Decisión nº PJ0142011000200 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 12 de Diciembre de 2011

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha primero (1) de noviembre de dos mil once (2011), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana YUGLENIS A.B.B. en contra de la sociedad mercantil COMERCIAL REYES C.A. (CENTRO 99).

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que siendo oportunidad procesal para indicar los hechos para apelar de la sentencia en primer lugar señala que el A-quo yerra en su sentencia en la carga probatoria porque señaló que ambas partes tienen la carga y ha sido criterio reiterado que la carga es del actor en casos de enfermedad profesional.

-Que se basa sólo en el informe del INSAPSEL, y es sabido que no basta con la certificación de ese instituto ya que tiene que existir es el nexo causal.

-Que la trabajadora estaba inscrita en el IVSS.

-Que nunca buscó el momento de intervenirse.

-Que no se demostró el nexo causa y, ellos dieron cumplieron las normas de prevención, de condición y medio ambiente del trabajo.

Tales argumentos fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante en los siguientes términos:

-Que es falso que la juez señala que ambas partes tienen la carga probatoria.

-Que existe relación de causalidad por así quedó demostrado.

-Que sus funciones estaban ligadas a sus miembros superiores lo cual le produjo Túnel Carpiano.

-Que no fue notificada de los riesgos y laboró horas extras es decir en tiempo en exceso.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por la actora, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que comenzó a laborar para la demandada en fecha 02 de noviembre de 2005, desempeñando el cargo de Cajera, dentro de sus funciones estaba, tomar los datos al cliente, chequear los artículos, realizar el cobro, entregar facturas, entregar caja, ordenar los billetes de menor a mayor, contar las monedas, contar los ticket de alimentación y clasificarlos, así como, los recibos de tarjetas, por ultimo limpiar la caja con un trapo húmedo, botar la basura, lampacear al rededor de la caja, hacer devoluciones de los productos que dejan regados los clientes, laborando en varios horarios, al comienzo de la relación laboral era de 2:00 p.m., a 11:00 p.m., pero con exceso de trabajo, gran cantidad de horas extras y días feriados, que tuvo este horario por espacio de dos (2) años, posteriormente a finales del año 2007 le cambiaron de horario asignándole el horario de 7:00 a.m., a 3:00 p.m., pero en realidad salía entre las 5:00 p.m., y las 6:00 p.m., pues cumplía horas extras siendo ese horario con el que culmino la relación laboral, devengando un último salario mensual de Bs. 959,00

-Que las actividades por ella desempeñadas, implicaba gran esfuerzo físico, con torsión de tronco, actividad continua de sus miembros superiores y movimientos repetitivos de sus manos, antebrazos y muñecas, sedentación prolongada, condiciones a las que estuvo expuesta en su puesto de trabajo.

-Que en el mes de abril de 2007, comenzó a sentir fuertes dolores en su muñeca derecha en sus dedos, por lo se vendó las manos para tratar de calmar el dolor presentando estos dolores hasta octubre de 2007, cuando salio embarazada y se le informa que el embarazo es de alto riesgo, por lo que estuvo en intermitencia entre octubre de 2007 y abril de 2008, es decir; estuvo un tiempo suspendida médicamente y en el mes de mayo de 2008 la suspendieron de manera definitiva dado que había llegado su momento de prenatal, incorporándose en septiembre de 2008.

-Que en esa fecha comenzaron de nuevo los dolores en su mano derecha siendo cada día mas intenso, hasta el mes de marzo de 2009 cuando no aguantando el dolor asistió el 30 de marzo de 2009 a la emergencia de la Clínica S.Z., siendo atendida por la doctora E.A., médico cirujano quien le dijo que tenia una contracción muscular en su mano derecha, posteriormente en el 07 de abril de 2009, la atendió el traumatólogo Dr. L.P. de la Clínica S.Z., quien le indico una electro miografía y en fecha 08 de junio de 2009 cuando se realizo el referido examen con el Doctor J.M., arrojó como resultado Síndrome del Túnel Carpiano, sugiriéndosele ser operada.

-Que procedió a reintegrarse el 17 de junio de 2010 y entregar los exámenes a la empresa, e inmediatamente el ciudadano J.C., quien era Gerente en ese momento, la despidió de manera injustificada cancelándosele sus prestaciones sociales.

-Que acudió al INPSASEL para aperturar lo correspondiente a la enfermedad ocupacional, dado que debido al exceso de trabajo y a la gran cantidad de horas extras laboradas y feriados, se configuró un hecho ilícito, reclamando ante esta sede jurisdiccional las siguientes indemnizaciones de Ley:

1. - Indemnizaciones del artículo 130, numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: Por la cantidad de Bs. 64.787,50 especificados en el escrito libelar.

2. - Indemnizaciones Articulo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: Por la cantidad de Bs. 64.787,50

3. - Daño Moral: Por la cantidad de Bs. 100.000,00

4. - Indemnización Lucro Cesante: Por la cantidad de Bs. 356.748,00

   En consecuencia, queda estimada la presente acción en al cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES (Bs. 586.323,00).

   FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

   En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada COMERCIAL REYES C.A., alegó lo siguiente:

   -Que la actora comenzó a laborar para su representada en fecha 02 de noviembre de 2005, para el supermercado Centro 99 nº 12, desempeñando el cargo de cajera, luego en fecha 18 de febrero de 2009 fue trasladada al Centro 99 nº 6 con el mismo cargo, y por su propia sugerencia en el horario comprendido de 7:30 a.m., a 1:00 p.m., hasta el día 17 de junio de 2009.

   -Que sus funciones eran las referidas por el manual de cargos especificadas en la contestación de la demanda.

   -Que la actora laboraba antes en una empresa denominada CARPIÑA, C.A., realizando trabajos contables, y su salida se debió al exceso de trabajo contable y poco ingreso, tal y como lo plasmo en la ficha de trabajo con su puño y letra.

   -Que tomando en cuenta esa confesión, se pudiera inferir que al momento de su ingreso venia con una preexistencia de enfermedad del Túnel Carpiano debido a trabajos forzosos que según ella, venia realizando con su antiguo patrono, enfermedad que debía referirse como de origen común efecto directo entre el trabajo desarrollado y la enfermedad padecida, dado que existen pocos datos clínicos que comprueben si el realizar movimientos repetitivos y forzados con la mano o muñeca en actividades laborales, pueden causar el Síndrome del Túnel Carpiano.

   -Que no puede el INPSASEL, bajo ninguna base cierta, afirmar que fueron las funciones expresamente descritas como “utilizando la mano para halar y empujar algunos productos alimentarios al momento de estar chequeando en la caja registradora, exigencia postural, sedentación prolongada, dinámicas de movimientos de flexo extensión de brazos, rotación del tronco” las causantes del Síndrome del Túnel Carpiano, toda vez; que no puede existir certeza alguna de los riesgos denunciados en la certificación como criterio epidemiológico, por lo que debía ser considerado como una preexistencia o consecuencia de un embarazo de Alto Riesgo.

   -Niega, rechaza y contradice que la reclamante realizara la mayor cantidad de actividades sentada, así como que la misma limpiara la caja con un trapo húmedo, botara la basura, lampaceara alrededor de la caja, ya que; estas labores son del personal de mantenimiento.

   -Niega, rechaza y contradice el origen ocupacional de la supuesta enfermedad que padece la reclamante, de la misma manera que la actora hiciera devoluciones de los productos que dejaran los clientes tirados, ya que, están son labores de los abastecedores.

   -Niega, rechaza y contradice que la relación laboral se hubiera caracterizado por el exceso de trabajo, así como las horas extras y de días feriados.

   -Niega, rechaza y contradice que su representada hubiera incurrido en un hecho ilícito, que la actora hubiera tenido un horario de trabajo de 03.00 p.m., a 10:00 p.m., por dos (2) años y luego a finales del 2007 le hayan cambiado el horario de 7:00 a.m., a 3:00 p.m., y mucho menos que saliera entre 5:00 p.m., y 6:00 p.m.

   -Niega igualmente que la actora cumpliera horas extras casi todos los días y que con ese mismo horario haya terminado su relación laboral, así como su salario por la cantidad de Bs. 959,00

   -Niega, rechaza y contradice que sus labores de trabajo implicaran gran esfuerzo físico, con torsión constante del tronco, actividad continua de sus miembros superiores y movimientos repetitivos de sus manos, antebrazos y muñecas, sedentación prolongada, condiciones a las que estuvo expuesta en su puesto de trabajo.

   -Niega, rechaza y contradice que en el año 2007 comenzara a sentir fuertes dolores en su muñeca derecha en sus dedos, que procediera a vendarse las manos para tratar de calmar el dolor, presentando estos dolores hasta octubre de 2007

   -Niega, rechaza y contradice que cuando salio embarazada y se le informó que el embarazo era de alto riesgo, estuviera en intermitencia entre octubre de 2007 y abril de 2008 y en el mes de mayo de 2008 la suspendieron de manera definitiva dado que había llegado su momento de prenatal, incorporándose en septiembre de 2008, y que en esa fecha que comenzaran de nuevo los dolores en su mano derecha.

   -Niega, rechaza y contradice que en el mes de marzo de 2009, no aguantando el dolor, asistió el 30 de marzo de 2009 a la emergencia de la Clínica S.Z., siendo atendida por la doctora E.A., médico cirujano quien le dijo que tenía una contracción muscular en su mano derecha.

   -Niega, rechaza y contradice que posteriormente en fecha 07 de abril de 2009, la atendiera el traumatólogo Dr. L.P. de la Clínica S.Z., y le indicara un electro miografía que se practicara en fecha 08 de junio de 2009 con el Doctor J.M., y que arrojara como resultado Síndrome del Túnel Carpiano.

   -Niega, rechaza y contradice, que se reintegrase el 17 de junio de 2010 y que al entregar los exámenes en la empresa, fuera despedida inmediatamente por el ciudadano J.C. quien era Gerente en ese momento.

   -Niega, rechaza y contradice que fue despedida injustificadamente y que la empresa debiera sufragar económicamente los gastos que generaba su supuesta enfermedad, ya que todos los trabajadores que prestan servicios para su representada gozan de una póliza de hospitalización, cirugía y maternidad en la Clínica Zulia, así que la actora haya exigido ejercer una labor distinta a las inherentes a su cargo, así como que haya tenido falta de capacitación de parte de su representada para supuestamente evitar lesionarse.

   -Niega, rechaza y contradice que su representada sea de manera básica responsable de las supuestas limitaciones e impedimentos que padezca la reclamante, y que haya incumplido con el articulo 56 numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT, referente a la notificación por escrito de los riesgo a los que estaba expuesta la trabajadora, así como lo establecido en el articulo 3, 19 de la LOPCYMAT.

   -Niega, rechaza y contradice, que su representada incumpliera con el limite establecido de las 100 horas extras en el periodo de un año, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo.

   -Niega, rechaza y contradice que la actora en el discurrir de su relación laboral con su representada, haya enfermado y con ocasión a una supuesta enfermedad le haya producido una discapacidad parcial y permanente y que haya sido AGRAVADO CON OCASIÓN DEL TRABAJO.

   -Niega, rechaza y contradice, que la empresa le adeude a la actota por concepto de INDEMNIZACIONES ARTICULO 130 numeral 4 de la LEY ORGANICA DE PREVENCION, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO, la cantidad de Bs. 64.787,50

   -Niega, rechaza y contradice, que la empresa le adeude a la actota por concepto de INDEMNIZACIONES ARTICULO 71 DE LA LEY ORGANICA DE PREVENCION, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO: la cantidad de Bs. 64.787,50

   -Niega, rechaza y contradice, que la empresa le adeude a la actota por concepto de DAÑO MORAL: la cantidad de Bs. 100, 000,00

   -Niega, rechaza y contradice, que la empresa le adeude a al actota por concepto de NDEMNIZACION LUCRO CESANTE: la actora la cantidad de Bs. 356.748,00

   Por todo lo anterior, niega que le corresponda a la actora la cantidad de Bs. 586.323,00 así como la indexación. Daño moral, Costas y Costos procesales y honorarios profesionales.

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación de la demanda, así como, el objeto de apelación de la parte interviniente formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

   • Determinar la existencia o no de una enfermedad ocupacional, (relación de causalidad entre el daño y las funciones desempeñadas por la actora), y consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad de parte de la demandada; así como la procedencia o no del daño moral, y demás indemnizaciones derivadas de la misma.

   CARGA PROBATORIA

   Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

   …según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente

   en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819).

   En este sentido, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, dejó establecido, lo siguiente:

   Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

   Asimismo, en el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, exp. AA60-S-2005-001774.).

   Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

   En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

   (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

   Dados los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, con relación a la existencia o no de una enfermedad ocupacional, vale decir, si es producto del trabajo, el hecho ilícito, la relación de causalidad, le corresponde a la parte actora demostrar su ocurrencia, y a la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo; así mismo las funciones que desempeñaba la demandante. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió las siguientes Documentales:

   1.1. Copia certificada de expediente administrativo llevado por el INPSASEL la cual riela del folio 112 al 200 adjunto certificación emitida por INPSASEL bajo el n° de oficio 0188-2010 de fecha 22/04/2010. Las mismas fueron atacadas por la parte demandada, por carecer de veracidad. En este sentido, de la revisión de las documentales en referencia, y de lo manifestado por la representación judicial de la parte demandada, se observa que no fue válidamente atacada las documentales en estudio, por cuanto constituyen documentos públicos administrativo y existen medio idóneos para tachar los documentos públicos lo cual no fueron ejercidos por la parte demandada y resulta de interés transcribir extracto de sentencia de la Sala Constitucional en decisión nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expediente nº 02-1728:

   …El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político-Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea autentico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige…

   Por su parte, la Sala de Casación Civil, en decisión nº 00209 de fecha 16 de mayo de 2.003, señaló que:

   …Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc.) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. …

   (Subrayado de Alzada).

   Por las razones antes expuestas, se les otorgan valor probatorio y se evidencia de las copias certificadas los datos de la solicitud de investigación de origen de enfermedad, informe de investigación en las instalaciones de la demandada y que según la investigación realizada por el INPSASEL la patronal no cumplía con las normas de prevención, seguridad y medio ambiente del trabajo.

   De la documental (Folio 195 al 196), se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistió a la ciudadana YUGLENIS A.B.B., desde el día 15/10/2009, a los fines de la evaluación médica correspondiente por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional la misma labora para la empresa COMERCIAL REYES, C.A., y una vez realizada la evaluación integral se constató una antigüedad laboral de tres (3) años y nueve (9) meses desempeñándose como cajera dentro de la empresa en donde existen factores de riesgos disergonómicos para desarrollar o agravar patología músculo esquelética, y en donde las actividades realizadas por la trabajadora implican exigencia física; dinámicas: movimientos de flexo-extensión de brazos, rotación de tronco; la tarea es de tipo repetitivo durante una jornada de ocho (8) horas, debe utilizar sus dos (2) manos y brazos para chequear todos los productos que vende el supermercado, además, debe realizar movimiento con sus manos para abrir la caja, introducir códigos, dar vueltos, pasar por punto de ventas de tarjetas de débitos/créditos, etc., en un horario de trabajo comprendido entre las 7:30 a.m., a 3:00 p.m., la trabajadora estuvo expuesta a horas extras durante el desempeño de sus labores. Y Certificó: que se trata de Síndrome del Túnel Carpiano derecho (Código CIE 10: G560), considerada como enfermedad ocupacional, que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Parcial Permanente, presenta limitación para actividades que ameriten manejo manual de carga, movimientos repetitivos de flexoextensión, uso de la fuerza muscular y exposición a impactos y vibraciones de las manos. Así se decide.-

   2.2. Marcados con la letra “A”, recibos de pago las cuales rielan del folio 201 al 221. Observa esta Alzada que los mismos no fueron objeto de ataque por la parte contra quien se opusieron, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y de ellos se evidencia el salario devengado por la actora así como las distintas incidencias generadas, la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3. - Promovió la siguiente Exhibición:

   Solicito del Tribunal a los efectos de validar los recibos de pago ordenara a la patronal exhibiera los originales firmados por su representada desde el inicio de la relación laboral hasta su terminación. Al efecto, la parte demandada manifestó reconocer los recibos consignados por la actora, por lo que resulta inoficiosa su exhibición, quedando ratificado el valor probatorio dado a dichas documentales. Así ase decide.-

4. - Promovió la siguiente Experticia:

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos expertos del INPSASEL LUZNEIDA LOPEZ y F.N., funcionarias que laboraron en el procedimiento señalado a los efectos de que ratifiquen su actuación en el mismo. No obstante, siendo la oportunidad procesal fijada para su evacuación, ante el llamado se dejó constancia de su incomparecencia, por lo que esta Alzada no tienen materia sobre la cual emitir juicio valorativo. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Promovió las siguientes Documentales:

   1.1. Marcado con el alfanumérico A-1, Cuenta individual impresa de la página hptt:// www.ivss.gob.ve., la cual riela al folio 224, toda vez que no fue objeto de ataque por la parte contra quien se opuso, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que la actora estuvo inscrita en dicho Instituto. Así se decide.-

   1.2. Marcado con el alfanumérico B-1, ficha de la trabajadora la cual corre inserta a los folios 225 y 226. Observa esta Alzada que su contenido no aporta elemento alguno para establecer la veracidad de los hechos controvertidos por ende no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.3. Marcado con el alfanumérico “B-2” Oferta de servicio emanada de la empresa, la cual riela al folio 227. Observa esta Alzada que su contenido no aporta elemento alguno para establecer la veracidad de los hechos controvertidos por ende no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.4. Marcado con el alfanumérico C-1. Notificación de Riesgos en el trabajo, con acuse de recibo de sus huellas dactilares y su rubrica, la cual riela al folio 228, y dado que la misma no fue objeto de ataque por la parte contra quien se opuso, evidenciándose que empresa dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 56 de la LOPCYMAT, aproximadamente ocho (8) meses después de instaurada la relación de trabajo, goza de valor probatorio y será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2. Promovió las siguientes testimoniales:

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.M.B.P., médico cirujano con especialidad en Traumatología. No obstante, siendo la oportunidad procesal fijada para su evacuación, ante el llamado se dejó constancia de su incomparecencia, por lo que esta Alzada no tienen materia sobre la cual emitir juicio valorativo. Así se decide.-

3. - Promovió la siguiente Experticia:

   Solicitó la designación de un ente especializado, sugiriendo la Unidad de Diagnóstico (UDIMAGEN), a los fines de que se realizase una Electro miografía de la mano derecha con su respectivo informe a la demandante, asumiendo los costos la promovente. Al respecto, ese Tribunal una vez admitido este medio de prueba, instó a la demandada a consignar el día y la hora en la cual debía presentarse la accionante a los fines de que se le practicase el referido estudio, sin embargo; no se verifica de autos impulso alguno por parte de la demandada, razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

   -III-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, parte del thema decidendum, es verificar la existencia o no de una enfermedad ocupacional, y consecuencialmente, la procedencia de las indemnizaciones correspondientes por responsabilidad subjetiva y daño moral.

   En materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, se ha establecido, que quien haya sufrido una enfermedad profesional, le compete al trabajador aportar la prueba de la relación causal o concausal, por cuanto en su apreciación debe prevalecer sobre todo el ambiente o condiciones laborales, con el propósito de averiguar que el ambiente sea desfavorable para la salud del trabajador, por lo que el trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro o enfermedad, debe tener un vínculo más o menos directo con las tareas que la víctima realiza, y el hecho de relacionarse en alguna forma con el riesgo profesional a cargo del patrono.

   Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, ha quedado reconocidos fundamentalmente la prestación de servicios personal de la demandante, el cargo desempeñado, y que el actora sufre una enfermedad, sin embargo, la demandada señala que la enfermedad alegada por la demandante en ningún caso puede considerarse ocupacional o laboral, por cuanto no quedó demostrada la relación de causalidad.

   En tal sentido conviene precisar los elementos que deben estar presentes para la ocurrencia de responsabilidad por enfermedad ocupacional:

   En primer lugar, en cuanto al daño como elemento necesario y común a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que en la presente causa se observa que la demandada indica que la actora en ningún momento durante la relación laboral tuvo algún dolor o alguna suspensión motivado de alguna afección.

   Ante tales circunstancia, quedó plenamente demostrado que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asistió a la ciudadana YUGLENIS A.B.B., desde el día 15/10/2009, a los fines de la evaluación médica correspondiente por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional la misma labora para la empresa COMERCIAL REYES, C.A., y una vez realizada la evaluación integral se constató una antigüedad laboral de tres (3) años y nueve (9) meses, desempeñándose como cajera dentro de la empresa en donde existen factores de riesgos disergonómicos para desarrollar o agravar patología músculo esquelética, y en donde las actividades realizadas por la trabajadora implican exigencia física; dinámicas: movimientos de flexo-extensión de brazos, rotación de tronco; la tarea es de tipo repetitivo durante una jornada de ocho (8) horas, debe utilizar sus dos (2) manos y brazos para chequear todos los productos que vende el supermercado, además, debe realizar movimiento con sus manos para abrir la caja, introducir códigos, dar vueltos, pasar por punto de ventas de tarjetas de débitos/créditos, etc., en un horario de trabajo comprendido entre las 7:30 a.m., a 3:00 p.m., la trabajadora estuvo expuesta a horas extras durante el desempeño de sus labores. Y Certificó: que se trata de SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO DERECHO (CÓDIGO CIE 10: G560), considerada como enfermedad ocupacional, que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Parcial Permanente, presenta limitación para actividades que ameriten manejo manual de carga, movimientos repetitivos de flexoextensión, uso de la fuerza muscular y exposición a impactos y vibraciones de las manos.

   De lo anterior, se puede evidenciar que efectivamente la actora padece una enfermedad, sin embargo, para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad de la cual se dice padecer, debe constar en las actas procesales del expediente, que fue producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan a esta Alzada verificar que su origen proviene en el ejercicio de sus labores habituales de trabajo.

   Ahora bien, -se insiste- no es suficiente con la existencia de un daño, es menester que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión de éste.

   En tal sentido, y en concreto en torno a la causa del daño se ha de observar que se trata de una lesión en el área del miembro superior derecho y la accionante afirma que se produjo por las labores que realizaba para la patronal y en lo delimitado señala que las actividades en su cargo de Cajera por un lapso de tres (3) años y nueve (9) meses; consistiendo dichas labores en determinado esfuerzo físico, como:

   Tomar los datos al cliente, chequear los artículos, realizar el cobro, entregar facturas, entregar caja, ordenar los billetes de menor a mayor contar las monedas, contar los ticket de alimentación y clasificarlos, así como los recibos de tarjetas, por último limpiar la caja con un trapo húmedo, botar la basura, lampacear al rededor de la caja, hacer devoluciones de los productos que dejan regados los clientes, laborando en varios horarios, al comienzo de la relación laboral era de 2:00 p.m., a 11:00 p.m., pero con exceso de trabajo, gran cantidad de horas extras y días feriados, que tuvo este horario por espacio de dos (2) años, posteriormente a finales del año 2007 le cambiaron de horario asignándole el horario de 7:00 a.m., a 3:00 p.m., pero en realidad salía entre las 5:00 p.m., y las 6:00 p.m., pues cumplía horas extras siendo ese horario con el que culmino la relación laboral.

   Señala la actora que las actividades por ella desempeñadas, implicaba gran esfuerzo físico, con torsión de tronco, actividad continua de sus miembros superiores y movimientos repetitivos de sus manos, antebrazos y muñecas, sedentación prolongada, condiciones a las que estuvo expuesta en su puesto de trabajo.

   Asimismo, la accionada por su parte, le atribuyó a otros factores como el embarazo de alto riesgo que tuvo la actora el padecimiento en el cual se encuentra afectada.

   Ahora bien, descritas como han sido las funciones de la actora, resulta menester indicar que en principio, la enfermedad profesional es, la adquirida por un trabajador como consecuencia de su propio trabajo, o más sencillo aún, como la definió RAMAZZINI en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

   Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

   Esta noción de enfermedad profesional está desarrollada por la vigente norma del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en los siguientes términos:

   Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud.

   La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, siendo preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (PAVESE-GIANIBELI. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social).

   Siguiendo el autor mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad, que sería principalmente lo que reclama el actor.

   En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio), es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicada evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   En consecuencia de lo anterior, se indica que es deber de todo Juez transitar por un proceso lógico para arribar a la solución de los casos que debe decidir, en el cual enlaza no solamente las directrices constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, sino las orientaciones jurisprudenciales vinculantes, así como también las percepciones que directamente obtiene de la celebración de la audiencia, Principio de Inmediación; todos los indicios y presunciones; el cúmulo probatorio aportado a los autos; y así todos y cada uno de los factores que sumados generan en el Juez la convicción necesaria para que en uso de sus atribuciones y con el más alto sentido de la justicia dicte una sentencia que pone fin a una controversia establecida.

   Así tenemos, de la investigación administrativa realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que la actividad que desarrollaba la actora como cajera dentro de la empresa existen factores de riesgos disergonómicos para desarrollar o agravar patología músculo esquelética, y en donde las actividades realizadas por la trabajadora implican exigencia física; dinámicas: movimientos de flexo-extensión de brazos, rotación de tronco; la tarea es de tipo repetitivo durante una jornada de 8 horas, debe utilizar sus dos (2) manos y brazos para chequear todos los productos que vende el supermercado, además, debe realizar movimiento con sus manos para abrir la caja, introducir códigos, dar vueltos, pasar por punto de ventas de tarjetas de débitos/créditos, en un horario de trabajo comprendido entre las 7:30 a.m., a 3:00 p.m., y la trabajadora estuvo expuesta a horas extras durante el desempeño de sus labores. En consecuencia, certificó: que se trata de Síndrome del Túnel Carpiano derecho (Código CIE 10: G560), considerada como enfermedad ocupacional, que le ocasiona a la trabajadora UNA DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, presenta limitación para actividades que ameriten manejo manual de carga, movimientos repetitivos de flexoextensión, uso de la fuerza muscular y exposición a impactos y vibraciones de las manos

   Por lo que dentro de las funciones desempeñadas por la actora como Cajera, aunado a que la demandante al momento de realizarse la investigación por enfermedad profesional tenía veinticinco (25) años, y de acuerdo a lo certificado por el INPSASEL, la cual de acuerdo a la investigación realizada le diagnóstico a la actora: 1.- Síndrome del Túnel Carpiano derecho. La patología descrita constituye una enfermedad ocupacional le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE con limitaciones para actividades que ameriten manejo manual de carga, movimientos repetitivos de flexoextensión entre otros.

   De lo anterior, y conforme a la sana crítica y al deber de los jueces de inquirir en la verdad de los hechos, quedó demostrada la relación de causalidad entre la enfermedad la cual padece la demandante y las funciones desempeñadas, siendo una enfermedad de origen ocupacional, en consecuencia, improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

   En este orden de ideas advierte esta Alzada, que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, corresponde a la parte demandada la carga de que cumplió con todas las condiciones de seguridad y de higiene en el trabajo para que no opere la indemnización material establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que hace referencia a una responsabilidad por daño material tarifada. Aquí encontramos una carga probatoria compartida, en el sentido, que corresponde a la demandada la carga de demostrar el cumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo y la parte actora tiene el deber de demostrar el hecho ilícito en el cual a su decir incurrió la empresa demandada.

   Así las cosas, se extrae del acervo probatorio de autos, que la actora padece de enfermedad profesional generada con ocasión a la prestación de servicio, para con la demandada; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de esta Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

   Para ello, corresponde al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva (hecho ilícito), y que de las pruebas de autos, emergen elementos de convicción con relación a que la demandada incumplió con las normas en materia de seguridad y salud, si bien el mencionado cargo desempeñado por la actora no amerita de implementos de seguridad, o medios de seguridad, resulta necesario la evaluación continua de las condiciones de trabajo existentes en el ambiente de trabajo que pudiera afectar la seguridad y salud en el trabajo en cumplimiento del artículo 53 de la LOPCYMAT, como el caso de examen pre-post empleo, pre-post vacacional y examen médicos continuos para así descartar cualquier afectación en el organismo de los trabajadores que tienen a su cargo.

   De igual forma, es necesario que la empresa imparta información o formación en materia de seguridad y salud laboral, y velar activamente por el mejoramiento y control de las condiciones y ambiente de trabajo.

   Por otro lado, el exceso de trabajo y la exposición fuera de los límites legales a condiciones disergonómicas, sedestación prolongada, dinámicas y movimientos de flexo-extensión agrava el riesgo especial que determinados trabajo causan en los trabajadores.

   Ahora bien, con respecto a este punto la representación de la parte demandada denuncia en la audiencia de apelación que su representada cumple con las normas de prevención, seguridad e higiene en el trabajo.

   De lo anterior, constata esta Alzada luego del estudio y análisis de las pruebas aportadas a los autos y de los alegatos y defensas de las partes, concluye que la demanda incumplió con la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, específicamente de lo verificado en la investigación administrativa llevada por el INPSASEL (Folio 112 al 200), donde se evidencia las condiciones disergonómicas la cual estaba expuesta la actora sin la adecuada evaluación médica continua produciendo así un daño producto del desempeño de sus funciones, aunado al hecho que la actora cuenta con sólo veinticinco (25) años de edad para el momento del diagnóstico de la enfermedad, cuyas actuaciones administrativas no fueron objeto de ataque y goza de pleno valor probatorio, y el A-quo, realizó la valoración de las pruebas documentales de acuerdo al criterio reiterado de la Sala de Casación Social, en cuanto a la soberana apreciación de los jueces, en determinar de conformidad con los alegatos y defensas en concatenación con las pruebas aportadas a los autos, la Ley y la jurisprudencia, la procedencia o no de las reclamaciones.

   De manera que, verificado el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, incumplimiento de normas que directamente haya producido la enfermedad, es decir, que las normas inobservadas haya dado origen a la enfermedad producida por la actora, debe forzosamente declararse procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva según las previsiones del Artículo 130 eiusdem, y en consecuencia, improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

   En mérito de las precedentes consideraciones, y declarada procedente la relación de causalidad entre el daño que padece la actora y las funciones desempeñadas y asimismo, el incumplimiento por parte de la demandada, de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, en consecuencia, es improcedente lo denunciado por la demanda, sin lugar la apelación, confirmando así el fallo apelado. Así se decide.-

   Ahora bien, esta Alzada ratifica en su contenido el resto de los puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peiu, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

   “En cuanto a la estimación del referido daño moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, se ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo del año 2002, caso: J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes:

   1. La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: en este caso, se comprobó que existe una enfermedad ocupacional. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales señaló que la trabajadora sufre una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual.

   2. El grado de culpabilidad de la empresa accionada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En cuanto a este parámetro, debe observarse que existe inobservancia por parte de la patronal por cuanto quedó demostrado el incumplimiento de las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo.

   3. La conducta de la víctima: De autos no se evidencia que la actora hubiese incurrido en culpa para agravar la patología sufrida.

   4. Grado de educación y cultura del reclamante: No consta en las actas del expediente el nivel educativo ni cultural de la actora, se observa que la accionante era cajera, devengando un salario mensual de Bs. 959,00, pero aún cuando no aparece demostrado en autos, ha de considerarse que esta lesión dificulta a la actora en sus actividades normales laborales.

   5. Posición social y económica del reclamante: es posible establecer que la actora tiene una condición económica modesta, por cuanto desempeñaba un cargo de cajera.

   6. Capacidad económica de la parte accionada: Aun cuando de los autos no se desprende la capacidad económica de la demandada, sin embargo, constituye un hecho notorio que la misma es una de las empresas principales en su actividad, es una empresa dedicada al ramo de la venta y comercialización de productos y víveres de primera necesidad.

   7. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00), por concepto de INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL. Así se decide.-

   En cuanto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, admitida la responsabilidad subjetiva por parte del patrono, como consecuencia de la no contestación a la demanda, se observa que la indemnización reclamada, de conformidad con el artículo 130 de la citada ley especial, numeral 4º, resulta procedente, por cuanto, al tratarse la enfermedad sufrida por la actora de un padecimiento ocupacional y siendo la discapacidad que ésta le produce a la demandante, PARCIAL Y PERMANENTE, encuadra en el supuesto de hecho contenido en el referido numeral de la señalada norma, el cual dispone como sanción al patrono el pago a la víctima de: “El salario correspondiente a no menos de dos (2) años, ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.” Como consecuencia de lo expuesto, se ordena a la empresa accionada cancelar al trabajador el equivalente al salario diario de tres (3) años, es decir, Un Mil Ochenta días (1.080) a razón de un salario diario de Bs. 31,96 (conforme se determina de los recibos de pago cursantes en autos), lo que totaliza la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 34.516,80). Así se decide.-

   Con respecto a lo reclamado por la parte actora referido al artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 2 de noviembre de 2010, estableció:

   “En este sentido, el artículo 130 dispone que en caso de ocurrir un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, estableciendo en su penúltimo aparte lo siguiente:

   Cuando la secuela o deformación permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

   Por su parte, el artículo 71 dispone textualmente:

   Artículo 71. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.

   Del contenido de las mencionadas disposiciones legales, se infiere que cuando la consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, además de la incapacidad física para el trabajo, sea la vulneración de la facultad humana del trabajador por secuelas o deformaciones permanentes, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, nace para el empleador la obligación de indemnizar al trabajador que lo haya sufrido con el equivalente al salario integral de cinco (5) años contados por días continuos.

   De manera que, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica.

   En el caso de autos, si bien la Alzada estableció que el trabajador sufrió un accidente que lo incapacitó para el trabajo, no estableció que, como consecuencia de ello, se haya generado un traumatismo o trastorno funcional, dejándole alguna secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por lo que, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, la Alzada infringió, por falsa aplicación, el artículo 130, en su penúltimo aparte, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por haber declarado la procedencia y ordenado el pago de la indemnización en cuestión. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   De tal manera que, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica, haya generado un traumatismo o trastorno funcional, dejándole alguna secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por lo que, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, la petición en referencia es IMPROCEDENTE. Así se decide.-

   Asimismo, pretende la demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, observa quien sentencia, que la actora está afectada por una Discapacidad Parcial Permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. En tal sentido, considera esta operadora de justicia, que no existe fundamento de hecho que respalde esta reclamación, por lo que resulta forzoso declarar igualmente LA IMPROCEDENCIA de la indemnización por concepto de lucro cesante. Así se decide.-

   En consecuencia, y con fundamentos en los argumentos explanados en al presente motiva, se le ordena a la demandada COMERCIAL REYES, C.A. (CENTRO 99), cancelar a la demandante YUGLENIS A.B.B., la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.44.516,80). Así se decide.-“(Subrayado y negrillas de la sentencia).

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por los conceptos condenados desde la fecha de notificación de la demandada (10/12/2010) y para el daño moral desde la publicación del presente fallo (Vid. s. S.C.S. 21/01/2011 CASO: B&P INGENERÍA C.A.), hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.-

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación de la demanda (10/12/2010), para el resto de los conceptos laborales acordados con excepción del daño moral, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo el daño moral que no son objeto de indexación. (Vid. s. Sala de Casación Social de fecha 21/01/2011 caso: TECCO, C.A.)

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -III-

   DISPOSITIVO

   |Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 1° noviembre de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana YUGLENIS A.B.B. en contra de COMERCIAL REYES, COMPAÑÍA ANONIMA (COMRECA). TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: SE CONDENA EN COSTA, a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los doce (12) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). AÑO 201 DE LA INDEPENDENCIA Y 152 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.O.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el n° PJ0142011000200

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.O.

   ASUNTO: VP01-R-2011-000634