Decisión nº PJ0172010000133 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 8 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su Nombre:

El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar

Competencia Protección

RESOLUCIÓN Nº PJ0172010000133

VISTOS

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: ( se omite de coformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), venezolano, adolescente y de este domicilio.

REPRESENTANTE LEGAL (MADRE) Y LEGITIMADA ACTIVA DE LA PARTE DEMANDANTE:

Ciudadana: YUBIRY DEL C.L.E. venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 9.951.140

ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE. Ciudadana: M.E.S.C., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el No.33.807

PARTE DEMANDADA: Ciudadano: R.G.B.O., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.569.690

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA Ciudadano: E.R., abogado en ejercicio e Inscrito en el IPSA bajo el No59.566.

MOTIVO: OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN.

EXPEDIENTE Nº: FP02-R-2010- 000090 (7861)

P R I M E R O

1. - ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA:

En fecha 01 de Octubre de 2009, la ciudadana YUBIRY DEL C.L.E., actuando como Representante legal (madre) y legitimada activa del adolescente: ( se omite de coformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), presentó formal demanda por ante la oficina de la Unidad de Recepción y Distribución de Documento en contra del ciudadano: R.G.B.O. por OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, siendo distribuida al Juzgado Primero de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito del Estado Bolívar.-

1.2. DE LA ADMISIÓN

En fecha 13 de Octubre de 2009, el Juzgado A-quo, admitió la demanda y ordenó la citación del ciudadano R.G.B.O., para que diera contestación a la solicitud. En dicho auto decretó medida provisional de retención sobre el 20% del salario básico devengado por el obligado en la EMPRESA CVG VENALUM. Asimismo decretó medida de retención sobre el 20% del Bono Vacacional, el 20% de las vacaciones, el 20% del Fideicomiso, el 20% de la Bonificación de fin de año o aguinaldos, el 20% para ayuda escolar y el 20% sobre las Prestaciones Sociales, hasta cubrir treinta y seis (36) mensualidades adelantadas del monto de la obligación de manutención. Y ordenó la notificación del Fiscal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.-

1.3.- DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

En fecha 07 de diciembre de 2009, la representación judicial de la parte demandada, abog. E.R.R. dió contestación a la presente demanda, donde opuso la tacha de falsedad incidental, alegando que: es falso de toda falsedad que mi Representado procreara con la ciudadana: Yubiri del C.L.E., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro 8.859.698 y de este domicilio un Niño que lleva por Nombre ( se omite de coformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), el cual nació en fecha 27 de Agosto de 1.996. Que es falso de toda falsedad que mi representado tenga Obligación Alimentaría, a favor del Niño ( se omite de coformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), y el cual nació en fecha 27 de Agosto del año 1.996, por cuanto no es su hijo Biológico y no tiene ninguna Obligación , para con el ni Natural, Moral, ni Espiritual, ni mucho menos legal. En los presentes términos queda contestada la presente demanda. Que en nombre de su representado tacha de falso el documento cursante al folio (04) en el presente expediente, el documento consistente en partida de nacimiento Registrada por ante el Registro Civil de nacimientos llevados por la Oficina de Registro Civil, Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolivar, la cual quedo inserta en el Libro1, Tomo1, N° 541, pagina 541 de fecha 19 de febrero de 2003, pues la firma del Ciudadano R.G.B.O., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad V- 10.569.690 y de este domicilio, fue falsificada por la Demandante YUBIRY DEL C.L.E., la tacha que fundamento de conformidad con el articulo 1.380 numeral 2° del Código Civil Venezolano, por lo cual, en nombre de su representado propuso la tacha mencionada en contra de la ciudadana mencionada y en vista que se encuentran inmersos los derechos del Municipio Heres del Estado Bolívar, propuso también la referida tacha contra su representante E.G., Sindico Procurador del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar., propongo también la referida contra su Representante E.G., Síndico Procurador del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar. A tal efecto promueve prueba grafotécnica que se practicara sobre el documento debitado que se encuentra en la Oficina de los Archivos de Registro Civil, Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, teniendo como documento indubitado Poder consignado en este expediente por mi Representado el día 02 de Diciembre del año 2009. Solicita que la presente prueba se practique con la colaboración del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC). Solicito se declare Con Lugar la presente Tacha y se declare Nulo el documento dubitado.-

1.4.- DE LAS PRUEBAS:

Llegada la oportunidad para presentar pruebas

La parte demandada promovió las siguientes: Capitulo Primero: Prueba Experticia Genética: Promovió experticia Heredo-Hemato-Biológica y Genética de ADN (Acido Disoxirribonucleico), donde se tomen y evalúan muestras, tanto del referido niño a los fines de demostrar la compatibilidad genética que pueda existir o no, entre las personas examinadas y así establecer si son o no padre e hijo. Capitulo Segundo: Promovió pruebas de Informes a los fines de que la División de Maternidad del Complejo Hospitalario del Hospital Ruiz y Páez de esta Ciudad Informe al Tribunal lo siguiente: Primero: Que en ese Centro Asistencial según los Registros de Nacimiento, nació el 27 de Agosto de 1.996, un niño que lleva por nombre ( se omite de coformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), donde figura como madre del mismo YUBIRI DEL C.L.E., venezolana, mayor de edad, Titular de la Cedula de Identidad Nro. 8.859.698. Y Segundo: Que persona aparece en los Registros de Nacimiento que lleva ese Centro de Asistencia como Padre Biológico del Referido Niño.-

La Parte Actora: Primero: Invocó el mérito favorable de los autos. Segundo: Promovió y ratificó Partida de Nacimiento de ( se omite de coformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), de trece años de edad, que consta en autos que es reconocido por el ciudadano: J.G.B.O.. Tercero: Promovió y solicitó que se Oficie a la Oficina de Registro Civil, y a la Oficina de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, a los fines de que envíen copias certificada de la Partida de Nacimiento. (folio 45).-

1.5- DE LA DECISION:

En fecha 02 de Marzo del año 2010, el Tribunal Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: “ SIN LUGAR, la pretensión de Fijación de Obligación de Manutención plasmada en la demanda intentada por la ciudadana YUBIRY DEL C.L.E. actuando como representante legal (madre) y legitimada activa del adolescente ( se omite de coformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), en contra del ciudadano R.G.B.O.. Una vez que quede definitivamente firme la presente decisión, se procederá a suspender todas las medidas provisionales de embargo decretadas por este Tribunal, en fecha 13 de Octubre de 2009”.-

1.6.- DE LA APELACION

En fecha 12 de Marzo del año 2010, la Abogada M.E.C.S., en su carácter de autos, apeló de la anterior sentencia, asimismo el Juzgado A-quo, dictó auto donde oyó la apelación en un solo efecto, y ordenó remitir las presentes actuaciones a esta Superioridad. En fecha 02 de Junio del año 2010, se recibe el presente expediente Nro FP02-R-2010-90 (7861), dándosele entrada en el Registro de causas respectivo y el Tribunal se reserva el lapso para decidir de conformidad con el articulo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

En fecha 14 de Junio del año 2010, la ciudadana: M.E.S.C., en su carácter de Abogada Asistente de la ciudadana: Yubiri L.E., presentó escrito mediante la cual Fundamenta el Recurso de Apelación.

alegando lo siguiente: Ciudadano Juez, yo procree un hijo de nombre H.J.B.L., menor de edad, consta de trece (13) años de edad, tal y como se evidencia de las Partida de Nacimientos que anexo Marcada con las Letras “A” con el ciudadano: J.G.B.O., venezolano, mayor de edad, Civilmente hábil, Titular de la Cedula de Identidad Nro. 10.569.690 y domiciliado en el Barrio Vista Alegre, Calle Principal Casa S/N de esta Ciudad. Que es el caso ciudadano Juez, que una vez iniciado el procedimiento de Pensión de Manutención, realmente siempre estuve sometida a una serie de hechos que me colocaron en una serie de incertidumbre. Puesto que en expediente solicite la citación por Carteles, y en fecha 24-11-2009, consigne la publicaron de los Carteles. Sin embargo el demandado en fecha 02 de diciembre del 2009 se da por citado en la presente causa. Que para la fecha 07 de diciembre del 2009, tocaba la contestación de la demanda y en la misma “tachó” la Partida de Nacimiento de mi menor hijo y alego que su firma le fue falsificada por mi persona, lo cual indudablemente es absurdo desde todo punto de vista, ya que la firma que hicimos al momento del reconocimiento fue voluntario y libre de coacción y en presencia de los Funcionarios Públicos, de tal manera que no veo la manera como pude yo haber falsificado semejante firma. Pero el demandado de autos alego la causal Segunda del artículo 1380 del Código Civil. Ahora bien, para la fecha 08-12-2009, promueve la prueba de ADN, dentro de un Procedimiento de Obligación de Manutención, lo cual es una prueba impertinente. En fecha 10 de diciembre del 2.009, el Juez de Protección que estaba en conocimiento de la causa dice que niega lo solicitado y deja sin efecto e insta al demandado a hacerse asistir de otro Abogado que no sea el DR. E.R., puesto que el mismo esta incurso en una causal de Inhibición y Recusación según el articulo 82 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 15 de Diciembre del 2009, la parte demandada vuelve a promover pruebas. En fecha 17 de Diciembre de 2009, en forma masiva ratifica todos los escritos que había introducido anteriormente, es decir, ratifica el nombramiento de su Abg. E.A.R.R., Inpreabogado Nro. 59.566, ratifica la Promoción de Pruebas, y ratifica la tacha. En mi criterio la parte demandada no estaba segura de validez de todos sus actos, puesto que hasta ese momento el Juez, no se había pronunciado si continuaría conociendo o no de la causa. Ni sobre si le continuaría conociendo al Abogado del demandado. Que en fecha 13 de enero del año 2010, la parte demandada alega de que yo no conteste la Formalización de la Tacha el 15 de Diciembre del 2009, cuando en realidad el 16 de Diciembre de 2009 estaba ratificando. “en cambote” y pido disculpa por el termino todo lo actuado por el hasta ese momento, y yo para la fecha 16 del mismo día o día aquo., le ratifique e insistí en el valor de mi documento, en este caso, la Partida de Nacimiento de mi menor hijo. En fecha 16 de Diciembre de 2009, pidió se deseche la Partida de Nacimiento de mi hijo y en fecha 20 de enero del 2010, pide se sentencie y el Juez procede a sentenciar, hasta el momento de la sentencia el Juez nunca manifestó, si continuaba o no conociéndole al Abg. Del padre de mi hijo, por lo cual esa incertidumbre siempre me estuvo acompañando hasta que salio la sentencia por demás avasallante, que dejo sin Pensión de Manutención a mi menor hijo, y lo mas grave de todo fue que se declaro desechado el Instrumento o Partida de Nacimiento y se ordena suspender la Pensión de Manutención. Ciudadano Juez Superior, no entiendo realmente como es que en este Procedimiento, por demás breve, como lo es el de Pensión de Manutención, se halla permitido la implementación de la Tacha de la Partida de Nacimiento y de la Solicitud de la Prueba de ADN, siendo un pronunciamiento tan breve y especial, cuando lo que tenia que haber hecho el padre de mi hijo era un Procedimiento Ordinario en el cual desconociera de la Paternidad de mi hijo, si fuera el caso y no permitirle un Tribunal de Protección ejercer una defensa de esa magnitud.. C.J. que avalan tal criterio (Ver folios 86 al 96. De tal manera ciudadano Juez que en la presente demanda de Protección de Manutención, no se puede obviar todo lo antes expuesto y mucho menos la condición de privilegio que tiene el crédito de Alimento, además de que existe el interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, en el cual no puede bajo ningún concepto dejarse a un lado lo que es la Alimentación del referido niño, y mucho menos en un procedimiento en donde en todo momento estuve sometida en una gran incertidumbre, ya que nunca supe o por lo menos no cursa en autos, en que momento el Juez decide volver a conocerle al Abogado de la parte demandada, sino que de repente me sorprendió con semejante sentencia. Por todo lo antes expuesto ciudadano Juez es por lo que solicito de su Despacho que se declare Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido oportunamente y que se revoque el fallo dictado por el Tribunal Primero de Protección de éste Circuito Judicial y se declare Con Lugar la Fijación de Pensión de Obligación de Manutención de mi menor hijo ( se omite de coformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), ya que no estoy trabajando y de lo único que dependo es de esa Pensión que estoy solicitando. Pido que el presente escrito de Fundamentacion del Recurso de Apelación se admita y se declare Con Lugar con todos los pronunciamientos legales pertinentes.-

Cumplidos con los trámites procedimentales este Tribunal pasa a delimitar el eje del asunto:

S E G U N D O:

El eje principal de la presente causa versa sobre la demanda de OBLIGACION DE MANTENCION interpuesta por la ciudadana YUBIRY DEL C.L.E., actuando como Representante legal (madre) y legitimada activa del adolescente: ( se omite de coformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), en contra del ciudadano: R.G.B.O.; quien en la oportunidad de dar contestación a la demanda tacho de falsa el Acta de partida de nacimiento Registrada por ante El Registro Civil de nacimiento llevado por la oficina de Registro Civil, Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, inscrita en el Tomo I, Nro. 541 página 541 de fecha 19 de febrero de 2006, por no ser la firma del ciudadano G.B.O.. Seguidamente se observa de las actas procesales, escritos de pruebas presentados por la parte demandada y escrito de formalización de la tacha.

Así, en fecha 10 de diciembre de 2009, el Tribunal de la causa dicta auto mediante el cual niega admitir las pruebas promovidas por la parte demandada, por encontrarse el abogado E.R.R. comprendido entre la causal de recusación contenida en el ordinal 18 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Y ordena al ciudadano R.G.B.O. a presentar otro abogado que le asista.

En fecha 15 de diciembre de 2009, el aboga. E.R.R., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.G.B.O., formaliza la tacha incidental interpuesta en la contestación de la demanda.

En fecha 16 de diciembre de 2009 el ciudadano R.G.B.O., asistido del abog. E.R.R., ratifica la representación judicial del ciudadano E.A.R.R., y solicita que el Juzgado a-quo siga con el conocimiento de esta causa.

En fecha 22 de enero de 2010, el abogado E.R.R., presentó escrito de allanamiento.

Sustanciado el procedimiento, en la oportunidad de dictar sentencia el tribunal declaró SIN LUGAR, la pretensión de Fijación de Obligación de Manutención plasmada en la demanda intentada por la ciudadana YUBIRY DEL C.L.E. actuando como representante legal (madre) y legitimada activa del adolescente ( se omite de coformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), en contra del ciudadano R.G.B.O.. Una vez que quede definitivamente firme la presente decisión, se procederá a suspender todas las medidas provisionales de embargo decretadas por este Tribunal, en fecha 13 de Octubre de 2009”.-

Contra dicha sentencia la parte actora ejerció recurso de apelación señalando en escrito de informes presentado en esta alzada lo anteriormente trascrito.

T E R C E R O:

Luego de resumirse los términos de la presente causa, este Tribunal observa que en la presente causa se han presentados situaciones procesales, como la oposición de la tacha incidental, la abstención de admitir las pruebas promovidas por el demandante por exclusión del abogado asistente del demandado de autos y el allanamiento presentado por el referido abogado asistente, todo ello conduce a este Juzgador a considerar lo siguiente.

DE LA TACHA INCIDENTAL

Observa quien decide que en la presente causa la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, tachó de falsedad la partida de nacimiento del adolescente, por no ser su firma estampada en dicho reconocimiento, alegando que la misma fue falsificada por la parte actora.

En este sentido, establece el artículo 439 y 440 del Código de Procedimiento Civil que:

Art. 439. La tacha incidental se puede proponerse cualquier estado o grado de la causa.

Art. 440.- Cuando un instrumento publico o que se quiera hacer valer como tal, fuere tachado por vía incidental, el demandante expondrá en su libelo los motivos en que funde la tacha, expresando pormenorizadamente los hechos que le sirvan de apoyo y que se proponga probar, y el demandado, en su contestación a la demanda, declarará si quiere o no hacer valer el instrumento; en caso afirmativo, expondrá los fundamento y los hechos circunstanciados con que se proponga combatir la impugnación.

Si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente, el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha, con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que quedan expresados; y el presentante del instrumento contestará en el quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha.

Art. 441.- Si en el Segundo caso del artículo precedente, quien presente el instrumento manifestare que insiste en hacer valer, seguirá adelante la incidencia de tacha, que se sustanciará en cuaderno separado. Si no insistiere, se declarará terminada la incidencia y quedará el instrumento desechado del proceso, el cual seguirá su curso legal.

De la transcripción anterior, como también del contenido del artículo 1.380 del Código Civil, se evidencia que la tacha de instrumento público, por vía incidental, puede realizarse en cualquier estado y grado de la causa, y que la ley no establece oportunidades distintas en los casos que el documento fuese presentado junto con el escrito de la demanda. Así, los lapsos preclusivos en el procedimiento de tacha sólo comienzan con la interposición de la misma, pues el tachante tiene la carga de formalizarla en el quinto (5) día siguiente y el presentante del documento debe insistir en hacerlo valer en un lapso igual.

Ahora bien, para la sustanciación de esa incidencia el Tribunal debe abrir un cuaderno separado y ordenar de conformidad con los ordinales 3º y 4º del artículo 131 del Código de Procedimiento Civil notificar al Fiscal del Ministerio Público, la cual debe ser previa a toda actuación posterior a la insistencia del documento por parte del presentante, so pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación, máxime cuando se trata de una materia tan especial como la de autos.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Alzada constata del análisis de las actas procesales que conforma el expediente los siguientes eventos procesales: que el demandado de autos en fecha 07 de diciembre de 2009 propuso la tacha incidental, que en fecha 15 de diciembre 2009 formalizó la referida tacha incidental y que en fecha 16 de diciembre de 2009, la parte actora mediante escrito que denominó de promoción de pruebas hace valer y ratifica el valor de la partida de nacimiento tachada, lo cual indica su insistencia en hacer valer el documento tachado, ya que no puede sacrificarse la justicia por formalismos inútiles, más aún cuando está en juego el interés superior de un adolescente, a quien deben garantizarse sus derechos, en este caso de filiación y de alimento; por lo tanto, cuando la parte actora ratificó el valor probatorio de la partida de nacimiento, obviamente está insistiendo en su validez y así debió percibirse por el Juzgador A quo.

Todo ello, indica que las partes del proceso, en forma oportuna hicieron valer sus medios (tacha, formalización) y defensas (insistencias) dentro de la oportunidad legal, no así el Tribunal, a quien le correspondía aperturar el cuaderno separado para sustanciar la tacha incidental y ordenar notificar al fiscal del Ministerio Público tal como lo dispone los ordinales 3º y 4º del artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.

De manera que, el Juzgador de la causa al obviar tal procedimiento de la tacha incidental, para determinar la validez o no del documento fundamental (Acta de Nacimiento) de la demanda de Obligación de Manutención; conculcó el debido proceso y el derecho de defensa del adolescente, sin considerar el interés Superior del Niño, en este caso del adolescente, garantizándole un p.j., transparente para demostrar la validez del documento tachado contentivo de la filiación alegada en su solicitud de Obligación de Manutención.

En este sentido, nuestra Carta Magna, preceptúa en los artículos 26 y 257 lo siguiente:

Artículo 26.-Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, indepen¬diente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales."

Las reseñadas normas constitucionales, contienen principios básicos para la correcta e ideal administración de justicia en nuestro país; principios entre los cuales destaca la garantía por parte del Estado de proporcionar una justicia idónea, expedita, sin dilaciones indebidas, donde se le garantice al justiciable resolver los conflictos sometidos su consideración mediante un debido proceso conforme lo establece la Ley.

En el presente caso, el juzgador de la causa incurrió en la infracción de los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 441 eiusdem, por no haber ordenado aperturar el cuaderno separado de la tacha incidental, obviando asimismo la notificación del Fiscal del Ministerio Público, procediendo a decidirla en la sentencia definitiva como punto previo, lo cual es a todas luces una subversión de procedimiento, violando normas procesales de Orden Público, por estar involucrados intereses de un adolescentes, más aún por tratarse de una impugnación de un documento público, de cuya validez dimana la filiación del adolescente y por ende su derecho a obtener alimentos.

Al respecto, señala el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, que los actos procesales deben realizarse según las formas previstas en la ley procesal y en las leyes especiales, y sólo en caso excepcional, cuando dichas formas no estén previstas, podrá el juez establecer las que considere más idóneas.

Con relación a la infracción de aquellas normas que regulan la forma de realización de los actos procesales, es importante señalar que el quebrantamiento per se, genera la procedencia de la reposición de la causa y la consecuente nulidad de las actuaciones posterior al acto íirito.

En efecto, para que proceda la nulidad de un acto, tiene que, en primer lugar, haberse dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial; en segundo lugar, que el acto no haya logrado el fin para el cual estaba destinado; en tercer lugar, que la parte contra quien obra la falta, no lo haya causado, y que el quebrantamiento sea imputable al juez; en cuarto lugar, que la parte no haya convalidado o consentido el quebrantamiento de la forma del acto; en quinto lugar, que se haya hecho uso de todos los recursos contra esas faltas; y en sexto lugar, que se haya verificado la existencia de la lesión al derecho de defensa.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil en su decisión N° 00998, de fecha 12 de diciembre de 2006, Caso: P.P.P. contra Promociones y Construcciones Oriente C.A., reiterada entre otras, en sentencia N° 00587, de fecha 31 de julio de 2007, caso: Chivera Venezuela S.R.L., contra Inversiones Montello C.A. y otra, estableció lo siguiente:

...en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales.

En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

‘...Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.’

Aunado a lo anterior, cabe destacar, que mientras que en el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, como un vicio disociado del quebrantamiento del derecho de defensa, nuestro actual Código recoge el vicio de reposición no decretada dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa.

Ciertamente, una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a este motivo del recurso de casación, pues la indefensión desaparece como motivo autónomo y separado, y es establecido como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de formas procesales.

Queda claro, pues, que cuando se denuncie el quebrantamiento de una forma procesal, el recurrente deberá demostrar como tal infracción (sic) menoscabó o lesionó su derecho de defensa.

Ello es así, porque la reposición no decretada conforma un motivo propio de casación, denunciable de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que ‘Se declarará con lugar el recurso de casación: 1º Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa

.

En consecuencia, es posible que el juez de instancia hubiese incumplido o quebrantado alguna forma procesal sin que por ello proceda la reposición, pues es presupuesto indispensable que el acto no haya alcanzado su finalidad, que sea imputable al juez, que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas...”.

De acuerdo al criterio precedentemente transcrito de esta Alzada, que hoy se reitera, la reposición y nulidad de los actos procesales, en el vigente Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta los principios de economía y celeridad procesal, se incorporó además el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición, haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad.

Lo antes expuesto, queda sustentado en principios desarrollados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho de igualdad para acceder a la justicia, a la tutela de los derechos, a la justicia imparcial, equitativa, sin formalismos o reposiciones inútiles. De la misma manera, el artículo 49 de la referida Carta Magna, garantiza el debido proceso y el derecho a la defensa; y el artículo 257 eiusdem, el cual hace referencia al proceso como el instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Ahora bien, en este orden de ideas, cabe destacar, que el juez como director del proceso, tiene la obligación de mantener y proteger las garantías constitucionalmente establecidas, evitando extralimitaciones, desigualdades o incumplimiento de formalidades esenciales que puedan generar un estado de indefensión a las partes involucradas en el juicio. Por esta razón, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, señala que “Los Jueces garantizarán el derecho de defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.”.

De la misma manera, el artículo 206 del referido Código Adjetivo, expresa la importancia del rol del juez como director y guardián del proceso, cuando indica que “Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.”.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 208, expresa la obligación del Juez Superior de reponer la causa al estado de que el Tribunal de primer grado dicte nueva sentencia cuando hubiese detectado o declarado un acto nulo, ordenando al juzgado que haya conocido en primera instancia, que haga renovar el acto írrito, luego de lo cual debe proferir nueva sentencia de mérito.

Así pues, de las normas precedentemente transcritas, se pone de manifiesto, no sólo la importancia del papel del juez como director del proceso, sino que además, se preceptúan los mecanismos de los que éste puede valerse para defender la integridad y validez de cada uno de los actos del proceso.

De allí que, le sea dable al juez la potestad de proteger la integridad de los actos del proceso, además de poder anularlos en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, siempre que el acto realizado haya generado indefensión o se haya verificado la transgresión de los derechos y garantías de una o ambas partes en un juicio.

En ese orden de ideas, el sistema de nulidades y reposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil, permite enmendar la situación infringida, es decir, abolir el acto írrito y retrotraer la causa al momento de la celebración del acto anulado y corregir las faltas u omisiones cometidas. De esta manera, el juez da a los justiciables la oportunidad de restituir los derechos y garantías infringidas y permitir, entre otras cosas, el cumplimiento del principio de igualdad de las partes en el proceso.

En el presente caso, como se indicó precedentemente, el juez de la recurrida infringió los artículos 441, 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no ordenar aperturar el cuaderno separado para sustanciar la tacha incidental, por considerar que la parte actora no insistió en forma expresa en la validez del documento, cuando existe un escrito denominado de pruebas presentado en forma oportuna, aunque adelantada, mediante el cual la parte actora ratifica y hacer valer el documento tachado. Aunado a esas infracciones, tampoco ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público, sino que procedió a decidir la tacha incidental como punto previo en la sentencia de mérito, todo ello constituye una subversión del orden del proceso que generó un estado de indefensión a la parte actora, en este caso del adolescente solicitante de la Obligación de Manutención, cuando impidió que ejerciera adecuadamente su defensa, mediante un procedimiento incidental plasmado por la ley Adjetiva.

Lo antes expuesto conlleva a esta Alzada, a declarar procedente el recurso de apelación ejercido y con fundamento a los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, y, en cumplimiento con los principios del debido proceso y derecho de defensa, ordenar la reposición de la causa al estado que se aperture el cuaderno separado para sustanciar la tacha incidental, notificando al Ministerio Público y teniendo el escrito cursante al folio 44 de fecha 16 de diciembre del 2.009, como insistencia a la validez del documento tachado, pues el hecho que dicha insistencia se haya hecho en forma adelantada, el mismo es un acto de defensa que a la luz de reiteradas sentencias de la Sala Constitucional, como en sentencia Nº 2973 del 10 de octubre de 2005, caso: Servicios Halliburton de Venezuela S.A. donde estableció: “Esta Sala Constitucional ha sido muy rigurosa en cuanto a la protección del derecho a la defensa, especialmente cuando está en juego la principal oportunidad que tienen las partes para hacer ejercicio efectivo del mismo, como lo sería, en el caso de la parte demandada, la oportunidad para dar contestación a la demanda, hasta el punto de que se considera como de orden público todo lo que le sea inherente…A este respecto es necesario destacar, que si bien es cierto que es un principio procesal aceptado el hecho de que los lapsos deben dejarse transcurrir íntegramente, esa interpretación no debe hacerse de manera restrictiva ni sesgada, sino que es necesario que el órgano jurisdiccional del que se trate valore minuciosamente las circunstancias que rodean cada caso en particular…”. En consecuencia, si se insistió en hacer valer la partida de nacimiento, prácticamente al día siguiente de la fundamentaciòn de la Tacha, aunque haya sido mediante un escrito denominado por su autora como de prueba, el juez por ser este un procedimiento tan especial y breve, debió a.t.c. de defensa, analizando la aptitud diligente de la actora en hacer valer el documento en forma casi inmediata luego de su fundamentaciòn, al no hacerlo violo el derecho a la defensa del adolescente y el debido proceso por lo que es forzoso concluir en la necesidad de declarar la nulidad de la sentencia definitiva de primera instancia, tal como se expresará en el dispositivo de este fallo. Así se decide.

Adicionalmente, a estas infracciones, observa quien decide que en el presente caso, existe un desorden procesal, en cuanto se referirse a la actuación del Juez de Instancia, que efectivamente dio lugar a una inseguridad jurídica de las partes, en especial al adolescente actor, que va contra el espíritu propósito y razón a los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución, en relación a los siguientes actos:

Que en fecha 07 de diciembre de 2009, el abog. E.R.R., en su carácter de representante judicial del ciudadano R.G.B.O., presentó escrito de contestación de demanda.

Que en fecha 08 de diciembre de 2009, el abog. E.R.R., en su carácter de representante judicial del ciudadano R.G.B.O., presentó escrito de pruebas.

Que en fecha 10 de diciembre de 2009, el Tribunal de la causa niega admitir las pruebas presentada por la parte demandada por estar incurso el abog. E.R.R., en las causales de recusación del ordinal 18 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, ordenando al ciudadano R.G.B.O. a presentar abogado para que le asista en el presente juicio.

Que en fecha 15 de diciembre de 2009, el abogado E.R.R., en su carácter de representante judicial del ciudadano R.G.B.O., presentó escrito de fundamentación de tacha.

Que en fecha 16 de diciembre de 2009, el ciudadano R.G.B.O., asistido del abog. E.R.R., ratifica el nombramiento del referido abogado como representante judicial, ratificando nuevamente el escrito de contestación, de prueba, formalización, realizados por el abog. E.R.R..

Que en fecha 20 de enero de 2010, el Juez de la causa Abog. M.A.P.P., procedió a inhibirse de la causa, invocando la causal 18 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

Que en fecha 22 de enero de 2010, el abogado E.R.R., presenta escrito de allanamiento a la inhibición propuesta. Y en fecha 26 de enero de 2010, el juez inhibido, decide seguir conociendo de la causa de conformidad con el artículo 87 del Código de Procedimiento Civil.

De las anteriores actuaciones se observa el desorden incurrido en esta causa, cuando el juez, en primer término decide de conformidad con el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, excluir del proceso al abogado E.R.R., intimando al demandado de autos el deber y derecho que le asiste de presentar un abogado que lo represente. Hasta aquí, el proceder del juez fue ajustado a derecho. El acto siguiente era suspender la causa principal hasta tanto el demandado de autos presentara el abogado que lo representaría en el proceso para garantizar su sagrado derecho a la defensa y el debido proceso a ambas partes, o en todo caso se le nombrara un defensor judicial. Y no incurrir en el desacierto que ocasionó al proceder a inhibirse por la insistencia del demandado de autos en presentar como representante judicial al abogado excluido del proceso, pues, una vez que el juez, actuando con la facultad conferidas por la Ley adjetiva Procesal en su artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, ha excluido a un abogado del proceso, por cuanto ya existen inhibiciones anteriores declaradas con Lugar, la parte, no puede intimar u obligar al Juez para que le acepte una representación judicial que ha sido excluida. Por lo tanto, el Juez A-quo, no actúo ajustado a derecho al proceder a inhibirse, posteriormente luego de haber excluido del proceso al referido abogado. En efecto, el Juez al ver la presencia del referido abogado debió como en efecto lo hizo administrar su facultad contenida en el artículo 83 o en todo caso inhibirse en forma inmediata, pero no dictar autos no aceptando actuaciones y después validándolas en perjuicio de la estabilidad del juicio y de la seguridad jurídica de las partes litigantes.

Por otra parte todas las actuaciones, exclusive la contestación de la demanda, realizadas por la parte demandada de autos con la asistencia del abog. E.R.R., e.N. según lo ordenado por el Juez A quo, sin embargo, el mismo Juez A-quo consideró el allanamiento realizado por el abogado E.R.R., y determinó que las mismas deberían considerarse como válidas, por lo que en aras de evitar mayores daños a la partes, se tendrán como válida dichas actuaciones incluyendo el escrito de contestación de la demanda, la formalización de la tacha y el escrito denominado de pruebas presentado por la parte actora donde ratifica y hace valer la partida de nacimiento, el cual debe tenerse como el acto de insistencia de la validez del documento tachado; y así se declarará en la parte dispositiva del fallo.

En conclusión, este Tribunal en resguardo del legítimo derecho que tienen las partes a la defensa, al debido proceso y al libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 48 numeral 1, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consideración al principio constitucional según el cual “…el proceso constituye un instrumento fundamental pasa la realización de la justicia…” establecido en el artículo 257 de la Carta Magna tiene la prerrogativa para extender su examen, cuando detecte infracciones de orden público y constitucionales, aunque no se les haya denunciado; en consecuencia considera oportuno señalar en primer lugar, llamar la atención al jurisdicente de primera instancia para que en lo sucesivo evite el desorden procesal como los ocasionados en esta causa, y en segundo lugar, se considera necesario reponer la causa al estado de que se apertura el cuaderno separado para sustanciar la tacha incidental, teniéndose como válida la formalización y la insistencia en la validez del documento tachado. Y válida la representación del abog. E.R.R., en virtud del allanamiento aceptado por el Juez a-quo; y así se declara.

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara LA REPOSICION DE LA CAUSA AL ESTADO DE QUE EL TRIBUNAL DE LA CAUSA APERTURE EL CUADERNO SEPARADO para que sustancie la tacha incidental propuesta por el ciudadano R.G.B.O.; surgida en el juicio de OBLIGACION DE MANUTENCION seguido por YURIBI DEL C.L.E. contra R.G.B.O., notificándose al Ministerio Público de conformidad con el artículo 131 ordinal 3 y 4 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia se declara la nulidad de la sentencia dictada en fecha 02 de marzo del año 2010 por el Tribunal de Protección Nro. 1 de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Se ordena sustanciar la incidencia de Tacha Incidental conforme a la Ley Adjetiva aplicable en forma supletoria en materia de protección, garantizando el debido proceso y dictando oportuna sentencia.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los ocho (8) días del mes de Julio del año dos mil diez. Años. 200º de la independencia y 151 º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

ABOG. J.F.H.O.

LA SECRETARIA,

ABOG. N.C.D.M.

La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy previo anuncio de Ley a las doce y cincuenta post-meridium.

LA SECRETARIA,

ABOG. N.C.D.M.

ASUNTO NRO. FP02-R-2010-000090(7961)