Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 20 de Noviembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 20 de Noviembre de 2006.

Años: 195° y 146º

PONENTE: DR. J.R.G.C.

ASUNTO: KP01-R-2006-000110

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2005-011789

De las partes:

Recurrente: ABOG. J.C.T., actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano E.C..

Fiscal: FISCAL UNDÉCIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

Víctima: ESTADO VENEZOLANO.

Recurrido: Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal.

Delito: OCULTAMIENTO DE SUSTACIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de fecha 01 de Marzo de 2006, que Declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa, en cuanto a la Nulidad Absoluta del Acta de Allanamiento.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho ABOG. J.C.T., actuando en su condición de Defensor Privado, en contra del Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de fecha 1 de Marzo de 2006, que Declaró sin lugar la solicitud realizada por la defensa, en cuanto a la Nulidad Absoluta del Acta de Allanamiento.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 17 de Enero de 2006, y conformada esta Corte de Apelaciones por: le correspondió la ponencia al suplente el Dr. A.R.Á.M. para conocer de la presente causa. Ahora bien, siendo que en fecha 31 de Mayo de 2006 se constituye la Corte de Apelaciones con los Jueces Suplentes especiales: Dra. Y.B.K.M., Doctor G.E.E.G. y Doctor J.R.G.C., correspondiéndole la ponencia, es quien con tal carácter suscribe el presente Auto:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2005-011789 interviene como Imputado el ciudadano E.C., y consta que actas que el mismo es defendido por el ABOG. J.C.T., inscrito debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.701, en su carácter de Defensor Privado, quien se Juramentó en fecha 12 de Enero de 2006, y el mismo acepto el cargo para el cual ha sido designado y jura cumplir fiel y cabalmente con los deberes inherentes a su cargo. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que el Auto objeto de la presente apelación fue dictado en Audiencia Oral de fecha 01 de Marzo de 2006. Certifica que desde el 09 de Marzo del 2006 día hábil siguiente al que quedo notificada la defensa. En fecha 08 de Marzo del 2006, se interpone el Recurso de Apelación, o sea, el mismo día de la notificación. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal, computados según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, puede observarse que el Fiscal Undécimo del Ministerio Público del Estado Lara quien fue debidamente emplazado de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, no consignó su escrito de contestación del Recurso de Apelación, por lo que se estima que esa Representación, no dio cumplimiento al referido emplazamiento oportunamente. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 03, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…. Durante la celebración de la audiencia preliminar, la defensa presentó sólidos argumentos de NULIDAD DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN, pues durante el allanamiento, estando presente los presuntos imputados, LOS MISMOS NO FUERON ASISTIDOS POR ABOGADO DEFENSOR, O POR LO MENOS POR OTRA PERSONA QUE LOS ASISTIERE, COMO INDICA EL COPP.

Yerra la juzgadora cuando establece que la anterior circunstancias fue cubierta con la presencia de los testigos, y la concepción errónea radica precisamente en que estos (Los testigos), SON ELEMENTO INTEGRANTES FUNDAMENTALES DEL ALLANAMIENTO, cuya ausencia acarrearía también la nulidad del acto, por lo tanto no pueden considerarse como las personas que asistirían al imputado, en caso que su defensor no estuviere presente, y si así fuere, pues entonces el acta policial debió prever esa situación de manera expresa.

Los testigos, obviamente tiene naturaleza autónoma dentro de los requisitos necesarios para que se de la legitimidad del allanamiento, y el código es demasiado preciso cuanto establece en el aparte 4° del 210 del COPP, que cuando este presente el imputado (como acontece en el caso de estudio), este deberá estar asistido por su defensor y a falta de este, por una persona que lo asista (subrayado mío); no expresa el COPP o no se desprende por interpretación del mismo, que los testigos puedan suplir a esa persona que va A ASISTIR AL IMPUTADO, A FALTA DEL DEFENSOR, DURANTE LA PRAXIS DEL ALLANAMIENTO, y lo que mas preocupante aún, en el acta policial NO SE ESTABLECIÓ QUE LOS TESTIGOS FUEREN LOS ASISTENTES DE LOS IMPUTADOS.

LO ANTERIOR QUE DENOTA? Si nos preciamos de sr penalistas, debemos entender que antes que nada debemos ser CONSTITUCIONALISTAS, o por lo menos tener noción de lo que es la Carta Fundamental en el ordenamiento Jurídico de un país, como lo consagra la pirámide kelseniana, que establece el texto magno como m.n., entonces no es difícil colegir que estamos en presencia de una violación constitucional del derecho a la defensa, al debido proceso Y A LA ASISTENCIA JURÍDICA EN TODO ESTADO Y GRADO DE LA INVESTIGACIÓN Y DEL PROCESO, previsto lo anterior en el artículo 49.1 de la CRBV, SIN MENOSCABO DE LA VIOLACIÓN LEGAL DEL 191 DEL COPP, pues claramente se cercenaron formas que implicaron la inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la CONSTITUCIÓN Y EL MISMO COPP, mediante una interpretación errada de la norma, mediante el otorgamiento de menciones no contenidad en los hechos delatados como viciados, y medianre la negativa a aplicar normas de rango legal, bajo argumentos de que ello acarrearía la nulidad de todo lo anteriormente actuado, incluyendo esa audiencia preliminar. (Omisis).

En efecto, la ciudadana fiscal OMITIÓ en su escrito acusatorio, el hecho de que ante su despacho le fueron presntados por la defensa cuatro testimonios que corroboraron, todos, que el ciudadano E.C. NO VIVE NI ES EL DUEÑO DEL INMUEBLE DONDE PARACTICAN EL ALLANAMIENTO, Y ESTA SITUACIÓN FUE DELATADA ANTE LA JUEZ DE CONTROL, como una excepción, a lo que la referida juez de control, como se puede en la propia acta de la audiencia preliminar, hizo caso omiso, pues ni siquiera la valoró en su decisión, incurriendo sin duda en un claro vicio de valoración, QUE ACARREA LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO FISCAL, POR RAZONES DE INMOTIVACIÓN EN EL FALLO PROFERIO, que por este medio se recurre.

Se agudiza aun mas los vicios de ilegalidad, ye es que la ciudadana juez de control 3 del circuito penal del Estado Lara, al momento en que también le fueron advertidos tales circunstancias incurre en una interpretación errada de la norma, y le negó aplicación normas de rango legal, bajo argumentos de que ello acerrería la nulidad de todo lo anteriormente actuado, incluyendo esa audiencia preliminar. Lo anterior tiene base en que durante el desarrollo de la audiencia, LA DEFENSA DELATA A LA CIUDADANA JUEZ, DE QUE LOS IMPUTADOS, ESTANDO PRESENTES, NO ESTUVIERON ASISTIDOS DE SU DEFENSOR O DE OTRA PERSONA QUE SE HUBIERE PEDIDO PARA TAL FIN (como lo reza el COPP), LO CUAL, EN CLARA INTERPRETACIÓN DEL 210 DEL COPP, CONSTITUYE UN VICIO, que indudablemente se relaciona. (Omisis).

En el caso que nos ocupa, la praxis del allanamiento, sin duda alguna, que forma parte de la investigación que debe tener el proceso penal que corresponde , y si durante el mismo, el imputado está presente, pues entonces este (el imputado), por imperativo CONSTITUCIONAL, TIENE QUE TENER LA DEBIDA ASISTENCIA JURÍDICA, pues de no ser así, es mas que evidente que el acto está VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA, PUES LA MISMA ES DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL.

Ya no solo se trata d que el propio COPP, como norma de rango legal y orgánica, segunda en el escalafón Lelseniano, prevea la circunstancia de que el imputado estando presnte en el allanamiento, debe ser asistido de su defensor o por una persona que se pide para fin (artículo 210 COPP); ahora se trata de que la propia CONSTITUCION en el artículo 49.1, exige que la persona debe tener asistencia jurídica en todo estado de la investigación y el proceso, y su inobservancia, fuera de la responsabilidad para el juzgador por infringir la norma constitucional, acarra la nulidad absoluta del acto dictado en total contravención a la Constitución, por apñlicación indudable del artículo 25 de la propia CRBV. (Omisis).

PETITORIO: Por todo lo anteriormente delatado y fundamentado, requiero que:

1.- Esta APLEACIÓN SE DECLARE CON LUGAR, Y EN CONSECUENCIA SE TENGA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LO ACTUADO, Y SE ORDENE LA LIBERTAD INMEDIARA, PLENA, DE MI DEFENDIDO, todo conforme a lo expresamente indicado y que denota vicios groseros que acarrean la nulidad absoluta de lo actuado.

2.- De manera subsidiaria, y solo en el supuesto de que difícilmente, no fueron apreciados por el juzgador los hechos delatados como vicios mayúsculos, expresamente solicito de manera subsidiaria, se le confiera el mi defendido, la medida de arresto domiciliario…

DE LA DECISION RECURRIDA

En la decisión apelada, dictada en Audiencia Oral de fecha 01 de Marzo de 2006, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de éste Circuito Judicial Penal, ABOG. Y.G.G., fundamentó la misma en los términos siguientes:

…Este TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en presencia de las partes dictó la decisión, que recoge el presente AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO en contra del acusado: KENNYS G.R. Y E.D.C.P., en cumplimiento a lo previsto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

PRIMERO: SE ADMITIO TOTALMENTE la acusación formulada por la Fiscal del Ministerio Público del Estado L.A.. R.P. , en toda y cada una de las partes en contra del ciudadana: KENNYS G.R., titular de la Cedula de Identidad N° V-13.519.419, nacido en la población del el Tocuyo , Estado 24-02-1975, de 30 años de edad, Venezolano, Soltero, Caletero, hijo de L.R. y R.Y., residenciado en la Urbanización Los Palmares, casa N° 5, en la misma cuadra de la Peluquería J.d.D., de la ciudad del Tocuyo y E.D.C.P., titular de la Cédula de Identidad N° V- 964.720, nacido en la población de el Tocuyo del Estado Lara el 31-01-1970 de 36 años de edad, Venezolano, Soltero, Agricultor, hijo de N.C. y M.P., residenciado en Urbanización los Palmares, Carrera 4 con calle 2, casa N° 10, frente a la Escuela P.N., de la ciudadana de El Tocuyo por la comisión de los delitos de: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se dejó claramente establecido que la acusación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SE ADMITIERON TODOS LOS MEDIOS DE PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN SU TOTALIDAD, por ser legales, pertinentes y necesarios, para ulterior debate público.

SEGUNDO: En relación a las pruebas aportadas por la Defensa, se Admiten las testimoniales y la Documentales en relación a las que constan en los folios 37,45 relativas a la certificación de residencia del Imputado. En cuanto a la inspección Ocular solicitada por la defensa a la fiscalía y que no consta en autos, con objeto de dejar constancia de la residencia del Imputado E.C., no se admiten por cuanto considera esta Juzgadora que se desprenden de lo alegado por el mismo Defensor que todos estos testigos conocen de vista, trato y comunicación a E.C., así como su domicilio, lo cual, a juicio de esta Juzgadora, con una técnica de interrogatorio apropiado se puede, en debate oral y público dejar constancia de esa circunstancia y ser valorados por el Tribunal de Juicio a los fines de la conformación de la prueba.

TERCERO: En cuanto a la Nulidad Absoluta propuesta por la Defensa del Ciudadano E.C., solicitando la Nulidad del Acta de Allanamiento, de lo actuado, de este acto y que se le otorgue la L.P., quien aquí decide, estima lo siguiente: El Acta de Registro de Morada, deviene de una Orden de Allanamiento , autorizada debidamente por el Juez de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, y revisada como ha sido el acta, se constata, que la misma fue realizada dentro de los parámetros legales que establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que se realizo con la presencia de testigos que avalaron el hallazgo y todos los pormenores sobre la descripción del inmueble y de la droga incauta, y contando con los testigos presenciales se garantiza la legalidad del acta de allanamiento. En consecuencia de Declara Sin Lugar la Nulidad Absoluta solicitada por la Defensa en este acto. (Omisis).

QUINTO: En cuanto al cambio de la Medida de Coerción Personal al ciudadano E.C., es necesario, señalar que el delito imputado por la representación fiscal, es considerado por la jurisprudencia patria (Ponencia del Magistrado Pedro Hazz 28-06-2002, ratificada en el año 2003), como delito de Lesa Humanidad, el cual, no es susceptible de imposición de Medida Cautelar de Libertad asi mismo, el último aparte del artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia que, tiene previsto expresamente que el delito (en sus diferentes modalidades) sancionado en este artículo no gozarán de beneficios procesales. Toma en cuenta la Juzgadora el Quantum de la pena que pudiera llegarse a imponer, la cantidad de droga incautada en este caso, la cual tiene un peso bruto de 119,8 gramos de marihuana y por otra parte 4.3 gramos de la misma droga, certificación formulada por experta Toxicólogo del CICPC razones por las cuales, procede a RATIFICAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD para el ciudadano E.C.P. Y MANTENER LA MEDIDA DE PRESENTACIÓN AL IMPUTADO K.G.R., otorga en decisión del 14-10-2005….

TITULO II.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte de Apelaciones, observa que el recurrente apela contra el Auto que de fecha 02 de Agosto de 2005, mediante el cual se NIEGA lo solicitado por la defensa en cuanto a la nulidad de la orden de captura y de la audiencia de fecha 12 de julio de 2005.

Al respecto, se hace necesario para esta Alzada, verificar el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.

(Negrilla y subrayado de esta Alzada).

En ese orden de ideas, ésta Alzada constató, que la decisión dictada por el tribunal Ad quo, la cual cursa a los folios 39 al 42 del presente Recurso de Apelación, se puede verificar que la Jueza de Control declaró improcedente lo solicitado por la defensa en relación a la nulidad absoluta tanto de la ORDEN DE CAPTURA, así como de LA AUDIENCIA DE FECHA 12-07-05.

Ahora bien, el artículo 437, literal c. del Código Adjetivo Penal dispone:

Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda

. (Negrilla de esta Alzada).

De manera pues, que la decisión apelada por la defensa privada, dictada en fecha 02 de Agosto de 2005, por el Ad Quod, es IRRECURRIBLE por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, siendo éste uno de los supuestos establecidos en el citado artículo 437 ut supra, debe esta Alzada, declarar INADMISIBLE dicha impugnación.

Por todos los razonamientos anteriormente explicados, es por lo que esta Alzada, declara INADMISIBLE el presente recurso de apelación. Y ASI FINALMENTE SE DECIDE.

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE, el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abg. R.D.V., actuando en su condición de Defensor Público, del ciudadano YUBRAN M.G., contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 9 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de Junio de 2006, mediante la cual NIEGA lo solicitado por la defensa en cuanto a la nulidad de la orden de captura y de la audiencia de fecha 12 de julio de 2005. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 437, literal c. del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Queda CONFIRMADA la decisión dictada por el tribunal Ad Quod.

TERCERO

Se ORDENA la remisión de las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Se ordena librar Boletas de Notificación a las partes.

Cúmplase. Publíquese. Y regístrese la presente Decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los días del mes de Noviembre del año dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional (S),

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Dra. Y.B.K.M.

El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

Dr. J.R.G.C.G.E.E.G.

(PONENTE)

La Secretaria,

Abg. M.P.

KP01-R-2006-000110

JRGC/Gaby