Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 30 de Enero de 2012

En fecha 18 de Enero de 2012, tuvo lugar la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con A.C., interpuesto por la ciudadana Y.C.E.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: V-16.851.764, debidamente asistida por la Ciudadana Abogada en ejercicio: Nally R.O.d.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 141.108, contra el acto administrativo contentivo de la Resolución Nro. 463, de fecha 05 de Diciembre de 2011, emanada del Ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, donde resuelve Retirarme del Cargo de Transcriptor II, con el Código 11-02-00-54, adscrita a la Dirección de Planificación Urbana de la División de Asuntos Legales de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, acordándose su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 11018, y se le dio cuenta al Juez, abocándose al conocimiento de la presente causa.

Estando dentro de la oportunidad para decidir la presente incidencia de Medida de Suspensión de Efectos por vía Cautelar, tal y como fue acordado mediante auto de fecha 20 de enero de 2012, y siguiéndose el procedimiento previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal Superior pasa a hacerlo en los siguientes términos;

II

NARRATIVA

Expresa la querellante en su escrito libelar, que en fecha 22 de junio de 2009, ingresó a realizar pasantias como transcriptora II en Satrin, en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, culminando las mismas el 14 de Septiembre de 2009, siendo prolongadas las mismas hasta el 21 de Febrero de 2010.

Posteriormente, y mediante Resolución Nro. 080, de fecha 22 de Febrero de 2010, emanada por el Ciudadano Alcalde del Municipio Girardot , ingresa en la nómina de empleados de carrera denominado Transcriptor II, adscrita a la División de Asuntos Legales de la Dirección de Ingeniería Municipal, mediante nombramiento Provisional, el mismo era por un lapso de 3 meses contados a partir de 22 de Febrero, fecha esta en que fui notificada, indicándome la misma que una vez superado el periodo de prueba y previa la realización del debido concurso se le otorgaría el nombramiento definitivo; de la misma manera, señala que el lapso de prueba de 3 meses culminó manteniéndose en su puesto de trabajo de forma interrumpida, cumpliendo las funciones propias de su cargo durante de mas de 2 años y medio.

Igualmente señala la querellante, que en fecha 05 de Abril de 2011, la Alcaldía del Municipio Girardot publicó, la convocatoria de la Apertura del Concurso de Regulación de Cargo, y que dicho concurso comenzaría en fecha 10 de Mayo de 2011, obteniendo una puntuación de 51 puntos, tal fue notificada, indicándole asimismo, que había aprobado el concurso de Regulación de Cargo, procediendo en consecuencia, a darse por notificada en fecha 13 de Junio de 2011.

En fecha 24 de Diciembre de 2011, mediante Resolución Nro. 463, de fecha 05 de Diciembre de 2011, emanada del Ciudadano Alcalde y publicado en el Diario El Aragüeño, donde le notificaban del retiro del cargo, y que el mismo estaba supeditado a partir del vencimiento de la protección por fuero maternal, que termina el 26 de Enero de 2012; aduce asimismo, que nunca fue notificada de un procedimiento administrativo previo, por lo cual nunca se defendió.

De la misma manera, señala como punto previo el fuero maternal, en virtud que en fecha 26 de Enero de 2011, dio a luz a su menor hija, por lo que esta investida conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el Artículo 375 de la Ley Orgánica del Trabajo, de inamovilidad laboral por fuero maternal.

Solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo, por cuanto la efectividad del mismo, le ocasiona un daño de difícil reparación, por cuanto, luego de dos años y siete meses y cumplidos los requisitos para su ingreso, mediante concurso, la administración pública procede a retirarla de su cargo, sin ningún tramite legal, quedando desprovista de su unica fuente de ingreso personal y familiar, construido a esfuerzo propio y sobre principios de constancia y responsabilidad en su cargo.

Por último solicita se declare con lugar la presente querella funcionarial y se le ordene al Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, que sea reincorporada a su cargo y le sea cancelado todos sus beneficios dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación.

III

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

Se observa que la recurrente luego de explanar sus alegatos, argumentos y defensas contra el acto administrativo contentivo de la Resolución Nro. 463, de fecha 05 de Diciembre de 2011, emanada del Ciudadano Alcalde y publicado en el Diario El Aragüeño, en fecha 24 de Diciembre de 2011, donde le notificaban del retiro del cargo, y que el mismo estaba supeditado a partir del vencimiento de la protección por fuero maternal, que termina el 26 de Enero de 2012; aduce asimismo, que nunca fue notificada de un procedimiento administrativo previo, por lo cual nunca se defendió, resolución esta objeto de impugnación, en esta causa, y solicita se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, hasta tanto se decida el fondo planteado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 párrafo vigésimo segundo (22) Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia, por cierto Ley esta que fue derogada, por otra parte sigue argumentando la inexistencia de procedimiento administrativo alguno, así como la falta absoluta de fundamentación legal, indicando como criterio jurisprudencial un estrato de una sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso administradora Convida C.A, vs Ministerio de Producción y el Comercio, por otra parte fundamenta el fumus boni iuris en el hecho de la existencia irrefutable del Decreto de Prorroga de Inamovilidad Laboral Nro; 8.732 de fecha 24 de diciembre de 2011, publicado en Gaceta Oficial Nro; 39.828, de fecha 26 de diciembre de 2011, en lo concerniente al requisito de periculum in mora, la querellante sostiene que el mismo lo constituye el tiempo que tarde esta inspectoría en dictar providencia objeto de la presente solicitud y en consecuencia la perdida pecuniaria y de su puesto de trabajo, aunado al hecho de que como madre, no puede sufragar los gastos para la manutención de su hija.

Previo al pronunciamiento que corresponde emitir sobre el asunto sometido a consideración, estima necesario este Tribunal Superior, señalar que las medidas cautelares se encuentran consagradas en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contenciosa Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010, el cual provee

Artículo 104 LOJCA

(…) Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, contempla A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (…)

.

En este sentido, cabe señalar que la Ley Orgánica en referencia establece respecto de las medidas cautelares, que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.

Ahora bien por cuanto la medida solicitada en el caso bajo análisis consiste en que se suspenda los efectos del acto administrativo supra señalado, es necesario señalar el criterio sostenido por la Sala Política Administrativa que señala que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva típica en materia contencioso administrativa, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos -principio que se justifica en virtud de la presunción de legalidad de las actuaciones de las autoridades administrativas-, se procura evitar que dado el tiempo requerido para que el proceso se lleve a cabo con todas sus fases, la ejecución del acto impugnado haya causado a las partes lesiones irreparables o de difícil reparación, lesiones que con la declaratoria final de nulidad del acto por parte del sentenciador no puedan ser revertidas, lo cual a la postre se constituiría en un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

Sin embargo, para que resulte procedente tal suspensión dirigida a evitar tales situaciones, el Juez debe adoptar su decisión no sólo en un simple “alegato” de perjuicio, sino en aquel argumento que encuentre respaldo en la “acreditación” y posible “verificación” de hechos y pruebas concretas, las cuales coloquen al sentenciador en condición de “alerta” ante la quizá probable producción de un perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte “presumible” que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora), ilusoriedad que puede devenir bien de la aplicación inmediata de aquel acto contrario que ha sido impugnado judicialmente o, que sean efecto de la tardanza del proceso.

Ahora bien, partiendo de que toda cautela debe tener como sustentación una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aunque lo que se hace es un examen de probabilidad en el ámbito de la presunción de quien requiere la protección del derecho, el órgano jurisdiccional deberá: i) a.l.a.d. buen derecho invocado (fumus boni iuris); ii) garantizar las resultas del juicio (periculum in mora), y iii) ponderar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; añadiendo la norma evaluada que en las causas de contenido patrimonial se podrá exigir además, para el otorgamiento de la medida, “garantías suficientes”.

Bajo estos lineamientos y siendo que el solicitante de la protección cautelar solicita la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe entonces este Tribunal Superior, proceder a analizar los alegatos expuestos por el solicitante y proceder a verificar si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir el riesgo de que quede ilusoria o de difícil ejecución un posible fallo favorable para la recurrente y el buen derecho que ésta posee, y en tal sentido observa; que el thema decidendum del caso sub examine versa sobre la solicitud cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo dictado por la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, ut supra identificada, a través de la medida cautelar prevista en el articulo 104, de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris.

Sobre tales requisitos de procedencia la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha establecido que la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

También se ha insistido que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares son concurrentes y respecto al peligro en la demora el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

En consecuencia la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.

En igual sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictaminando que “debe advertirse que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación”.

En tal sentido ha agregado que debe: “además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la Resolución recurrida pudiera causar un daño irreparable en la definitiva y en su escrito recursivo alegando el fuero maternal, en virtud que en fecha 26 de Enero de 2011, dio a luz a su menor hija, por lo que esta investida conforme al articulo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el Artículo 375 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con lo previsto en el articulo 46 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el articulo 29 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Publica en cuanto a su derecho de estabilidad y gozo de inamovilidad laboral por fuero maternal.

Aplicando lo expuesto al caso examinado observa este Juzgado que la parte recurrente esgrimió con respecto al fumus boni iuris el hecho de la existencia irrefutable del Decreto de Prorroga de Inamovilidad Laboral Nro; 8.732 de fecha 24, de diciembre de 2011, publicado en Gaceta Oficial Nro; 39.828, de fecha 26 de diciembre de 2011, en lo concerniente al requisito de periculum in mora, la querellante sostiene que el mismo lo constituye el tiempo que tarde esta inspectoría (Tribunal), en dictar providencia objeto de la presente solicitud donde estima este Juzgado y en consecuencia la perdida pecuniaria y de su puesto de trabajo, aunado al hecho de que como madre, no puede sufragar los gastos para la manutención de su hija.

Ahora bien, conforme a la argumentación presentada por la parte recurrente, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual observa esta juzgadora que para acordar la suspensión de los efectos, debe analizar las pruebas aportadas por la querellante y de la revisión del acto recurrido se puede evidenciar de su notificación (Anexo A) ,que el mismo surtirá sus efectos a partir del 26 de enero de 2012, fecha en la cual expira el fuero Maternal, consagrado en el articulo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable por remisión expresa del articulo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y visto el anexo “B”, contentivo de la partida de nacimiento de la hija de la Querellante, donde se evidencia que su nacimiento efectivamente fue el día 26 de enero de 2011, y visto que en el caso de autos no se aportó mas ningún elemento del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, esta Juzgadora verifica que a la presente fecha se vence a la querellante el amparo legal por fuero maternal de un año consagrado en el referido articulo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo y como la misma ley desafora después de vencido el año, razón por la que esta juzgadora debe forzosamente desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto se hace improcedente acordar la misma por vía cautelar, en virtud que el derecho alegado a perdido su eficacia en el tiempo, así como su rigor, por lo que es imposible aplicar sus efectos. Así se establece.

III

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Único: declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nro. 463, de fecha 05 de Diciembre de 2011, emanada del Ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, donde resuelve Retirar a la querellante del Cargo de Transcriptor II, con el Código 11-02-00-54, adscrita a la Dirección de Planificación Urbana de la División de Asuntos Legales de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión. Así se decide.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay. En la ciudad de Maracay, a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, 26 de enero de 2012, siendo la 3:10 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

Sentencia Interlocutoria.

Materia: Contencioso Administrativo.

Exp. Nº 11.018.

Mecanografiado por C.M..