Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 16 de Enero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

El Tigre, dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007)

196º y 147º

ASUNTO: BP12-L-2005-000440

PARTE ACTORA: C.A.Y.R., venezolano y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.046.344.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: R.D.H.C., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el Nro. 8.784.

PARTE DEMANDADA: APOYOMAN ETT, C.A. y PETROLERA AMERIVEN, S.A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA APOYOMAN ETT, C.A.: J.C.F.M., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el Nro. 35.018.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA PETROLERA AMERIVEN, S.A.: R.A.A. y V.M. Abogados en Ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los Nros. 90.814 y 98.455 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD PROFESIONAL.-

Se contrae el presente asunto una demanda por cobro de diferencia sobre prestaciones sociales e indemnizaciones provenientes de enfermedad profesional, que incoara el ciudadano C.A.Y., derivadas de la relación de trabajo que refiere haber sostenido con la empresa APOYOMAN, E.T.T., C.A. Alega la parte actora que inicio su relación de trabajo con la demandada en fecha 10 de enero de 2001, y finalizó en fecha 13 de marzo de 2005, desempeñándose como operador de seguridad. Señala el demandante que fue despedido en forma injustificada. Señala como su último salario la suma de Bs. 30.406,00, como salario básico; Bs. 69.362,41, como salario normal y Bs. 112.682,28, como salario integral.

La presente causa, fue admitida y sustanciada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, con sede en esta ciudad de El Tigre, cual conoció de la fase preliminar del proceso, remitiendo los autos a este tribunal en virtud de haberse producido la incomparecencia de la demandada APOYOMAN, E.T.T., C.A. a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, tal y como se evidencia del acta levantada en fecha 20 de abril de 2006, y que cursa al folio 58 del expediente. Sin embargo, la co demandada PETROLERA AMERIVEN, S.A., si dio contestación a la demanda en la oportunidad legal correspondiente.

Luego de haber recibido el expediente previa distribución hecha por la U.R.D.D., se procedió a darle entrada al expediente, admitiéndose las pruebas y fijándose oportunidad para celebrar la audiencia oral de juicio, en la oportunidad legal establecida ara cada una de tales actuaciones, conforme lo establecen los artículos 75 y 150 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo.

Realizada la audiencia oral de juicio, con vista de las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas este Despacho declaró en forma oral parcialmente con lugar la presente acción, mediante acta de fecha 9 de enero de 2007, correspondiendo el día de hoy 15 de enero de 2007, la publicación integra de la sentencia, por lo cual se hacen las siguientes consideraciones.

En cuanto a la determinación de la carga de la prueba, de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social contenida en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, Nro. 116, expediente 829-03; que ha establecido el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, establece que la misma se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda, y según eso:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc

.

En el presente asunto, se evidencia que las partes concurrieron a la instalación de la audiencia preliminar; sin embargo, la co demandada APOYOMAN, E.T.T., C.A., incompareció a una de las prolongaciones de dicha audiencia, por lo cual el Tribunal que conocía de la fase preliminar, en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de fecha 15 de octubre de 2004, nro. 1.300; declaró la admisión de los hechos respecto de tal empresa, y prosiguiendo los tramites de la audiencia preliminar respecto de la co demandada PETROLERA AMERIVEN, S.A., quien como se dijo, contestó la demanda en su oportunidad legal, cumplido ello remitió las actuaciones a este tribunal de juicio, al cual correspondió previa distribución de Ley.

De los autos se evidencia que APOYOMAN, E.T.T., C.A., no contestó la demanda, sin embargo, en la instalación de la audiencia preliminar promovió pruebas, las cuales debe ser valoradas por este tribunal en virtud de la admisión relativa de hechos que fuera decretado por el tribunal que conoció la fase preliminar del juicio; tales medios probatorios, solo servirán para verificar si son procedentes en derecho las pretensiones del actor, con miras de que este tribunal se pronuncie en torno a la ahora confesión de la empresa APOYOMAN, E.T.T., C.A., dado que tampoco concurrió a la instalación de la audiencia oral de juicio, todo conforme lo establece el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a la co demandada PETROLERA AMERIVEN, S.A., esta señaló tanto en la contestación de la demanda como en la audiencia oral de juicio, que negaba la existencia de una relación de trabajo directa con el actor, que entre dicha empresa y APOYOMAN, E.T.T., C.A., se mantuvo una relación netamente mercantil, derivada de un contrato de provisión de personal, cual se encuentra agregado a los autos. Consta de los dichos de la co demandada PETROLERA AMERIVEN, S.A.; que esta no niega la prestación personal del servicio por parte del ciudadano C.A.Y., sólo señala, que no es su patrono directo, por cuanto ni lo supervisa, ni le paga el salario, ni interviene en su régimen de control ni disciplinario. En criterio de quien hoy decide, en el presente asunto respecto de la referida co demandada, surge en beneficio del actor, la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; y por consiguiente debe probar PETROLERA AMERIVEN, S.A., que la naturaleza de la relación era de índole mercantil y no laboral; así como desvirtuar el carácter solidario que demanda el actor. Así se deja establecido.

La carga de la prueba respecto de las indemnizaciones demandadas por causa de la enfermedad denunciada como de origen ocupacional, corresponde a la parte actora, quien debe probar, el hecho dañoso (enfermedad), la prestación riesgosa del servicio y el nexo causal entre las anteriores circunstancias.

VALORACION DE LAS PRUEBAS

Respecto de la parte actora, promovió en la oportunidad legal correspondiente los siguientes medios probatorios:

1. Capitulo I: El mérito favorable de los autos

   Este Tribunal en anteriores sentencias ha establecido, que esta forma de promover, no constituye sino la alegación del principio de la comunidad de la prueba, aplicable de oficio por el Juez Venezolano, por tanto, la expresión el mérito favorable de los autos, no implica la promoción de medio probatorio alguno sino la alegación del principio procesal antes señalado. Así se deja establecido.

2. Capitulo II: Comunidad de la Prueba.

   Este Despacho ratifica el criterio que ha expuesto en el capitulo que antecede.

3. Capitulo III. Prueba documental

   Marcado con la letra “A”, produjo informe médico en copia al carbón firmado en original, suscrito por el Dr. TRIO EULACIO, en el cual determina la existencia de una hernia discal lumbar a nivel de L4-L5, con sintomatología neurológica positiva, de terminando una incapacidad laboral parcial y permanente, estableciendo en 67%, el porcentaje de disminución de la capacidad o actividad laboral. Dicho informe, es un documento administrativo, cuyo contenido no fue desvirtuado por las empresas demandadas mediante la promoción de otro medio de prueba; tales instrumentos no pueden ser equiparados ni a los instrumentos públicos ni a los instrumentos privados, se trata de una sub categoría documental, creada y admitida por la doctrina normativa venezolana a través de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. De tal forma, que mal puede pretenderse que se requiera la exhibición del original de tal instrumento, para que la copia al carbón tenga valor probatorio, por cuanto el Imsa no emana de un particular, por demás un tercero ajeno a la causa; emanada de un órgano de la administración pública, que de acuerdo a lo establecido en la Ley tampoco es capaz de producir documentos públicos de acuerdo con sus propias funciones y atribuciones. De tal forma que la sala de casación Social ha establecido el criterio según le cual, estos instrumentos deben ser desvirtuados mediante la promoción de otros medios probatorios que desvirtúen su contenido, verbi gratia, una experticia médica, según el documento administrativo bajo análisis. En el presente asunto, ninguna de las co demandadas desvirtuó en la forma antes señalada, el contenido de tal instrumento y por ello, debe este tribunal atribuirle valor probatorio al referido informe, respecto a que del el mismo, ha quedado establecida la existencia de una enfermedad (hernia discal lumbar L4-L5), así como la incapacidad establecida por el médico legista, mas no su origen ocupacional. Así se deja establecido.

   Promovió marcado “B”, copia certifica de reclamación administrativa que hiciera el actor por ante la Inspectoría del TRABAJO EN EL tigre-San Tomé, relacionado con la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos. Si bien es cierto que se trata de un expediente administrativo, no desvirtuado por las demandadas, también es cierto que el contenido del mismo esta referido a una patología de hernia umbilical, cual fue intervenida a instancia de la demandada APOYOMAN, E.T.T., C.A., tal reconocimiento consta del acta levantada en fecha 25 de enero de 2005; sin embargo se evidencian incorporadas actuaciones que se relacionan con una resonancia magnética y otros informes médicos, cuyos resultados deben ser ratificados en juicio conforme lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Marcado con las letras “C”, “D”,”E”,”F”, y “G”, cursante al folio 81, partidas de nacimiento de los hijos del actor. Tales instrumentos son documentos públicos, que no fueron tachados en juicio y por tanto se les otorga valor probatorio, sin embargo, resultan inconducentes respecto de los hechos controvertidos en el presente juicio. Así se deja establecido.

   Marcado con la letra “H”, cursante al folio 86, fotocopia de la cédula de identidad del actor, cual resulta un documento administrativo no desvirtuado por las co demandadas, sin embargo inconducente respecto de los hechos controvertidos, así se deja establecido.

   Marcado con la letra “I”, cursante al folio 87, copia simple de la fotocopia de la partida de nacimiento del actor, se trata de un documento público no tachado por las co demandadas, sin embargo el mismo resulta inconducente respecto de los hechos controvertidos y así se deja establecido.

   Marcado con la letra “J”, cursante al folio 88, promovió e contenido de la convención colectiva, suscrita por la empresa PETROLERA AMERIVEN, S.A.. Dicho instrumento constituye un acto normativo cuyo conocimiento y aplicación la hace el Juez, en ejercicio del principio procesal del Iura Novit Curia, por tanto resulta innecesario que las partes promuevan tales instrumentos como si se tratara de una prueba instrumental. Todo ello, sin perjuicio de que en el presente asunto resulten aplicables las normas contenidas en el mismo. Así se deja establecido.

   Existen en autos, una serie de instrumentos no señalados en el escrito promocional de la parte actora, sin embargo fueron evacuados en ejercicio del principio de la comunidad de la prueba, y así garantizar a las partes el derecho a la defensa y el debido proceso, tales instrumentos son los siguientes.

   Marcado con la letra “L”, cursando al folio 125, promovió fotocopia de finiquito de prestaciones sociales, instrumento que no fue desconocido por la demandada APOYOMAN, E.T.T., C.A. de la cual emana y por tanto se le otorga valor probatorio. Así s deja establecido.

   Marcado “M”, al folio 126, produjo informe médico suscrito por el Dr. N.C., quien no fue promovido conforme al artículo 79 de la ley orgánica procesal del Trabajo, por tanto no puede este tribunal otorgarle valor probatorio al referido informe médico y así se deja establecido.

   Marcado “N”, al folio 127, produjo informe médico suscrito por el Dr. L.A. J., quien no fue promovido conforme al artículo 79 de la ley orgánica procesal del Trabajo, por tanto no puede este tribunal otorgarle valor probatorio al referido informe médico y así se deja establecido.

   Marcado con la letra “Ñ”, al folio 128, produjo informe de evaluación de incapacidad residual, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dicho instrumento de carácter administrativo no fue desvirtuado por las co demandadas, por tanto se le otorga valor probatorio y del el mismo se demuestra, que efectivamente se ha determinado una incapacidad parcial y permanente en el actor en este caso equivalente al 70 % de disminución de su actividad física, no obstante, en el mismo no hay evidencia, del origen ocupacional de tal patología y así se deja establecido.

   Marcado con la letra “O”, al folio 129, cursa copia simple de referencia médica emanada del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral ( INPSASEL). Se trata de un instrumento administrativo no desvirtuado por las co demandadas, sin embargo su contenido resulta inconducente por cuanto no es concluyente respecto de los hechos controvertidos, se trata de una referencia sin que se adjunten las resultas de la evaluación médica hecha por la referida institución, así se deja establecido.

4. Capitulo IV. Prueba de Exhibición.

   Promovió el actor, la exhibición por parte de la demandada APOYOMAN, E.T.T., C.A., el original del finiquito de prestaciones sociales, y a pesar de haber sido admitida la prueba por este tribunal, de los autos hay evidencia, que la referida empresa al folio 136, consigno al momento de instalar la audiencia preliminar formado parte de su acervo probatorio, el original de a referida liquidación; cuyo contenido fue analizado y valorado por este tribunal y por tanto resulta inoficioso un nuevo análisis.

5. Capitulo V. Prueba de informes:

   Cursa al folio 17 de la segunda pieza del expediente, resultas de la prueba de informes emanada del GRUPO MEDICO DE ESPECIALIDADES, C.A.; suscrito por el Dr. L.A., en su condición de Presidente, quien certifica que de sus archivos existe evidencia de la práctica de una resonancia magnética de columna lumbo sacra al ciudadano C.A.Y.; adjuntando copia simple del informe médico que se relaciona con dicha prueba. Debe significar quien decide, que la prueba de informes solo busca evidenciar la existencia de hechos de los cuales quiere beneficiarse la parte promovente; en este caso ha quedado demostrado que efectivamente al actor se le practicó un estadio de resonancia magnética de columna lumbo-sacra; sin embargo los resultados de tal prueba constan en un informe médico promovido también como documental por el actor y que al ser tales informes documentos emanados de terceros ajenos a la causa, deben ser ratificados mediante la prueba testimonial conforme lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y tal condición no fue cumplida por tanto el contenido del informe anexo carece de valor probatorio; no pueden las partes pretender desnaturalizar los medios probatorios previstos en la Ley, se hace necesario que estos sean promovidos y evacuados conforme a derecho para que puedan ser valorados por el Juez, quien en aplicación del artículo 10 eiusdem, podrá establecer la apreciación de los mismos conforme a la sana critica. Así se deja establecido.

   Cursa al folio 36 de la segunda pieza del expediente, resultas de la prueba de informes emanada del Dr. L.A. J., quien certifica que de sus archivos existe evidencia de la práctica de examen físico al ciudadano C.A.Y.; adjuntando copia simple del informe médico que se relaciona con dicha prueba. Se ratifica criterio expuesto anteriormente, por tanto se deja establecido que el actor fue examinado por el Médico que suscribe el informe, más no se le otorga valor probatorio al informe médico por cuanto emanada de un tercero y no fue ratificado en juicio mediante la prueba testimonial. Así se deja establecido.

   Cursa al folio 21 de la segunda pieza del expediente, resultas de la prueba de informes emanada del CENTRO QUIRURGICO WINSTON CHURCHILL, C.A.; suscrito por el Dr. E.P., en su condición de Médico Director, quien certifica que de sus archivos existe evidencia de la evaluación del ciudadano C.A.Y.; relacionando el diagnostico de hernia umbilical. El contenido de dicho informe, resulta absolutamente inconducente respecto de la enfermedad que denuncia el actor como de origen ocupacional y por la cual demanda el pago de las indemnizaciones contenidas en su demanda; se ha evidenciado de que la patología que produce la incapacidad decretada, es una hernia discal L4-L5, y no la hernia umbilical, que le fue diagnosticada y extirpada al actor según consta de las actas procesales, mediante instrumentos que el propio demandante consignó en autos. Así se deja establecido.

6. Capitulo V. Prueba testimonial

   Respecto del testimonio de los ciudadanos H.B., C.C., J.R.J. Y C.F.R., de los cuales sólo concurrieron los ciudadanos H.B. Y J.R.J., de cuyas deposiciones, este tribunal advierte, que son conocedores directos de los hechos, admiten que el cargo desempeñado era el de operador de seguridad, sin embargo realizaba otras tareas como las de cargar bienes y equipos propios de la actividad petrolera desarrollada por la empresa beneficiaria del servicio prestado, de tal forma, que a juicio de quien decide, los testimonios evacuados han sido hábiles y contestes y por tanto este despacho les otorga valor probatorio. Así se deja establecido.

   En la oportunidad legal correspondiente, la demandada APOYOMAN EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., promovió los siguientes medios de prueba:

   Capitulo I:

1. El mérito favorable de los autos.

   Se ratifica el criterio establecido en esta misma sentencia respecto de que tal forma de promoción no constituye medio probatorio alguno sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba.

2. Prueba Documental.

   Promovió el contenido del finiquito de prestaciones sociales que produjo marcado “A”, el cual fue valorado por este Tribunal precedentemente.

3. Marcado “B”, promovió cuenta individual correspondiente al ciudadano C.A.Y., emanada de la pagina web del Instituto Venezolano de los seguros Sociales, dicho instrumento no puede ser apreciado como prueba documental, en virtud de que no se han cumplido en su elaboración los requerimientos que establece la Ley sobre Mensajes de datos y firmas electrónicas; como lo es la debida certificación por parte de la Superintendencia que acredite la autoría o titularidad de la pagina web de la cual emana tal instrumento. De tal forma que este Despacho no le otorga valor probatorio a tal instrumento y así se deja establecido.

4. Marcados “C” y “D”, consigno fotocopia de comprobante de pago de prestaciones sociales y del cheque por la suma de Bs. 5.931.546,00, librado para pagar tales conceptos. Tales instrumentos emanan de la promovente sin embargo el recibo de pago aparece suscrito por el actor quien no lo desconoció en la oportunidad correspondiente, por lo cual se les otorga valor probatorio y así se deja establecido.

5. Marcado “E”, produjo carta emanada del banco venezolano de Crédito, suscrita por el actor en señal de recibo, mediante la cual se le paga la suma de Bs. 5.676.778,50; por concepto de fideicomiso. Tal instrumento no fue desconocido por el actor y por tanto se le otorga valor probatorio.

6. Marcado “F”, se promueve fotocopia de cheque de gerencia librado por el banco venezolano de Crédito, por la suma de bs. 5.648.535,82; por concepto de pago de fideicomiso. Tal instrumento emana de la referida institución bancaria quien resulta ser un tercero ajeno a la causa, y al no haber ratificado su contenido mediante la prueba testimonial, no se le otorga valor probatorio y así se deja establecido.

7. Marcado “G”, produjo copia simple de informe médico emanado de la Dra. S.D.G., de fecha 29 de mayo de 2002; de donde se evidencia la existencia de la hernia discal con anterioridad al inicio de la relación de trabajo. Dicho instrumento emana de un tercero ajeno a la causa, quien no concurrió a ratificar su contenido y firma, por lo cual de acuerdo al contenido del artículo 79 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, no tiene valor probatorio. Así se deja establecido.

8. Produjo al folio 143, marcado “H”, ejemplar original de consulta pre empleo, suscrita por el Dr. C.B.M., quien certifica la existencia de hernia discal con ocasión del ingreso del actor a la empresa. Así mismo informe médico suscrito por la Dra. S.d.g., de fecha 27 de enero de 2005. Tales instrumentos no fueron ratificados por sus otorgantes en la oportunidad correspondiente conforme lo exige el artículo 79 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo y por tanto no se le otorga valor probatorio. Así se deja establecido.

9. Marcado “I”, al folio 145, produjo fotocopia de planilla 14-02, presentada al Instituto Venezolano de los seguros sociales, con ocasión del ingreso del actor. Dicho instrumento a pesar de que representa una planilla utilizada por el referido instituto, emanada su elaboración de la propia promovente, sin que el actor intervenga en su elaboración, nótese que la misma no aparece firmada por el trabajador, por lo cual este tribunal no le otorga valor probatorio y así se deja establecido.

10. Marcado “J”, promovió ejemplar en original de escrito presentado por ante el Ministerio del trabajo, en donde consta que la promovente dio cumplimiento a las obligaciones asumidas en el procedimiento administrativo que curso por ante el Ministerio del Trabajo. Tal instrumento fue valorado en esta misma sentencia, formando parte del expediente administrativo que promovió la parte actora y resulta a juicio de quien decide inconducente respecto de los hechos controvertidos en el presente asunto.

    Por su parte la empresa codemandada PETROLERA AMERIVEN, S.A., promovió en la oportunidad correspondiente los siguientes medios probatorios:

1. Capitulo I. El mérito favorable de los autos.

   Se ratifica una vez mas criterio expuesto al respecto en esta misma sentencia.

2. Capitulo II. Prueba documental.

   Marcado con la letra “B”, al folio 150, la parte promovente produjo copia simple de contrato suscrito entre las empresas PETROLERA AMERIVEN, S.A. y APOYOMAN, E.T.T., C.A., demostrativo de la relación comercial que mantiene ambas empresas para la provisión de trabajadores. Dicho instrumento no fue desconocido por la co demandada contumaz, por tanto merece el referido contrato valor probatorio, sin embargo, el mismo solo le es aplicable a las empresas que lo suscriben y no así a los trabajadores que son contratados en cumplimiento de tal contrato. Así se deja establecido.

   En el folio 157, produjo marcado “C”, copia de constitución del comité de higiene y seguridad industrial en la empresa PETROLERA AMERIVEN, S.A., en cumplimiento de las disposiciones previstas en el ley orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Documento administrativo no desvirtuado mediante otro medio de prueba se le otorga por tanto valor probatorio. Así se deja establecido.

3. Capitulo II. Prueba de informes.

   Promovió la prueba de informes, relacionada con la Inspectoria del trabajo de esta localidad, a objeto de que informara a este Despacho acerca del registro y constitución del comité de higiene y seguridad industrial en la empresa PETROLERA AMERIVEN, S.A. Las resultas de la misma constan al folio 49 de la segunda pieza del expediente, a las cuales este tribunal otorga valor probatorio y así se deja establecido.

4. Capitulo III. Prueba testimonial.

   Promovió el testimonio de los ciudadanos FREDDY VELA Y E.S., quienes no concurrieron en la oportunidad fijada por este tribunal a rendir declaración por lo cual nada aportaron al presente asunto y así se deja establecido.

   Una vez valoradas las pruebas evacuadas, debe este tribunal pronunciarse primeramente en torno a la confesión de la empresa APOYOMAN, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., toda vez que aun cuando de la fase preliminar surgió una admisión relativa de los hechos dada su incomparecencia a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar; tampoco concurrió la referida empresa al acto de instalación de la audiencia oral de juicio, por lo cual este tribunal aplicó la consecuencia jurídica establecida en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto se declaró la confesión de la misma; siendo necesario por aplicación del principio de la comunidad de la prueba, que sean revisados los conceptos y montos demandados, a fines de determinar su procedencia en derecho.

   Demanda el actor el pago de sus prestaciones sociales, para cuyo cálculo se hacen las siguientes determinaciones:

   Fecha de inicio 12-12.-2001

   Fecha de finalización: 15-03-2005

   Tiempo de servicio: 3 años, 3 meses y 3 días.

   Ultimo salario Básico: Bs. 30.406,00

   Ultimo salario Normal: Bs. 69.352,00

   Ultimo salario Integral: Bs. 112.682,28

   Régimen jurídico aplicable: Convención Colectiva Petrolera Ameriven, C.A.

   ANTIGÜEDAD: Cláusula 6 Conv. Colectiva – 108 Ley Orgánica del Trabajo.

   45 días año 2002.

   60 + 2 días año 2003

   60 + 4 días año 2004

   15 días fracción 3 meses año 2005

   Total: 186 días a remunerar.

   186 x salario integral =

   186 x 112.682,28 = 20.958.904,08

   VACACIONES FRACCIONADAS: Cláusula 5 letra B Conv. Colectiva

   2,5 días por mes completo de servicio

   2,5 x 3 meses=

   2,5 x 3 = 7,5 días a bonificar.

   7,5 x salario normal=

   7,5 x 69.352,41 = 520.143,07

   BONO VACACIONAL FRACCIONADO: ( 3 meses)Cláusula 5 letra C Conv. Colectiva.

   11,75 días x salario básico =

   11,75 x 30.406,00 = 357.270,50

   UTILIDADES FRACCIONADAS(3 MESES)

   Salario normal x 30 =

   69.352,41 x 30 = 2.080.572,30(salario mensual normal)

   2.080.572,30 x 3 meses de servicio = 6.241.716,90

   6.241.716,90 x 33, 33 % = 2.080.364,24

   Todos los conceptos antes señalados dan un total de Bs. 23.916.681,89, a cuya suma debe ser imputada la cantidad de Bs. 16.101.258,66, que fueron pagados al actor según finiquito que fue consignado en autos y apreciado por este tribunal, por haber resultado admitido su contenido por las partes. En consecuencia, resulta a favor del actor la suma de Bs. 7.815.423,23, que será en definitiva lo que pagara la empresa demandada por concepto de diferencia sobre prestaciones sociales.

   Se declara improcedente la reclamación hecha por el actor, por la suma de Bs. 5.473.080,00, relacionada con la aplicación de la cláusula 28 de la Convención Colectiva aplicable, en virtud de que consta de los autos que la empresa demandada pagó la suma de Bs. 16.101.258,66, por concepto de adelanto de prestaciones sociales, suma que fue recibida por el actor según consta de los instrumentos consignados en autos. Este tribunal ha aplicado criterio establecido por el tribunal Primero Superior del Trabajo, según el cual, el contenido de las cláusulas como la in comento, sólo es procedente en aquellos casos en los cuales una vez terminada la relación de trabajo, la empresa no pague las prestaciones sociales, por lo cual una vez canceladas están aunque sea en forma parcial, cesa la aplicación de la indemnización allí contenida; ya que a partir de ese pago, cualquier diferencia sobre prestaciones, será calculada e indemnizada de acuerdo a las reglas i9ndemnizatorias por intereses de mora y/o indexación cuando sea esta procedente, así se deja establecido.

   En cuanto a la pretensión del actor, respecto de la indemnización que estima en la suma de Bs. 33.294.570,00; con fundamento en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y medio Ambiente de Trabajo, este Despacho declara la misma improcedente, toda vez que el la parte actora no logró demostrar la responsabilidad subjetiva patronal, indispensable a los fines de que se haga procedente tal indemnización. Así se decide.

   En cuanto a la pretensión del actor, por la cual demanda el pago de la suma de Bs. 339.330.960,00, por concepto de lucro cesante. La misma resulta improcedente y así se expresó en la oportunidad de dictar el dispositivo oral del fallo, toda vez que de los autos se evidencia que la parte actora no asumió la carga de desmotar el hecho ilícito del patrono, como requisito necesario para que opere el régimen de la responsabilidad subjetiva patronal. Al actor le correspondía haber demostrado la vinculación existente entre el hecho dañoso (enfermedad), la condición riesgosa en la cual se prestó el servicio y el nexo causa entre el hecho dañoso y tal condición peligrosa, sin que de los autos se evidente prueba alguna de ello, por el contrario, la co demandada en solidaridad, PETROLERA AMERIVEN S.A., probó que en sus instalaciones funciona el comité de higiene y seguridad industrial en cumplimiento de las normas contenidas en la Ley orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   En cuanto al daño moral demandado, estimado por el actor en la suma de Bs. 500.000.000,00; en el presente asunto ha quedado demostrado el origen ocupacional de la enfermedad denunciada por el actor, ello, porque de las pruebas valoradas se desprende que el mismo realizaba actividades de carga y descarga de materiales y equipos, tal y como lo afirmaron los testigos, aunado a las funciones de vigilancia que también realizaba. Este Despacho considera que en el presente asunto resulta aplicable el principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias, por lo cual a pesar de que literalmente el cargo desempeñado por el actor fue el de operador de seguridad, los testigos promovidos señalaron que el actor realizaba una serie de actividades físicas capaces de producir la patología que padece. La codemandada PETROLERA AMERIVEN, S.A., por su parte, nada probó acerca de establecer que las funciones que prestaba el ciudadano C.A.Y., en sus instalaciones eran de simple vigilancia y control, por tanto apreciados como fueron los testigos conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe tenerse por probada la responsabilidad objetiva patronal y ello hace procedente también el pago del daño moral, cuya estimación hará este Juzgador con estricto apego a los criterios jurisprudenciales contenidos en sentencia de fecha 7 de marzo de 2002, con ponencia del magistrado Dr. O.M.D., en el caso J.F. TESORERO VS. HILADOS FLEXILON, S.A., en cuyo contenido, la Sala de casación Social de nuestro Máximo tribunal ha establecido los parámetros que debe considerar el Juez de Instancia, al momento de cuantificar de manera autónoma e independiente el quantum del daño moral.

   En el presente asunto, se a.l.i.d. daño, se trata de una pequeña hernia discal, localizada en la región lumbar L4-L5, habiendo sido establecido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, una disminución de la capacidad física de un 70 %, diagnosticándole una incapacidad parcial y permanente; sin embargo, tal patología, no impide que el actor pueda desarrollar otro tipo de actividades laborales, no cónsonas con la enfermedad que padece, vale decir que implique la carga o descarga de bienes o cualquier otra actividad que amerite la prevalencia del esfuerzo físico por encima del intelectual. En cuanto al grado de culpabilidad de las accionadas, como se dijo en esta sentencia, el actor no probó la culpa del patrono, es decir la responsabilidad subjetiva del mismo y mucho menos el hecho ilícito patronal. En cuanto a la conducta de la víctima en la producción del hecho dañoso, no hay manifestación alguna del actor referente al incumplimiento de las accionadas para proveerlo del equipo de seguridad necesaria, y si prestó el servicio en tales circunstancias, es imputable al propio actor tal circunstancia, por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo tutela la conducta del trabajador que se resiste a prestar servicios bajo condiciones de riesgo o peligrosidad a su salud física o intelectual. No hay evidencia en autos acerca del grado de instrucción o formación académica del actor. Tampoco de la capacidad económica de las partes, más sin embargo, resulta un hecho notoria que la demandada en solidaridad PETROLERA AMERIVEN, S.A., representa una empresa con capacidad económica apreciable. Considera el sentenciador, que a favor de las accionadas opera la inexistencia de responsabilidad subjetiva patronal. Considera quien decide que para reparara el daño moral demandado, es necesario el pago de una suma de dinero capaz de permitir al actor recibir una rehabilitación capaz de reinsertarlo al campo laboral con las consideraciones propias del caso, por cuanto la magnitud de la enfermedad denunciada no es determinante para excluirlo de manera definitiva del ámbito laboral.

   Con vista de las circunstancias analizadas, a juicio de quien decide, este tribunal condena a la demandada APOYOMAN, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. a pagar al actor la suma de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00), por concepto de daño moral, derivado de la responsabilidad objetiva patronal. Así se deja establecido.

   Finalmente, corresponde a este tribunal pronunciarse respecto de la solidaridad demandada, en cuanto a la empresa PETROLERA AMERIVEN, S.A. Durante la motivación de esta sentencia, este tribunal analizó que quedó demostrada la relación contractual de índole mercantil habida PETROLERA AMERIVEN, S,.A., y la empresa APOYOMAN, E.T.T., C.A., ello deviene del contrato de provisión de trabajadores que fue consignado en autos por la propia empresa demandada en solidaridad. Sin embargo tal actividad comercial no afecta los beneficios y protecciones laborales de los trabajadores contratados por efectos del referido convenio.

   El artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

   El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se deriven de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada…

   Se ha demostrado, que PETROLERA AMERIVEN, S.A., contrató con la empresa APOYOMAN, E..T.T., C.A., la provisión de personal para trabajar en su instalaciones y obras, por tanto se entiende que autorizó tal y como lo señala el texto de la norma in comento, a que tales trabajadores laboraran en obras de las cuales resulta ser el beneficiario.

   Por tanto, a juicio del sentenciador, taL y como textualmente lo establece la Ley, deben aplicarse al trabajador reclamante, los mismos beneficios contenidos en la convención colectiva aplicable en la empresa beneficiaria de la obra, vale decir PETROLERA AMERIVEN, S.A., la cual resulta ser solidariamente responsable de los conceptos y mondos que han sido condenados en esta sentencia y así se deja establecido.

   Se ordena la práctica de experticia complementaria del fallo, a los fines de calcular: 1) los intereses sobre la diferencia de prestaciones sociales que se ha establecido, con base a lo contenido en el artículo 108 letra B de la Ley orgánica del trabajo, durante el periodo que comprendió la relación de trabajo. 2) Se ordena igualmente calcular los intereses de mora derivados de dicha suma conforme a los índices establecidos por el Banco central de Venezuela, durante el periodo comprendido entre la fecha de terminación de la relación de trabajo (15 de marzo de 20005) hasta la fecha de pago definitivo. 3) Respecto de la indexación o corrección monetaria, esta se calculara desde la fecha en la cual el tribunal que ejecute la sentencia dicte el auto que decrete la ejecución forzosa del fallo hasta la fecha del pago definitivo, excluyendo en la misma los días que se correspondan con periodos de vacaciones o recesos judiciales, y/o cualquier otro lapso de inactividad procesal no imputable a las partes y abarcará la suma condenada por concepto de daño moral. Todo en conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con apego al criterio jurisprudencial contenido en sentencia de fecha 15 de junio de 2006, nro. 1022 Con ponencia del magistrado Dr. A.V.C..

   En virtud de los criterios expuestos, fundamentados en la Ley y la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. Así se decide.

   No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial del fallo.

   DECISIÓN

   Con vista de las consideraciones anteriores, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial de Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PACIALMENTE CON LUGAR, la demanda por cobro de diferencia sobre prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoada por la ciudadana C.A.Y., en contra del la empresa APOYOMEN, E.T.T., C.A. Y PETROLERA AMERIVEN, S.A.., esta ultima solidariamente responsable de los conceptos y montos condenados. Condenándose a pagar a las accionadas la suma de Bs. 12.815.423,23; por concepto de diferencia sobre prestaciones sociales y daño moral, sin perjuicio de los montos que arrojen las experticias complementarias del fallo si hubiere lugar a ellas en los términos expuestos en esta sentencia.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en El Tigre, a los dieciséis (16) días del mes de enero de dos mil siete.

   EL JUEZ

   ABG. RICARDO DIAZ CENTENO

   LA SECRETARIA.

   ABG. B.C..

   En esta misma fecha 16 de enero de 2007, siendo las 09:30 de la mañana se publicó la presente sentencia agregándose al expediente con el cual se relaciona. Conste.

   LA SECRETARIA.

   ABG. B.C..