Decisión de Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de Merida (Extensión Mérida), de 23 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 23 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-002459

ASUNTO : LP01-P-2010-002459

AUTO FUNDAMENTANDO LA CALIFICACION DE LA FLAGRANCIA

Oídas las partes durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia efectuada en fecha veinte del mes de julio del año dos mil diez (20-07-2010) este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 173 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre lo pedido, para lo cual, hace las siguientes consideraciones:

DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y OTROS PEDIMENTOS

Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputado, el representante de la Décima Sexta y Primera del Ministerio Público del Estado Mérida, expuso las circunstancias de modo tiempo y lugar como sucedieron los hechos, presentando al ciudadano: DUGARTE B.C.A., quien dijo ser y llamarse -sin juramento- como quedó escrito, venezolano, nacido en Mérida, el 07-08-1984, de 25 años de edad, soltero, hijo de L.B. (v) y J.D. (v), titular de la cédula de identidad Nº V-17.456.561, de ocupación comerciante, residenciado en la calle Cristo, Ejido, casa Nro 32, Pozo Hondo, de la ciudad de Mérida, teléfono 0416-1789373 (concubina G.F.). Indicó cada una de las diligencias practicadas y elementos de convicción existentes quien explanó verbalmente las circunstancias de lugar, modo y tiempo que dieron origen a la aprehensión del Imputado, y solicitó se califiqué la Aprehensión en Situación de Flagrancia por cuanto reúne los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 constitucional del ciudadano DUGARTE B.C.A., a quien identificó plenamente, y precalificó el hecho como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Licitó de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y la Fiscalia Primera precalifico el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con los artículos 9 y 10 de la Ley sobre Armas y Explosivos, solicito se decreté el procedimiento Abreviado, de conformidad con el artículo 373 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y sean remitidas las actuaciones al Tribunal de Juicio que corresponda por distribución, en su debida oportunidad legal; solicitó se declare con lugar la autorizar la destrucción de la droga de conformidad con lo previsto en el artículo 119 de Ley Orgánica contra al Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; así mismo solicitó la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por reunir los requisitos estipulados en los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fundamentó debidamente. Finalmente presentó actuaciones Fiscales para ser agregadas a la causa, constante de dieciocho (18) folios útiles, y solicitó copia del acta del acta levantada.

LA DEFENSA TECNICA PRIVADA representada por el ABG. O.A.L., manifestó: “Mi representado es un consumidor de mediana data de la presunta sustancia incautada, la defensa por ello solicita la precalificación del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra al Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual se constata de los mismos elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, por cuanto la precalificación de Ocultamiento es un error, por cuanto la droga se encontraba en posesión del mismo consumidor, aunado a a la otra precalificación de Ocultamiento de arma de fuego y siendo un infractor primario corresponde a la defensa solicitar la medida establecida en el artículo 256 numeral 3, consistentes en presentaciones periódicas, aunado a que este procedimiento carece de la presencia de testigos y prevalecería la presunción de inocencia, es todo.”

MOTIVACIÓN

A los fines de determinar si cualquier sujeto es aprehendido en situación de flagrancia, es necesario tomar en cuenta las siguientes consideraciones:

El articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que una vez aprehendido un sujeto, debe ser puesto a la orden del Ministerio Publico dentro de las doce horas siguientes a la detención, para que éste a su vez lo presente, dentro de las treinta y seis horas ante un Juez de Control, todo ello con el fin de exponerle como se produjo la aprehensión y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal o solicitará la libertad del aprehendido.

Si bien es cierto, cuando se trata de casos de flagrancia no es necesario realizar una investigación previa, y el delincuente puede ser detenido, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención es decir previa la existencia de una orden judicial, si no que basta que sea sorprendido in fraganti o que sea reputado como flagrante el delito que se la imputa, según se interpreta del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; no es menos cierto, que el Juez de Control al momento de la calificar el delito como flagrante o no, debe apreciar los hechos de acuerdo a los elementos presentados, analizando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron; es decir, lo esencial en estos casos es precisar no sólo el resultado, sino la forma como se produjo la acción y detención del presunto trasgresor, naturalmente sin perjuicio de determinar posteriormente la presencia de otros elementos tendentes a demostrar una posible responsabilidad penal o no del imputado, lo cual no es objeto de análisis en esta etapa del proceso; pues, el procedimiento establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere únicamente a calificar si el hecho delictual presentado por el Ministerio Público constituye flagrancia o no y si es aplicable el procedimiento abreviado u ordinario, debido al carácter excepcional de esta forma de inicio procesal, además de ello debe el juez de control velar por el cumplimiento de las garantías debido proceso, contemplado en el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

A los fines de determinar si los imputados fueron aprehendidos en situación de flagrancia, es necesario tomar en cuenta las siguientes disposiciones:

El artículo 44, numeral 1º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Artículo 44 numeral 1º La libertad personal es inviolable, en consecuencia: … 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...”.

En el artículo 248, del Capitulo II titulado de la Aprehensión por flagrancia, Titulo VIII, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, se establece lo siguiente:

Articulo 248. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora...

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se presionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de fecha 11 del mes de Diciembre del año 2001, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes añadidos). Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).”

Según la doctrina patria más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Siendo oportuno citar la sentencia Nº 2580 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en la cual se expuso: “Así pues, puede establecerse que la determinación de la flagrancia de u n determinado delito, puede resultar cuando a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia en los términos antes expuestos es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado”. La flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias. En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia Nº 076, de fecha 22-02-2002, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone “…la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”.

Los hechos que dieron lugar a la aprehensión constan en el acta de allanamiento de fecha 18-07-2010, suscrita por los funcionarios policiales: COMISARIO (PM) LIC. ALVARO ALEXIS SÁNCHEZ CUELLAR, SARGENTO PRIMERO (PM) A.R., SARGENTO PRIMERO (PM) N.G., SARGENTO SEGUNDO (PM) L.O.D., SARGENTO SEGUNDO (PM) R.S., CABO PRIMERO (PM) M.I., CABO PRIMERO (PM) H.G., CABO SEGUNDO (PM) J.C.P., AGENTE (PM) ESCALONA EDUARDO, AGENTE (PM) MANN MARBELIN, AGENTE (PM) ONEIBIS QUIÑONES, constando los hechos de de la siguiente manera:

“Con fecha 18/07/2010 y siendo las 05:00 horas de la Mañana. Comparecieron por ante este despacho los servidores públicos Comisario (PM) Lic. Alvaro Alexis Sánchez Cuellar, Sargento Primero (PM) A.R., Sargento Primero (PM) N.G., Sargento Segundo (PM) L.O.D., Sargento Segundo (PM) R.S., Cabo Primero (PM) M.I., Cabo Primero (PM) H.G., Cabo Segundo (PM) J.C.P., Agente (PM) Escalona Eduardo, Agente (PM) Mann Marbelin, Agente (PM) Oneibis Quiñones. Quienes debidamente Juramentados y cumpliendo con las formalidades de ley conforme con los Artículos; 111, 112, 113, 117, 169, 205, 303, 309 del Código Orgánico Procesal Penal. En concordancia con el Artículo 14 ordinales 01 y 16 de la Ley Orgánica de Investigaciones Científicas Penales y Criminales. Dejan constancia de las siguientes diligencias policiales realizadas; “Con esta misma fecha y siendo aproximadamente las 04:20 horas de la mañana del día en curso, encontrándonos en labores de patrullaje por el Final de la Av. 02 Lora Frente de al Hotel Curibay, específicamente al centro Nocturno Discoteca The Candilejitas, se logro avistar a un ciudadano el cual bestia al momento un pantalón Jean, con Chemis, Color azul con marrón a quien se le observo a la altura de la cintura en la pretina del pantalón un arma de fuego y este ciudadano al notar la presencia policial emprendió carrera con intenciones de introducirse a el interior de las Instalaciones de la Discoteca antes en mención no logrando su objetivo motivado a que las puertas de dicho establecimiento se encontraban cerradas, logrando ser, interceptado por el Servidor Publico Cuero (PM) I.M., de conformidad conel Art. 205 del (C.O.P.P) quien le incauta de la pretina del pantalón del lado derecho adherido a su cuerpo un arma de fuego Tipo revolver calibre 38 mm. S.W., con el serial de tambor 87527, con serial de empuñadura D-822136, contentivo en el interior del tambor de cinco (05) Cartuchos calibre 38mm sin percutir y de igual forma se le encontró en el interior del bolsillo izquierdo que bestia al momento la cantidad de Dos (02) envoltorios de regular tamaño en material plástico, contentivos en su interior de una sustancia en polvo de presunta droga, adoptando este ciudadano una actitud violenta llamando la atención de las personas que se encontraban presente en el lugar. Cabe destacar que no se logra la ubicación de algún testigo motivado a la acción violenta contra los servidores públicos, como también a que los mismos se encontraban bajo los efectos del Alcohol ciudadanos ya que al ver las actuación policial procedieron a lanzar objetos contundentes (Botellas y Piedras) contra los servidores públicos actuantes, por lo que se procedió a través de una llamada telefónica al 0800-POLIMER solicitando apoyo motivado a la situación de violencia contra los funcionarios actuantes, conforme al Art. 125 del (C.O.P.P) el ciudadano Detenido fue impuestos de sus derechos a las 04:35 am y es plenamente identificado como DUGARTE B.C.A., Venezolano, Titular de la cedula de Identidad V-17456.561., Fecha de nacimiento 07-08-84. En vista de la situación que se estaba presentando con las personas que manifestaban descontento al ver que se estaba llevando en calidad de detenido al prenombrado ciudadano por la incautación de la evidencia ya antes descrita, por lo que al lugar se apersona en apoyo la Unidad P-398 al mando del S/2do (PM) 123 J.A., quien ayudo a disuadir la acción de los amigos y amigas del ciudadano detenido quines remetieron contra los mismos, siendo trasladado ciudadano detenido hasta la sede de la División de Investigaciones Criminales, donde se le informo vía telefónica al Abogado L.C. de la resulta del procedimiento quien indico que el detenido Junto con las evidencias fuesen puesta a la orden del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Mérida y las actuaciones a la orden de su despacho para la respectiva averiguaciones del caso. Quedando como guarda y custodia de evidencias el Cabo Primero (PM) H.G.. Es todo se leyó y conformen firman.”

De la revisión de las actuaciones, constan los elementos de convicción siguientes:

ACTA POLICIAL, DE FECHA 18-07-2010 (Folio 11 Vto.).

REGISTRÓ CADENA DE CUSTODIA, Nº 10-0192 DE FECHA 18-07-2010 (Folio 13).

REGISTRO CADENA DE CUSTODIA, Nº 10-1092 DE FECHA 18-07-2010 (Folio 14).

ACTA DE INVESTIGACION PENAL, DE FECHA 18-07-2010 (Folio 16 Vto. 17).

EXPERTICIA TOXICOLOGICA IN VIVO, Nº 9700-067-1516, DE FECHA 18-07-2010, REALIZADA AL IMPUTADO DE AUTOS, RESULTADO POSITIVO PARA MARIHUANA EN MUESTRA DE ORINAY RASPADO DE DEDOS Y POSITIVO PARA COCAINA EN MUESTRA DE ORINA. (Folio 20)

EXPERTICIA QUIMICA Nº 9700-067-1517, DE FECHA 18-07-2010, LA CUAL ARROJÒ COMO RESULTADO UN PESO NETO DE DIEZ (10) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS DE COCAINA. (Folio 22)

EXPERTICIA MECANICA DISEÑO, Nº 9700-062-DC-1771, DE FECHA 18-07-2010 (Folio 24 Vto.)

INSPECCION TECNICA Nº 2738, DE FECHA 18-07-2010, (Folio 26 Vto.)

ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL, DE FECHA 18-07-2010 (Folio 27 Vto.).

De los hechos y de los anteriores elementos de convicción, debidamente concordados, permiten a esta juzgadora tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado de autos. Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano DUGARTE B.C.A., identificado ut supra, por considerar que se encuentran llenos presupuestos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

PRECALIFICACION JURIDICA

Una vez decretada la aprehensión en flagrancia del ciudadano DUGARTE B.C.A., identificado ut supra, es necesario establecer en que tipo penal se subsume la acción delictiva realizada del imputado de autos, y esta Juzgadora comparte la precalificación jurídica de los hechos realizada por la representación del Ministerio Publico subsumiendo los hechos en el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITODE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra al Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de la colectividad. La droga hallada en poder del imputado fue de UN PESO NETO DE DIEZ (10) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS DE COCAINA cantidad que supera los límites establecidos para el consumo personal y el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Y la Fiscalia Primera el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con los artículos 9 y 10 de la Ley sobre Armas y Explosivos. Así se declara.

DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

Habida cuenta de lo determinado en relación al procedimiento a seguir, considera quien aquí decide acordar la solicitud del representante del Ministerio Publico sobre la aplicación del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, en atención a que el Código Orgánico Procesal Penal establece tal posibilidad, conforme a los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal al Tribunal de Juicio que corresponda por distribución. Así se declara.

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

En cuanto a la medida de coerción personal, El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de la flagrancia, la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado de autos DUGARTE B.C.A., identificado ut supra, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue declarada con lugar por este Juzgado de Control, en virtud de las siguientes consideraciones: 1°) Se encuentra demostrado con los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en el primer punto de la presente decisión, la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra al Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con los artículos 9 y 10 de la Ley sobre Armas y Explosivos. Igualmente, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el aprehendido es el autor de los delitos, pues así lo manifestaron los funcionarios policiales aprehensores, razón por la cual se encuentran acreditados los requisitos establecidos en los artículos 250, numerales 1° y 2°, del Código Orgánico Procesal Penal. Además, concurre en el presente caso, el peligro procesal de fuga por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud de daño causado, según lo dispuesto en los numerales 2° y 3° del artículo 251 del Código citado.

Con relación a la imputación formulada contra el imputado, se observa que dicho delito (ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas) ha sido catalogado por la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad, y por tal motivo los presuntos autores de tales ilícitos no pueden optar a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad. En efecto, según Sentencia N° 3421, de fecha 09.11.2005, la Sala Constitucional expresó:

…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)….En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por este Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes –caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…

(Negritas del Tribunal).

El criterio parcialmente trascrito (pacífico y reiterado), emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es claro al indicar que en el caso del juzgamiento del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (y todas sus modalidades, como el transporte) no es aplicable el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño social causado con este tipo de conductas (pluriofensivo y de lesa humanidad), por lo que no es procedente en el caso que nos ocupa, la aplicación de una medida cautelar menos gravosa que la prisión judicial preventiva de libertad, para garantizar las resultas del proceso.

En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por la representante fiscal respecto del ciudadano DUGARTE B.C.A., identificado ut supra, solicita una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que se encuentran llenos los requisitos exigidos de conformidad con lo estatuido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. La Privación Judicial Preventiva de Libertad según Montes (2003), “es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de libertad producto de un debido proceso”. Estima esta juzgadora que en relación a los imputado de autos se cumplen los tres elementos esenciales y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la medida privativa de libertad, en primer lugar “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita”, en este sentido debemos precisar que los delitos precalificados tienen una pena de prisión y no están evidentemente prescritos, en segundo lugar “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, al respecto se debe referir que el ciudadano s¡ fue aprehendido en flagrante comisión delictiva, y en tercer lugar “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, en este sentido se debe señalar que se esta en presencia de un de peligro de fuga, en primer lugar como se dijo anteriormente por el delito precalificado es de una importante gravedad, la pena a imponerse es elevada, tales consideraciones las comparte de la Sala Constitucional en sentencia N° 1270, del 06 de febrero de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor P.R.R.H., en la cual expone:

…Se concluye, entonces, que, por razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumible en los supuestos que preceptúan los cardinales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. Más aún, habida cuenta de que, como se señaló anteriormente, la razón única de la existencia de la referida previsión procesal, es la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso, no resulta jurídicamente objetable que el legislador hubiera estimado que la única prevención suficientemente eficaz para la obten¬ción de dicho propósito fuera la de privación de libertad. Ello constituye, en este caso particular, un argumento adicional que, de acuerdo con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pudo fundamentar la convicción de ausencia de lesión constitucional para la consideración de la medida cautelar privativa de liber¬tad como la única suficientemente eficaz para la obtención de las finalidades del proceso al cual, como se ha afirmado ut supra, se encuentra sometido el quejoso de autos. Así se declara…

(Negritas del Tribunal).

Por todo lo antes explicado respecto a los elementos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se impone y se decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos DUGARTE B.C.A., identificado ut supra, por la presunta comisión de un delito considerado de lesa humanidad el cual no se encuentra prescrito y merece pena privativa de libertad. Así se declara.

DECISIÓN

Finalizada la audiencia de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano DUGARTE B.C.A., identificado ut supra, por considerar que se encuentran llenos los presupuestos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se comparte la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, subsumiendo los hechos en los delito de: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra al Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de la colectividad y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con los artículos 9 y 10 de la Ley sobre Armas y Explosivos en perjuicio del Estado venezolano. TERCERO: Se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, según lo establecido en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y firme la presente decisión se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Juicio que corresponda por distribución. CUARTO: Se impone al imputado de autos DUGARTE B.C.A., identificado ut supra la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena librar la correspondiente boleta de encarcelación del imputado de autos G.O.J.C., identificado ut supra, en el Centro Penitenciario de la Región Andina ubicado en San J. deL., Estado Mérida. Se ordena oficiar a la Dirección General de la Policía del Estado Mérida a los fines de que realice el traslado del imputado de autos hasta la sede Centro Penitenciario de la Región Los Andes. QUINTO: : Se ordena la realización del RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL PSIQUIATRICO, ordenado en fecha 18-06-2010, según oficio Nro 9700-262-1933 imputado de autos ciudadano DUGARTE B.C.A., en la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Mérida, para el día VEINTINUEVE DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIEZ (29-07-2010), A LAS OCHO DE LA MAÑANA (8:00 AM). (Colocar en las boletas que es URGENTE FLAGRANCIA y PROCEDIMIENTO ABREVIADO). Se ordena Oficiar a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Mérida, así mismo se ordena realizar el traslado desde el Centro Penitenciario de la Región Los Andes, hasta la sede Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Mérida. SEXTO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y se autoriza la destrucción de la droga de conformidad con lo previsto en los artículos 112 y 119 de Ley Orgánica contra al Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEPTIMO: Se deja expresa constancia, que en la presente audiencia se respetaron todos los Derechos y Garantías Constitucionales, Acuerdos, Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela en materia de Derechos humanos, a favor del imputado, la defensa y del Ministerio Público. Quedando las partes notificadas de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se fundamento por auto separado, a tenor de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. Cúmplase. Regístrese, publíquese, déjese constancia en el Libro Diario de la presente decisión y notifíquese a las partes.

EL JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01

ABG. G.G. ZAMBRANO.

LA SECRETARIA

ABG. YURIMAR RODRIGUEZ.

En fecha________se libro boleta de notificación Nº_____________. Conste.