Decisión nº 579 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 30 de Mayo de 2006
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito |
| Ponente | Adán Vivas Santaella |
| Procedimiento | Divorcio Ordinario |
Visto el escrito que antecede, suscrito y presentado por la ciudadana Y.C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 2.739.461 asistida por la abogada M.P.C. inscrita en el inpreabogado bajo el No. 49.336 parte demandante en el presente juicio seguido en contra del ciudadano O.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 1.909.850, contentivo de pedimentos cautelares, este Tribunal le da el curso de ley correspondiente y ordena formar cuaderno por separado y numerarlo.
Solicita la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Civil en concordancia con el artículo 174 ejusdem, para asegurar los bienes de la Comunidad Conyugal, se decrete las siguientes medidas:
• Se acuerde su permanencia en un inmueble que constituyó el hogar conyugal, ubicado en el Barrio San Pedro, Calle 101B, No. 51B-39 en jurisdicción de la parroquia M.D.d.M.M.d.E.Z..
• Medida de embargo preventivo sobre el cincuenta por ciento de la pensión por jubilación y/o cualquier otra cantidad de dinero que le corresponda a O.R.G., como jubilado de la empresa mercantil Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela, C.A.N.T.V.
• Medida de embargo preventivo sobre el cincuenta por ciento de la pensión por jubilación y/o cualquier otra cantidad de dinero que le corresponda a O.R.G., por haber cumplido los requisitos exigidos por el Instituto venezolano de los Seguros Sociales.
Este Tribunal para resolver observa:
Establece el artículo 191 del Código Civil, y se cita:
La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.
Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:
1° Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo de los derechos de terceros…
Con respecto a la medida de seguir habitando el hogar conyugal, sobre el inmueble integrante de la comunidad conyuga, al respecto la misma se traduce a una medida innominada de permanencia, la cual debe cumplir con los siguientes requisitos:
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- Que exista un juicio pendiente y la presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
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- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.
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- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.
Este último requisito, Periculum In Damni, se exige como requisito específico de las cautelares innominadas, esto es así por cuanto el Legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas, por cuanto, estas últimas, para las medidas típicas, sólo se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, conocida doctrinalmente como “Periculum in mora”, conjuntamente debe demostrarse que se tiene derecho a la tutela judicial solicitada, “fomus boni iuris”, haciendo improcedente la medida al faltar cualquiera de estos dos requisitos.
Conociendo todo lo anterior, procede el Tribunal a verificar si se ha dado cumplimiento a los requisitos exigidos para decretar la medida en estudio.
En relación al Periculum In Damni, el mismo debe ser un temor de daño inminente, que debe ser serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio, ahora bien, siendo que la parte actora sólo argumenta en el escrito de solicitud de medida, que el demandado se marchó del hogar conyugal a una casa alquilada en el Bario San p.A. 55, No. 101B-150 del Municipio Maracaibo del estado Zulia, y que por encontrarse en estado de necesidad, y por el temor a las continuas agresiones infringidas por parte de su legítimo esposo, le crean un sentimiento de temor por su vida, por lo que solicita se siga habitando el hogar conyugal, más no acompaña documentos probatorios en los cuales demuestre el peligro inminente que atente con su permanencia en el inmueble antes identificado; y al no cumplir con el extremo del peligro in damni o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, este Sustanciador NIEGA la medida innominada de permanencia solicitada.- Así se decide.
Con respecto a la medida de embargo preventivo, sobre el cincuenta por ciento de la pensión por jubilación y/o cualquier otra cantidad de dinero que le corresponda a O.R.G., como jubilado de la empresa mercantil Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela, C.A.N.T.V. y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este Tribunal debe acotar que una vez entrada en vigencia la Constitución Nacional, ésta prevé en su artículo 91 una norma de impretermitible cumplimiento, la cual es de inmediata aplicación, en la que ha quedado consagrada la orden de inembargabilidad del sueldo o salario del trabajador, aceptando sólo como excepción para ejecutarlo que sea para cubrir pensiones alimentarias (Artículo 91).
Así las cosas, y siendo que conforme al precepto legal invocado, y en virtud de que la medida de embargo solicitada tiene como finalidad proteger los bienes de la comunidad conyugal, y al no encuadrarse la solicitud hecha en la excepción de Ley, este Juzgado considera improcedente decretar Medida Preventiva de Embargo peticionada, por cuanto la pensión de vejez cumple con las misma finalidad del sueldo o salario, en consecuencia NIEGA la misma. Así se Decide.-
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Treinta (30) del mes de mayo de dos mil seis (2006).- Años 196º de la Independencia y 147° de la Federación.-
El Juez Suplente Especial,
Abog. G.I.L.S.,
Abog. M.P.d.A.
