Decisión nº 143 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo de Aragua, de 27 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, interpuesta por la ciudadana YUANEY YORISBEL ARAY NERY, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.246.578, representada judicialmente por los abogados K.C., M.U.D., M.G., Yolaimy Pineda, R.B. y G.C., contra las sociedades mercantiles INVERSIONES IMPERIO´S CAR C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 30 de junio de 2008, bajo el Nº 45, Tomo 50-A y CONFORT AUTOS 2010 C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 12 de abril de 2010, bajo el Nº 21, Tomo 17-A, representada judicialmente por las abogadas Yeisa Marquina, L.R. e I.C., el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dictó sentencia en fecha 05 de junio de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esa decisión, ambas partes ejercieron recurso de apelación.

Recibido el expediente del Juzgado a quo, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Alegó la parte actora:

Que, en fecha 27 de octubre de 2010, inicio relación laboral de forma ininterrumpida para las empresas demandadas, bajo el cargo de ejecutiva de ventas, bajo las órdenes de los mismos patronos.

Que, laboraba en un horario de lunes a viernes de 08:00 am a 12:00 m y de 02:00 pm a 6:00 pm, sábado de 08:00am a 02:00 pm.

Que, devengaba un salario comisiones por las ventas de vehículos que realizaba, sobre la base del 1,7% del monto del valor establecido para la venta del vehículo, durante el periodo del 27/10/2008 al 30/01/2010.

Que, en fecha 01 de octubre de 2009, fue ascendida al cargo de coordinadora de ventas, devengando un salario comisiones por las ventas de vehículos que realizaba, sobre la base del 1,8% del monto del valor establecido para la venta del vehículo.

Que, las demandadas no cumplían con su obligación de garantizarle el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, por lo que en los meses que no realizaba venta de vehículo no percibía remuneración alguna.

Que, fue constatado de la inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo en fecha 18 de mayo de 2011, donde la empresa se comprometió a pagar el salario mínimo como salario base, adeudando la demandada dicha diferencia salarial desde el inicio de la relación laboral, hasta su finalización.

Que, su salario es un salario mixto, constituido por un componente fijo, el cual es el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, y un componente variable representado por el 1,8 % comisiones por venta mensual, que le fueron canceladas mes a mes a través de cheques, de las cuales las demandadas descontaban el 0,1% sobre la base del valor de la venta, como supuesto fondo y el cual no era mas que una retención ilegal de salario de componente variable, que le era entregado en el mes de diciembre bajo la aparente figura de utilidades o adelanto de prestaciones, que nunca fueron pagadas por las demandadas.

Que, el último salario promedio normal diario (Salario mínimo + comisiones mensuales + horas extras + descanso legal y feriados) para el último mes de servicios, es decir, mayo 2011, la cantidad de Bs. 485,68, para un sueldo promedio mensual de bolívares Bs. 8.742,16, hasta el día 18 de mayo de 2011, fecha en la que renunció a su puesto de trabajo.

Que, las empresas demandadas constituyen un grupo de empresas.

Que, dentro de la relación laboral mantenida por el espacio de dos (02) año, seis (06) meses y veintiún (21) días de servicios (desde el 27 de septiembre de 2008, fecha de ingreso al día 18 de mayo de 2011, fecha de terminación de la relación laboral), entre las empresas demandadas y el trabajador se configuraron los tres supuestos de la relación laboral: Prestación de un servicio personal, subordinación o dependencia y remuneración.

Que, durante la relación laboral que mantuvo con las demandadas no le fueron pagados beneficios laborales que le corresponden como trabajadora, es decir, salario mínimo, días de descanso legal (domingo) y feriados, horas extras, vacaciones, utilidades.

Que, además de la limitación a su derecho al salario mínimo, como salario base de su remuneración, la parte demandada no cumplió con su obligación legal de prorratear la remuneración variable por mi percibida como fueron las comisiones por venta mensual entre los días hábiles trabajados en la semana (6 días) y pagarle los días de descanso legal domingos y feriados, en base a dicha remuneración prorrateada, sino que de manera irrita se le calculaba la comisión por venta mensual, lo que genero una diferencia del salario mensual, acumulado mes tras mes.

Que, se le adeudan dichos conceptos así como la incidencia en los conceptos de vacaciones y utilidades no cancelados.

Reclama: Diferencia salarial por el monto de Bs. 32.607,50; Días de descanso legal (domingos) y feriados por el monto de Bs. 40.146,40; Horas extras por un monto de Bs. 1.739,62; antigüedad por un monto de Bs. 48.135,08; intereses sobre prestaciones sociales por un monto de Bs. 5.882,35; vacaciones no disfrutadas 2008-2009, 2009-2010 por un monto de Bs. 15.056,08; vacaciones fraccionadas años 2010-2011 por un monto de Bs. 4.128,28, bono vacacional fraccionado año 2010-2011, por un monto de Bs. 2.185,56, utilidades fraccionadas año 2009, por un monto de Bs. 187,35, utilidades años 2009-2010 por un monto de Bs. 6.578,70, utilidades fraccionadas año 2011 por un monto de Bs. 691,40, fondo de retención ilegal de salario (0,1% de comisiones) Año 2011, por un monto de Bs. 8,55; cotizaciones al seguro social correspondientes al periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2008 y 18 de mayo de 2011; intereses moratorios; corrección monetaria, las costas y costos del proceso. Para un total a demandar de Bs. 183.573,59.

La parte demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se observa en el presente asunto, que las empresas demandada incomparecieron a la prolongación de la audiencia preliminar, con lo cual operó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual, de conformidad con lo sostenido en la sentencia Nº 1300, de fecha 15 de octubre de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, detenta la siguiente orientación:

(…) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris(sic) tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión.

Criterio acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 810, de fecha 18 de abril de 2006, conociendo sobre la nulidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por otra parte, la Sala Social, en sentencia Nº 629 de fecha 8 de mayo de 2008, estableció:

Así pues, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso R.A.P.G. contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).

(Omissis)

Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

(Destacado de este Tribunal).

Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda o enerven la pretensión, los mismos deben ser valorados, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas.

Establecido lo anterior y, visto que en el caso sub iudice, en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, las partes promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa esta Alzada al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de admisión de los hechos alegados por la reclamante en su libelo, fueron o no desvirtuados por la demandada, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto, salvo aquello cuya carga de la prueba le corresponda a la accionante, siempre dando cumplimiento a los principios que sustentan el recurso de apelación, ya que conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado.

Es así, la apelación está sustentada en el principio contenido en el aforismo “tantum apellatum quantum devolutum” que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante; estándole vedado de igual modo, empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte.

Precisado lo anterior, pasa esta Alzada a valorar los medios probatorios promovidos por las partes:

La parte accionante, produjo:

1) Marcado con la letra “A”, copias simples del Registro Mercantil de la sociedad mercantil “INVERSIONES IMPERIO’S CAR, C.A., visto que por ante esta Alzada no es controvertido la unidad económica de las sociedades mercantiles demandadas alegada por la parte actora, es por lo que se hace inoficiosa su valoración y se desecha del debate probatorio. Así se decide.

2) Marcado con la letra “B”, copias simples del Registro Mercantil de la sociedad mercantil “CONFORT AUTOS 2010, C.A., esta Superioridad ratifica lo valorado up supra. Así se decide.

3) Marcado con la letra “C”, copia simple de c.d.t., visto que la misma es impugnada por la parte contraria en la audiencia de juicio, y que la misma es promovida en copia simple es por lo que esta Alzada no le confiere valor. Así se establece

4) Marcado con la letra “D”, copias simples de los contratos de ventas, por ser las mismas promovidas en copias y que fueron impugnadas por la parte contraria en su oportunidad, es por lo que esta Alzada no le confiere valor probatorio. Así se decide.-

5) Marcada con la letra “E”, copia simple de Inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, en fecha 18 de mayo de 2011, por ser una documental administrativa que goza de veracidad y certeza, es por lo que esta Alzada le confiere valor probatorio y de la misma se desprende: el cargo de vendedora de la demandante, que los trabajadores no se encontraban registrados ante IVSS, FAOV, INCES. Asimismo se demuestra que existe un fondo de comisiones ganadas por cada trabajador. Así se establece.-

6) Marcada con letra “F”, copia simple del expediente número 043-2011-03-00668, que cursa en la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, por motivo de cancelación de salario mínimo, comisiones devengadas, vacaciones, utilidades, fondos, horas extras, cesta tickets, días feriados y demás beneficios laborales. Se verifica que en el presente procedimiento no hubo conciliación, por lo que en las mencionadas documentales no emerge elemento alguno que ayude a dilucidar el controvertido en la presente causa. Así se declara

7) Prueba de Informe: Se ordena Oficiar a la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, visto que esta Alzada constata respuesta al folio 269 de la primera pieza del presente asunto, y que de la misma se verifica que existe un expediente administrativo por el procedimiento iniciado por la demandante contra una de la co-demandada INVERSIONES IMPERIO´S CAR, C.A., que consta visita de Inspección en fecha 18-05-2011, que se verifico que la actora era trabajadora activa, que no garantizaban a sus trabajadores el pago del salario mínimo como base, que los trabajadores no gozaban de beneficios de vacaciones, utilidades, horas extras ni beneficios de seguridad social, que los trabajadores laboraban hasta las 2:00 p.m. los días sábados, siendo que el horario publicado era hasta la 12:00 m., que la empresa garantizaba la cancelación de comisiones por ventas, es por lo que esta Superioridad le confiere pleno valor probatorio. Así se decide.-

8) Prueba de Informe: Se ordena Oficiar al Banco Occidental de Descuento, visto que esta Alzada no constata respuesta es por lo que nada tiene que valorar al respecto. Así se decide.

9) Prueba de Exhibición: Registro Mercantil de la empresa IMPERIO´S CAR C.A., Registro Mercantil de la empresa CONFORT AUTOS 2010 C.A., C.d.T., Contrato de venta de vehículos, recibos de pago de salario, recibo de pago de utilidades 2008, 2009 y 2010, recibos de pago de vacaciones y bono vacacional año 2009 y 2010, recibos de pago de comisiones por ventas y contratos de venta de vehículos durante el periodo octubre 2008 mayo 2011, observa esta Alzada que en cuanto a los registros mercantil no configura hecho controvertido y en cuanto a los demás peticionado, visto que la parte actora no solicita la exhibición de acuerdo a lo que contempla el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que esta Alzada desecha la misma del debate probatorio. Así se establece.-

10) Prueba de testigo, a los ciudadanos: I.d.J.M., L.E.G., Y.K.R..

Observa quien juzga que la ciudadana Y.K.R. compareció a rendir declaración, afirmado lo siguiente: Que conocía a la demandante y que la misma ocupaba el cargo de “Ejecutiva de Ventas” y luego “Coordinadora”. Que, el día sábado la demandante laboraba de 8:00 de la mañana a 2:00 de la tarde. Asimismo afirma que la hoy demandante percibía como salario comisiones. Al no haber contradicción en sus dichos, se le confiere valor probatorio. Así se declara.

En cuanto, a la no comparecieron de los demás testigos promovidos y que los mismos fueron declarados desiertos, es por lo que esta Alzada nada tiene que valorar al respecto. Así se decide.-

Vista las documentales que corren inserta a los folios 136, 139, 142 y 144 de la segunda pieza principal. Se puntualiza que fuero recibidas cuando el presente asunto se encuentra en conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación, por lo cual, no hay nada que valorar, ya que de hacerlo se estaría vulnerado el principio de control y contradicción de la prueba. Así se declara.

La parte demandada, produjo:

1) Alega el principio de la comunidad de la prueba. Al respecto se puntualiza, que no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ese Tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.

2) En relación a la prueba de informes promovida por la parte demandada, visto que una no consta respuesta al expediente y en otra la parte promovente desiste de la misma, es por lo que esta Alzada nada tiene que valorar al respecto. Así se declara.

3) Se promueve los siguientes testigos: C.F. y J.A.G., visto que los mismos no comparecen a la audiencia de juicio y es declarado desierto, es por lo que esta Alzada nada tiene que valorar al respecto. Así se decide.-

4) Copia de recibo de pago, marcado con el Nº 31, visto que de la misma se observa que se refiere a carta de liquidación emanada por la empresa a la parte actora y que se constata, el cargo desempeñado por la misma y el pago ya realizado por parte de la demandada, es por lo que esta Alzada le confiere valor probatorio. Así se decide.

Realizado el análisis probatorio, es evidente para esta Superioridad que no es controvertido la existencia de la relación laboral, el tiempo de duración de la misma, la forma de la terminación de la relación de trabajo que fue por renuncia, así como la responsabilidad solidaria de la empresas demandadas. Así se declara.

Determinado lo anterior, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre los conceptos reclamados, en los siguientes términos:

Respecto a las horas extraordinarias, alega la parte actora que laboró 2 horas extraordinarias diurnas, por lo que esta Superioridad, -al operar la admisión de los hechos, dada la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar- tiene como admitido el trabajo realizado en tiempo extra, sólo en los términos previstos en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, el cual establece un límite legal. Por tanto, estima procedente el pago de las horas extraordinarias hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por año, las cuales serán calculadas con base al salario promedio devengado por la demandante durante los respectivos años condenados. Así se decide.

En consecuencia, la empresa demandada deberá pagar por concepto de horas extraordinarias, lo siguiente:

Desde el 27 de octubre de 2008 hasta el 26 de octubre de 2009, 100 horas extraordinarias, cuya alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad que se genere en el año respectivo.

Desde el 27 de octubre de 2009 hasta el 26 de octubre de 2010, 100 horas extraordinarias, cuya alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad que se genere en el año respectivo.

Desde el 27 de octubre de 2010 hasta el 18 de mayo de 2011, 55 horas extraordinarias, las cuales se obtienen de dividir lo equivalente a cien (100) horas extraordinarias entre el periodo antes indicado.

En cuanto a las comisiones, se precisa que no es controvertido que la demandante ocupo el cargo de ejecutivo y coordinadora de ventas; por otro lado, en el presente asunto se llegó a demostrar que la hoy accionante percibió una suma variable como parte del salario denominada comisiones, esto con la documental inserta a los folios 190 al 192 de la primera pieza y con la información recibida de parte la Inspectoria del Trabajo con sede en Maracay (vid, folio 23 de la segunda pieza). Así se declara.

Visto lo anterior, es decir, que la demandante percibió sumas por concepto de comisiones, y siendo que en la presente causa opero la admisión de los hechos, dada la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, se tiene por admitido las sumas indicada por la parte actora, que fueran percibida por concepto de comisiones. Así se declara.

Determinado lo anterior se tiene que la accionante percibió por comisiones las siguientes cantidades:

COMISIONES AÑO MESES

MENSUAL

0,00 2008 OCTUBRE

0,00 2008 NOVIEMBRE

0,00 2008 DICIEMBRE

0,00 2009 ENERO

0,00 2009 FEBRERO

850,00 2009 MARZO

2.550,00 2009 ABRIL

1.445,00 2009 MAYO

3.400,00 2009 JUNIO

2.720,00 2009 JULIO

1.530,00 2009 AGOSTO

2.210,00 2009 SEPTIEMBRE

4.140,00 2009 OCTUBRE

3.240,00 2009 NOVIEMBRE

3.960,00 2009 DICIEMBRE

2.520,00 2010 ENERO

5.130,00 2010 FEBRERO

0,00 2010 MARZO

7.470,00 2010 ABRIL

7.380,00 2010 MAYO

14.400,00 2010 JUNIO

0,00 2010 JULIO

2.970,00 2010 AGOSTO

15.120,00 2010 SEPTIEMBRE

8.640.00 2010 OCTUBRE

7.560,00 2011 NOVIEMBRE

3.600,00 2010 DICIEMBRE

0,00 2011 ENERO

0,00 2011 FEBRERO

1.530,00 2011 MARZO

0,00 2011 ABRIL

7.020,00 2011 MAYO

En cuanto a la reclamación del monto del salario mínimo durante la vigencia de la relación laboral, ya que la parte actora alegó que durante la relación laboral, la empleadora no le canceló el salario mínimo; por tanto, correspondiendo a la empresa la carga de la prueba, se constata que ésta no demostró haber cumplido con el salario fijado por el Ejecutivo Nacional.

En efecto, en sentencia Nº 1.438 del 1º de octubre de 2009 (caso: C.E.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A.), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sostuvo que sólo una porción básica del salario puede determinarse con antelación, de modo que únicamente en esa porción confluyen las características del salario, en el sentido que es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; y es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata; en consecuencia, concluyó la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo, en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis.

Conteste con lo anterior, visto que la accionada no demostró haber dado cumplimiento al salario mínimo durante la relación laboral que mantuvo con la reclamante, y pese a que éste recibiera cantidades superiores a dicho salario, por concepto de comisiones en algunos periodos, es procedente el pedimento del pago de los salarios mínimos, en la cantidad peticionada por la demandante y que fuera acordada por el juzgador de primer grado, es decir, la suma de treinta y dos seiscientos siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs.32.607,50). Así se declara.

En relación a las solicitud de las incidencias salario de los días feriados, ya que indica que la demandada no prorrateo la remuneración variable (comisiones) devengadas mensualmente, en virtud que el salario devengado estaba representado por una porción de salario básico mensual y una porción variable, calculada sobre los ventas realizadas en el respectivo mes que se originaban. En este sentido, es necesario resaltar que es criterio de la Sala de Casación Social, que este Tribunal comparte a plenitud, que el pago del salario mensual comprende el pago de los días feriados y de descanso obligatorio, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, por tanto, no resulta procedente tal pedimento. Así se decide.

Se ratifica la procedencia de la prestación de antigüedad, vacaciones y vacaciones fraccionadas, utilidades y utilidades fraccionadas e intereses generados por la prestación de antigüedad, en los siguientes términos:

Fecha de inicio de la relación de trabajo: 27 de octubre de 2008.

Fecha de egreso: 18 de mayo de 2011.

Así, corresponde a la demandante:

1) Por Prestación de Antigüedad:

Tiempo de servicio: 2 años, 6 meses y 21 días.

De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, se adeuda: 171 días conforme al encabezamiento del mencionado artículo y parágrafo primero del artículo 108 ejusdem. Así se declara.

El salario base para el cálculo del presente concepto, conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el artículo 133 eiusdem aplicable para el momento, estará representado por: el salario básico diario + la porción de lo devengado por comisiones + la alícuota del bono vacacional + la alícuota de utilidades que correspondiere mensualmente. Asimismo deberá adicionarse la alícuota de las horas extraordinarias como parte del salario base para el cálculo de la misma. Así se declara.

2) Vacaciones y Vacaciones Fraccionadas: De conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con los artículos 225 eiusdem, tomando como base de cálculo el último salario básico mensual (salario mínimo), más la porción variable del salario producto de las comisiones devengadas en el año inmediatamente anterior a la finalización de la relación laboral, asimismo deberá adicionarse la alícuota de las horas extraordinarias como parte del salario base para el cálculo de la misma, correspondiéndole un total de 39,50 días, correspondiente a vacaciones 2008-2009, 2009-2010, y fracción del periodo 2010-2011. Así se declara.

3) Bono Vacacional Fraccionado: le corresponde, de acuerdo a lo peticionado por la parte actora y el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, tomando como base de cálculo el último salario básico mensual (salario mínimo), más la porción variable del salario producto de las comisiones devengadas en el año inmediatamente anterior a la finalización de la relación laboral, asimismo deberá adicionarse la alícuota de las horas extraordinarias como parte del salario base para el cálculo de la misma, correspondiéndole un total de 19.5 días, correspondiente a bono vacacional 2008-2009, 2009-2010, y fracción del periodo 2010-2011. Así se declara.

4) Utilidades Fraccionadas: Le corresponde, según lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable para el momento, tomando como base de cálculo el salario básico mensual (salario mínimo) para el periodo respectivo, más la porción variable del salario producto de las comisiones devengadas en el año respectivo, asimismo deberá adicionarse la alícuota de las horas extraordinarias como parte del salario base para el cálculo de la misma, correspondiéndole un total de 37,5 días por concepto de utilidades de los periodos 2009 y 2010 y utilidades fraccionadas de los periodos 2008 y 2011.

Los conceptos condenados se cuantificarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la accionado, el experto deberá considerar lo siguiente: a) respecto a la prestación de antigüedad, la cual deberá ser calculada mes a mes, con el salario devengado en el respectivo mes, a saber salario mínimo más lo percibido por comisiones según lo reflejado en la tabla ut supra descrita, adicionándole la respectiva alícuota por bono vacacional y utilidades. Asimismo el experto deberá a los fines de obtener la alícuota de las horas extraordinarias como parte del salario base para el cálculo de la misma, tomar en cuenta lo que le correspondiere a la demandante por dicho concepto -horas extraordinarias- en el periodo respectivo; b) con respecto a las vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional bono vacacional fraccionados, el experto deberá tomar el salario base supra indicado y multiplicarlo por los días antes acordados. c) Con respecto a las utilidades y utilidades fraccionadas acordadas el experto deberá tomar el salario base antes indicado y multiplicarlo por los días supra acordados; y d) a los efectos de calcular las horas extraordinarias, el experto deberá tomar como salario base, el salario promedio hora devengado por el trabajador en el mes respectivo, el cual va a obtener al dividir entre treinta (30) lo percibido en el respectivo mes. Posteriormente, dicho monto se debe dividir entre ocho (08) para obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo diario. Obtenido el valor de las horas de trabajo, se debe recargarse el 50% del valor del mismo, y multiplicarse 8,33 horas mensuales en cada periodo respectivo. Así se decide.

En cuanto a los intereses generados por la prestación de antigüedad, se ratifica su procedencia los mismos son acordados, siendo cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y considerará el salario integral percibido por la accionante en cada periodo. 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período, considerando el tiempo de duración de la relación laboral. Así se declara.

En cuanto a las cotizaciones no canceladas al Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, esta Alzada ratifica lo acordado por el juzgado a quo, en los siguientes términos; Tal proceder contravino la obligación por parte del empleador, de inscribir a la trabajadora en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al inicio de la relación laboral, mediante aviso dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al cual además tenía que entregar las cuotas correspondientes a las cotizaciones de Ley, por ser el organismo encargado de la gestión prestacional en materia de seguridad social. Aun y cuando el empleador incumplió con el deber de participar sobre el referido ingreso al organismo correspondiente, subsiste su responsabilidad por las cotizaciones que han debido computarse y efectuarse desde el momento en que comenzó la relación de trabajo, tal y como lo exigen los artículos 63 de la Ley del Seguro Social, 64, 72 y 77 de su Reglamento General.

En tal sentido, al no haberse realizado deducción alguna por este concepto, se ordena a la empresa demandada efectuar el pago al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las cotizaciones generadas por la hoy demandante, durante el período de vigencia de la relación laboral, más el uno por ciento (1%) mensual por concepto de intereses de mora, a partir de la fecha de inicio de la relación laboral, hasta el decreto de ejecución del presente fallo, tomando como base para el cálculo de los montos causados, el salario normal devengado por el asegurado durante los meses correspondientes, conforme a los artículos 59 y 63 de la Ley del Seguro Social, y 99, literal b), de su reglamento, conforme a los ingresos mensuales percibidos por la trabajadora durante su relación laboral. Así se declara.

En lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de las sumas condenadas, son acordados, en ese sentido, los mismos serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará la tasa pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir de la finalización de la relación laboral, hasta la fecha de ejecución del presente fallo. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, de la manera siguiente: a) sobre la suma condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad e intereses generados por el concepto antes indicado, desde el día de terminación de la relación laboral, hasta la fecha de su pago efectivo; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los restantes conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice de Precios al Consumidor, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

III

D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: : PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 09 de abril de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay; y en consecuencia SE MODIFICA la anterior decisión, en los términos antes expuestos. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana YUANEY YORISBEL ARAY NERY, Venezolana, mayor de edad, en contra de la sociedades mercantiles INVERSIONES IMPERIO´S CAR, C.A., y CONFORT AUTOS 2010, C.A., y en consecuencia SE CONDENA SOLIDARIAMENTE a las sociedades mercantiles antes identificadas, a cancelar a la demandante, ya identificada, la suma establecida en la motiva del presente fallo. TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente al Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines legales pertinentes.

Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado de origen, a los fines de su control.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 27 días del mes de julio de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Superior,

_____________________

J.H.S.

La Secretaria,

________________________________¬¬ M.C.Q.

En esta misma fecha, siendo 3:25 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

________________________________¬¬ M.C.Q.

Asunto No. DP11-R-2012-000206.

JHS/mcq.