de apelación significa que la Juez a quo en la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada el 30/11/07, declaró la nulidad absoluta de la acusación, ordenando retrotraer la causa al estado de la fase investigativa para que se le imputara a los ciudadanos Ysmer R.P. y Eicker A.L., los hechos relacionados con la ciudadana (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente), y ordenara y supervisara las diligencias solicitadas por la defensa o en su defecto razonara su opinión en contrario.

La recurrente cuestiona que se haya anulado la acusación fiscal, esgrimiendo que no se imputó a los ciudadanos investigados del delito cometido en perjuicio de (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente), ya que desde un comienzo se trató de las mismas víctimas, agregando que las diligencias solicitadas por la defensa fueron practicadas por el Ministerio Público, conforme a lo pautado en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en ningún momento se negó el acceso a las actas de la investigación.

Además, en el mismo sentido, significó la apelante que la decisión objetada vulneró los derechos de las víctimas, causándoles un gravamen irreparable “ya que existe (sic) unos resultados médicos forenses que indican que las Adolescentes fueron violadas adminiculado esto a las declaraciones de las víctimas, las cuales indicaron que estos sujetos bajo amenaza de muerte abusaron sexualmente de ellas y sin su consentimiento; además existe un resultado Psiquiátrico Forense que indican que las mismas fueron afectadas por ese evento causándole lo que ellos denominan (…) como: STRESS POST-TRAUMATICO”, agregando que existe un cúmulo de pruebas suficientes que acredita la participación de los ciudadanos subjudice en el delito por el cual fueron acusados, señalando que la recurrida infringió los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.

Ciertamente, la decisión del a quo se fundamentó en que el Ministerio Publico infringió el derecho a la defensa al no haber imputado a los ciudadanos investigados el hecho que presuntamente cometieron en perjuicio de la adolescente (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente), tal y como puede apreciarse en el siguiente fragmento de la recurrida:

“Omissis…se observa que en el caso en análisis, los ciudadanos YSMER R.P. Y EICKER A.L., les fue violentado en forma evidente el derecho a la defensa, al no haber sido impuestos de los hechos que les imputa la Representante del MP (sic) en relación con la adolescente (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente), quien los señala como responsables de uno de los delitos CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES (VIOLACIÓN) derecho este consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…omissis…

El 9/1/08 esta Alzada solicitó al Tribunal a quo la remisión del expediente original contentivo de la causa seguida a los ciudadanos Ysmer R.P. y Eicker A.L.C., recibiéndose las actuaciones el 10/01/08, pudiéndose constatar que la audiencia de presentación de los imputados se celebró ante el Juzgado Vigésimo Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal el 19/09/07, apreciándose en el acta levantada a tal efecto que en esa oportunidad el Fiscal Auxiliar Centésimo Primero del Ministerio Público, abogado H.G.R., se limitó a exponer:

“Presento a los ciudadanos YSMER R.P. Y EICKER A.L.C., en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dio la aprehensión según el acta policial de aprehensión, levantada por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminálisticas, las cuales reproduzco verbalmente en esta audiencia. Precalifico los hechos como VIOLACIÓN, previsto y sancionado en la parte infine del encabezado del artículo 374 del Código Penal “ (Negrillas de la Sala).

De la anterior transcripción, se puede apreciar que el representante del Ministerio Público, en la audiencia de presentación de los referidos ciudadanos, se limitó a ponerlos a la orden del Juez de Control, en virtud de las circunstancias referidas en la acta de aprehensión, sin que curse en el expediente tal “acta policial de aprehensión”, sino un “acta de investigación penal” de fecha 18-09-08, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-delegación del Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en donde se dejó constancia que se ordenó practicar una inspección técnica en un inmueble ubicado en la Parroquia el Valle, a donde se trasladó la comisión policial con la adolescente (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente), con la finalidad que les señalara el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, habiendo procedido los funcionarios a tocar la puerta del inmueble en cuestión la cual fue abierta por el ciudadano Eicker A.L.C., quien fue señalado por la adolescente que acompañaba a la comisión “…como uno de los cinco sujetos que la llevó bajo engaños en momentos en que se encontraba en compañía de dos adolescente (sic) de 11 y 13 años de edad respectivamente hasta esa residencia y una vez en la misma utilizando arma de fuego y blanca bajo amenazas de muerte abusaron sexualmente de ella…”. (Negrillas de la Sala).

En la referida acta de investigación penal se indicó que cuando la comisión se desplazaba hacia la parte baja del barrio, la adolescente señaló a otro ciudadano que había participado en los hechos, quien quedó identificado como Ismer R.P., optando los funcionarios policiales por retirarse del lugar trasladando a los ciudadanos ya identificados como investigados, asentándose que: “… la parte que figura como víctima y ya mencionada optó por trasladarse por sus propios medios a fin de proteger la integridad física y psicológica de la adolescente…”, haciéndose, clara alusión a la adolescente (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente) como víctima.

El acta a la cual se refirió el Fiscal del Ministerio Público, como acta de aprehensión, en la audiencia oral de presentación de imputados, dejó constancia de las circunstancias en que fueron detenidos los ciudadanos Eicker A.L.C. e Ismer R.P., al haber sido señalados por la adolescente (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente) como coautores del acceso carnal violento perpetrado en su contra; pero en la misma no se dejó asentado que la adolescente (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente) fuera también víctima, sino que aparece mencionada como presente en el lugar de los hechos, de donde deviene que el representante del Ministerio Público al limitarse a reproducir en la mencionada audiencia el contenido del acta, no cumplió con el deber de imputar a los detenidos detalladamente los hechos que se les atribuyen, perpetrados en contra de dos adolescentes diferentes. De allí que, el Fiscal del Ministerio Público con su poca diligencia al simplemente haber dado por reproducida el acta aludida, sin indicar las circunstancias fácticas ni explicar la calificación jurídica correspondiente, y sin haberlos imputado en el transcurso de la investigación, infringió el derecho de defensa de los ciudadanos sub judice.

Adicionalmente, pudo observar esta Sala que en la audiencia de presentación de imputado, el Fiscal auxiliar Centésimo Primero (101°) del Ministerio Público en colaboración con la Fiscalía Centésima Novena (109°) “Precalificó los hechos como VIOLACIÓN, previsto y sancionado en la parte infine del encabezado del artículo 374 del Código Penal” ; la Juez de Control acogió la referida precalificación, pero no se indicó tan siquiera en perjuicio de quién o quiénes fue cometido el hecho, mientras que en la acusación presentada se atribuyó a los ciudadanos Eicker A.L.C. e Ismer R.P., la comisión del delito de violación agravada continuada, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, con la agravante prevista en la parte in fine de esa norma, en concordancia con artículo 99 eiusdem, cometido en perjuicio de las adolescentes (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente), sin que haya constancia en las actas que previamente se le haya imputado a los referidos ciudadanos la comisión del delito en contra de la segunda de las adolescentes señaladas en el escrito acusatorio

En este mismo sentido, esta Sala pudo apreciar que en la audiencia preliminar celebrada el 28 de noviembre de 2007, la abogada Xiolimar Mujica Rodríguez, en su condición de defensora de los ciudadanos Ysmer R.P. y Eicker A.L.C., expuso:

Omissis…el día de la presentación de imputados, el representante del Ministerio Público precalificó los hechos, como VIOLACIÓN, (…) y en ningún momento se mencionó a la nueva víctima (se omite colocar el nombre de la menor, conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente), como presunta víctima y no fueron impuestos a mis defendidos para defenderse a esta imputación a través de un acto conclusivo, (…) a todo evento el Ministerio Público debió establecer en su escrito acusatorio, el motivo por el cual cambió la calificación jurídica y admitida por este tribunal (…)

Con relación a lo planteado es pertinente citar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 569, dictada el 18-12-2006, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, expuso lo siguiente:

Omissis…La Sala de Casación Penal, en referencia al acto de imputación ha señalado que: el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo…omissis…

…omissis…el acto de imputación formal en el marco del derecho a la defensa deviene de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, formada a partir de la sentencia N° 186 de 15 de noviembre de 1990, que estableció la exigencia de que la acusación venga precedida por una previa imputación en la fase investigativa para evitar que se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral…omissis…

. (Subrayado de la Sala).

Con base a la anterior Jurisprudencia, reiterada por la Sala de Casación Penal, esta Sala ha de concluir que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto a través de la misma se sancionó con la nulidad el vicio procesal antes indicado relativo a la falta de actividad del Ministerio Público, con lo cual ciertamente les fue infringido el derecho de defensa de los ciudadanos inculpados, al no haber precedido a la acusación una imputación clara y suficiente de los hechos que se le atribuyen, en virtud de lo cual el fallo recurrido ha de confirmarse. Y así se declara.

De igual manera, ha de observase, que, la defensa, tanto en el escrito presentado el 14/11/2007 por ante el Tribunal a quo conforme a lo previsto en los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en la audiencia preliminar, señaló que el Ministerio Público debió presentar conjuntamente con el escrito acusatorio: “… 3.- la Experticia (sic) informática que esta defensa solicitó en su oportunidad y el día de hoy está siendo entregada y consignada en este acto, y no tuve acceso a la misma toda vez que el Ministerio Público la presentó en el lapso preclusivo. (…) 4.- En relación a la experticia del reconocimiento psiquiátrico como otro medio de prueba consignado y promovido a la que la defensa no obtuvo el conocimiento de los mismos y las resultas de los exámenes como pruebas técnica, de alguna manera no están promovidas en el escrito acusatorio por lo tanto sería ilegal su admisión (…) 5.- solicité un reconocimiento Especial y Neurológico como la prueba psiquiátrico F-040 de la nomenclatura mundial como lo es el estrés traumático, los cuales no fueron solicitados ni promovidos por el Ministerio Público y en la oportunidad legal que existía, pero el Ministerio Público debió hacerlo en su escrito motivado…omissis…”.

En tal sentido, la Fiscal Centésimo Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al dar contestación a las excepciones opuestas por la defensa, expuso:

Omissis…en relación al registro de llamadas, al Ministerio Público le fueron solicitadas en fecha 18-10-2007 y las mismas fueron imposibles recabar, el Ministerio Público de llegar su oportunidad no tengo problema que sean expuestas en juicio (…)…omissis…

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En la recurrida se consideró que el Ministerio Público fue negligente al no haber practicado oportunamente las diligencias solicitadas, ni haber expresado lel motivo por el que acordó no hacerlo, considerándose violado el derecho a la defensa y el debido proceso, acordándose la nulidad de las actuaciones y retrotraer la causa al estado de la fase investigativa, en que la Fiscalía ordene y supervise las diligencias solicitadas por la defensa o en su defecto razone su opinión en contrario.

Al respecto, el artículo 305 de la n.A.P., establece:

Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

. (Negrillas de la Sala).

A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1661 del 3 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, expresó:

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme a lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituiría una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

De allí que, dado los vicios procesales señalados, que afectaron directamente el derecho a la defensa de los ciudadanos Ysmer R.P. y Eicker A.L.C., resulta forzoso para esta Sala confirmar la decisión recurrida y declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Centésimo Novena (109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación presentada el 7 de diciembre de 2007, por la Fiscal Centésimo Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada F.M.O.A., y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada el 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la acusación fiscal y otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos Ysmer R.P. y Eicker A.L.C..

Regístrese, diarícese y remítase el expediente en su debida oportunidad legal al Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

Y.Y.C.M.

LA JUEZ EL JUEZ (Ponente)

M.A.C.R.C.S.P.

EL SECRETARIO

ABG. DANIEL ANDRADE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO

ABG. DANIEL ANDRADE

Exp. N° 1942-07

MACR/YYCM/CSP/DA/rg.-