Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 19 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA PRIMERA

Caracas, 19 de Julio de 2011

201° y 152°

JUEZ PONENTE: DRA. G.G..

EXP. No. 2672

Han subido las presentes actuaciones contentivas del escrito de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho YULLION A. VEGA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano S.B.R.M., en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación del Imputado, llevada a cabo por ante el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de Mayo de 2011, mediante la cual se decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 251 ordinales 2 y 3 y Parágrafo Primero y artículo 252 ordinal 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del precitado ciudadano, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones en fecha de 27 de Junio de 2011, se designó ponente a la Dra. G.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Ahora bien, siendo que la admisión del recurso se produjo el día veintinueve (29) de Junio del año en curso y encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa a los folios uno (01) al dieciocho (18) de la pieza N° 1 de la presente incidencia, Recurso de Apelación interpuesto por Profesional del Derecho YULLION A. VEGA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano S.B.R.M., en contra de la decisión proferida en fecha 27 de Mayo de 2011, en el acto de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, llevada a cabo por ante el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, señalando como sus argumentos, lo siguiente:

…PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

Con fundamento y apoyo en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , en concordancia con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio como infringido, el artículo 250 Ordinal 2° en relación con el artículo 173 eiusdem; por considerar que el Juez del fallo recurrido, no motivo de una manera clara los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, de manera que le permita a la defensa, conocer las explicaciones en que se baso, para decretar la Medida Privativa de Libertad, sobre mi defendido, lo que se traduce en que existen vacíos en la narración de los hechos por parte de la recurrida que imposibilitan determinar la participación concreta de mi defendido, es decir, ¿cómo facilito la perpetración del hecho?, ¿Cómo colaboro?, etc. de tal suerte, que con el fallo, se pueda comprobar las fundamentos que no tomo en cuenta el Fiscal del Ministerio Público, para estimar que existían motivos para que el tribunal decretara la Privativa de Libertad, contra mi representado; lo cual quiere decir, que el juez del fallo recurrido, no elaboro l mencionado estudio…

Omissis…

Y el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

Omissis…

En el presente caso, se denuncia, que la sentencia impugnada incurre en el vicio de falta manifiesta en su motivación, ya que en fecha 27-05-2011, al momento de dictar la decisión, sobre la cual decreta la privación de libertad de mi representado, deja establecido lo siguiente:

Omissis…

Como se puede evidenciar de la decisión parcialmente transcrita, la misma no da cuenta, que el Tribunal hoy recurrido, haya dejado plasmado en dicha acta o en todo caso en la decisión, cuales fueron las causas o los elementos de convicción, que le llevaron a determinar, que se encontraban satisfechos los extremos del artículo 250 Ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal; de tal suerte, que al no existir esa luminiscencia en la referida decisión, forzosamente hace que la misma. Caiga bajo la censura de ser atacada por esta vía recursiva de apelación, ya que era un deber del Juez del fallo recurrido, señalar, cuales eran los supuestos elementos de convicción, para decretar la Privación de Libertad…

Omissis…

En virtud de lo anteriormente expuesto, es evidente, que el Juez del mérito, incurrió en infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no Motivó Suficientemente la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad de mi mandante; es decir, no estableció motivadamente en que consiste o con cuales elementos de convicción se sustentó para probar de la libertad de mi defendido…

Omissis…

En el presente caso, se denuncia que el tribunal hoy recurrido en apelación, solo se limitó, a decretar la Privación de Libertad de mi defendido, sin dejar establecido, en que se basa o con que elementos de convicción le sirvió de sustento para decretar la medida…

Omissis…

II

Otro hecho significativo, que observa la defensa, y por lo tanto se denuncia, radica en que el Juez de Instancia, acogió el argumento de la representación del Ministerio Público y la defensa en el sentido de anular el PROCEDIMIENTO POLICIAL de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto todos fuimos contestes, en que la detención de mi defendido, se había producido en franca violación del artículo 44 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sin embargo, toma en cuenta el Tribunal, la Sentencia N° 526 de fecha 09-04-01 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; para mantener privado de la libertad a mi mandante.

Omissis…

En otro orden tenemos, que en el presente caso, no medio un procedimiento en FLAGRANCIA y por lo tanto, como ya lo he referido, tanto el Fiscal del Ministerio Público, la Defensa y el Tribunal observamos que el procedimiento era nulo, y así fue decretado, por cuanto mi defendido no fue aprehendido cometiendo delito, ni tampoco existía una orden judicial en su contra…

Ciudadanos Magistrados, en el presente caso, los hechos presuntamente ocurrieron, en el mes de abril del presente año; es decir, no hubo flagrancia, estaba en proceso de averiguación penal, mi defendido fue en calidad de testigo al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas , a rendir testimonial, y quedo detenido, por lo tanto, asume la defensa que el tribunal de instancia, luego de haber decretado la nulidad de la aprehensión decretarle la Medida Privativa de Libertad…

Por lo tanto, considera la defensa, que las presentes actuaciones deben ser anuladazas incluyendo el auto del Tribunal que decreta la Medida restrictiva de libertad, y así lo solicito de esta alzada lo declare.

Omissis…

No se trata de un capricho de la defensa, sino que por el contrario era un deber de la Juez de Control hoy recurrida ante esta alzada, lejos de analizar pormenorizadamente el petitum de la defensa y declararlos con lugar, incurre de manera clara en ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO, y con ello, perjudicar flagrantemente los derechos de mi representado. En criterio de la defensa, tanto la celebración de la Audiencia para Oír al Imputado, como los pronunciamientos contenidos en el acta de dicha audiencia, subvirtió groseramente el DEBIDO PROCESO.

PETITUM

En función a lo expuesto anteriormente, es que solicito de usted Ciudadano (s) Magistrados de la Corte de Apelaciones, con miras a no entorpecer la administración de justicia, conforme a lo establecido en los artículos 44 y 26 de nuestra Carta Magna, a que se ANULEN TODAS LAS ACTUACIONES, incluyendo LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO, en franca violación a los derechos de mi representado, y como consecuencia de ello, se decrete la L.P. de mi representado. Así mismo, en caso de no aceptar nuestra tesis a que se le acuerde a mi patrocinado S.B. RAPOSA MENOZA CAUCIÓN JURATORIA, o alguna medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal, en razón del tiempo que lleva privado de su libertad. Así mismo, solicito se inste del Tribunal recurrido la remisión total del expediente, a los fines de que se constate lo denunciado por la defensa.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios doscientos cincuenta y cuatro (254) al doscientos sesenta y uno (261) de la pieza N° 1 de la presente incidencia, decisión emanada del Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de Presentación de Imputado, de fecha 27 de Mayo de 2011, en la cual se señala lo siguiente:

…En el día de hoy, viernes veinte y siete de mayo de dos mil once (27-05-11), siendo el día y la hora fijado por este Juzgado para que tenga lugar la Audiencia Oral, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Presente el Abg. W.W.C., Juez Trigésimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas quien solicitó el Secretario Abg. F.M., verificara la presencia de las partes, encontrándose presentes el Abg. L.M., Fiscal (73º) del Ministerio Publico, el imputado YULLION A VEGA, quien manifestó tener abogado de confianza, nombrando para tal fin al Abg. YULLION VEGA, abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el IPSA bajo el Nº 30C-109.416, con domicilio procesal en: AVENIDA LECUNA, ESQUINA DE CISPRECES, EDIFICIO CORPORACION FELMAN P.H., OFICINAS 1 Y 2, FRENTE AL TEATRO NACIONAL, TELEFONO 0414-3133041, quien solicitó la palabra y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, expuso: “Acepto la designación recaída sobre mi persona como abogado defensor del ciudadano S.B.R.M., por lo que juro cumplir bien y fielmente con todas y cada una de las obligaciones inherentes al cargo en cuestión”. El ciudadano Juez declara Abierta la Audiencia y le concede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien expone: “Como punto previo el Ministerio Público, conforme al contenido de la sentencia de fecha 09-04-01, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, va a solicitar se decrete la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano S.B.R.M., toda vez que no fue detenido en la presunta comisión de un delito flagrante, ni mediaba en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad, en dicha sentencia se estableció que no obstante lo anterior el Juez de Control, puede entrar a conocer la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, y en caso de estimar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, y si llegase a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, a partir de ese momento cesa la violación de cualquier garantía constitucional o procesal que haya ocurrido con anterioridad de tal manera que señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar a que hace referencia el acta policial de aprehensión, solicitó que el procedimiento se ventile por la vía ordinaria, en virtud de que falta diligencias que practicar, de conformidad con lo pautado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, precalifica los hechos por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal. Por último solicitó se le imponga al imputado la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al encontrarse satisfechos los requisitos de Ley establecidos en el artículo 250, en relación al 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo”. Acto seguido, el Juez impone a la imputada del contenido del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal que la exime de declarar en causa propia o en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y aún en caso de consentir a prestar declaración lo hará sin juramento, así mismo, se le explicó detalladamente cual es el hecho que se le atribuye y que la declaración es un medio para su defensa, por lo que tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre ellos recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que estimen necesarias. Igualmente fue impuesta de los derechos del imputado, contenidos en el artículo 125 eiusdem, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso previstas en los artículos 37, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal. En este estado y de conformidad con lo previsto en los artículos 126 del Código Orgánico manifestó ser y llamarse S.B.R.M., de Nacionalidad Venezolana, natural de Cumana, estado Sucre, donde nació en fecha 26-05-90, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio parquero, residenciada en residencias Campo Elias, Piso Nº 06, apartamento 62B, San A.d.S., parroquia San Agustín, Caracas, y titular de la cédula de identidad Nº V-24.754.238, quien, quien manifestó: “ese día yo estaba de guardia con J.M., sé que allí entró un vehículo, ese vehículo se fue hasta el fondo yo me acerqué le pregunté él me preguntó por Jonny, yo le dije y me desentendí, yo le dije y me desentendí, me extrañó que, me fueron a llamar un señor de un Honda y un Optra y un señor de un Aveo, luego yo pregunté por Jonny, y nadie me dijo nada, yo pensé que estaba en el baño, yo me entero que Jonny estaba muerto porque Julio me lo enseña y me acerqué a ver si era verdad y me di cuenta que estaba muerto. Luego me detiene la Subdelegación El Paraíso me agredieron no sé por qué esa prueba sale positiva yo nunca he disparado un arma yo si quería una pistola pero legal. Si reconozco que teníamos nuestras diferencias pero porque él quería abrir la puerta del estacionamiento a cualquier hora, y me decía que el le abría la puerta a quien el le daba la gana. A mi eso me parecía injusto porque si el estacionamiento estaba cerrado y no podía entrar nadie, entonces lo justo es que no entrara nadie. El si tenia problemas en el edificio porque se estaba metiendo con mujeres ajenas. Además consumía mucha droga y llevaba a sus primo al edificio a consumir droga: hacían fiestas con licor , drogas, incluso en una oportunidad llegaran a hacer hasta un estreeper. Yo siempre me mantuve en contacto con la PTJ de la Urdaneta, incluso cuando me dijeron que fuera me acerqué y alli me dejaron detenido, es todo”. En este estado se le cede el derecho de palabra a las partes a los fines que realicen preguntas. A preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, contestó: “Yo no he disparado ningún arma de fuego, no sé porque esa arma de fuego dio positivo”. A preguntas formuladas por la defensa contestó: “El fumaba mucho y consumía perico. El se molestó conmigo. La reputación de él era mala, allí iban personas de todo tipo que él llevaba, iban a tomar y a consumir”. A preguntas formuladas por el Juez del Tribunal, contestó: “Yo nunca he disparado ni nada”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la defensa del imputado tomando el derecho de palabra el Abg. YULLION VEGA, quien expuso: “Ciudadano juez, la defensa difiere de la precalificación jurídica, pido la nulidad absoluta de la aprehensión, mi defendido no es autor, ni participe en la comisión de ese hecho punible, ninguna de las personas que declaran en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas lo señalan a él. Hay una persona que incluso dice que J.M. tenía problemas de droga, mi defendido en su declaración , manifiesta no tener nada que ver con los hechos que se le atribuyen, por su parte la victima si se ha visto incurso en hechos ciriminales, por tal razón pido la l.p. y sin restricciones de mi defendido toda vez que no hay elementos de convicción que lo relacionen con el ilícito penal que se le imputa en esta audiencia, toda vez que no es autor de los hechos, no hay ni siquiera sospechas, es decir elementos de convicción, o en su defecto solicito que se le imponga una medida cautelar sustitutiva la contenida en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal penal, es todo”. Oídas como han sido las partes y cumplidas las formalidades de Ley, este Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa hacer las consideraciones pertinentes: PRIMERO: En primer lugar con vista a la solicitud de nulidad invocada por el Ministerio Público, a lo cual se adhirió el abogado de la defensa, y como quiera que la detención del imputado se llevó a cabo con inobservancia o violación del contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se decreta la nulidad del procedimiento policial según el cual resultó aprehendido el ciudadano S.B.R.M., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante lo anterior, y atendiendo el contenido de la sentencia Nº 526, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasqueño, de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal entrará a conocer la solicitud de medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada a favor del imputado, por lo que en caso de acordarla, a partir de ese momento cesará cualquier violación a alguna garantía constitucional que se haya infringido con anterioridad. SEGUNDO: Acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar de conformidad con el último aparte del artículo 373 en concordancia con el artículo 283 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se acuerda la remisión de las actuaciones a la sede de la Fiscalía actuante su oportunidad legal, a los efectos que continúe con la investigación a que hubiere lugar. TERCERO: En cuanto a la precalificación realizada por el Ministerio Público en contra del imputado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICDO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el articulo 406.1 DEL Código Penal, este Tribunal la ADMITE al estimar que la conducta ilícita presuntamente desplegada por la imputada encuadra perfectamente en ese delito. CUARTO. Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana S.B.R.M., al estimar que se encuentra satisfecho el contenido del artículo 250.1.2.3, en relación al artículo 251.2.3 y parágrafo primero y 252.1 todos del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que se acuerda librar Boleta de Encarcelación a los efectos que sea trasladada hasta el Internado Judicial Yare III. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa. SEXTO: La presente decisión de fundamentará por auto separado. SEPTIMO: Líbrese el respectivo oficio al Organismo Aprehensor. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara cerrada la audiencia siendo las (06:11 pm.). Es todo..”

Cursa a los folios doscientos cuarenta y dos (242) al doscientos cincuenta (250) de la pieza original, Resolución Judicial de fecha 27 de mayo de 2011, relacionada con la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano S.B.R., en la cual se señala lo siguiente:

Corresponde a este Juzgador, tal como lo prevé el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en audiencia celebrada en esta misma fecha; en contra del imputado S.B.R.M., presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal; y llenos los extremos requeridos por el legislador en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, y el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; se hace en los siguientes términos:

Omissis…

LOS HECHOS

Los presentes hechos tienen origen en razón de la aprehensión del ciudadano S.B.R.M., en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se encuentran plasmadas en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la DIVISIÓN DE HOMICIDIOS del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual se encuentra inserta a los folios 02 al 04. En dicha acta policial se deja expresa constancia el detective J.S. adscrito a la división de homicidio del cicpc, encontrándome en la sede de este despacho vista y leída la transcripción de novedad que antecede, me trasladé en compañía de los funcionarios inspector jefe EURO GONZALEZ y sub inspector E.P., a bordo de vehículo particular…hacia la avenida SAN MARTIN, residencia san Juan una vez allí sostuvimos entrevista con la ciudadana DAYLEANA S.R.M., la cual fue plenamente identificada en el acta policial inicial, quien manifestó que a las 6 y 30 horas del día viernes 8/04/2011, se disponía como de costumbre a dirigirse a su lugar de trabajo, a bordo de su vehículo cuando ingreso al mismo siente cierto olor extraño por lo que decidió revisar dicho vehículo observando que en el asiento trasero se encontraba el parquero de dicho edificio acostado…se encontraba sin signos vitales presentando un disparo en la cabeza, una vez en el lugar se realizaron las diligencias pertinentes del caso.

De esta manera se observa, que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir que el prenombrado ciudadano pudiera ser el auto del ilícito investigado; elementos estos que se señalan a continuación:

1. Acta Policial INICIAL inserta a los folios 02 al04, suscrita por funcionarios adscritos a la división de investigaciones de homicidio del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas , de fecha 27/05/2011, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue hecha la investigación.

2. ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADAVER…

3. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL…

4. ACTA DE ENTREVISTA…

5. Acta de entrevista…

6. Acta de entrevista…

7. ACTA DE ENTREVISTA…

8. ACTA DE ENTREVISTA…

9. ACTA DE ENTREVISTA…

10. ACTA DE ENTREVISTA…

11. Se observa en el folio 50 del expediente oficio 9700-025-2074, de fecha 11 de abril de 2011, emanado del jefe de la oficina de enlace del CICPC-INTT, para el jefe de investigaciones de homicidios, en donde se remite relación de vehículo HYUNDAI modelo GETZ, cuya matricula presente numeración 998, informándose que en el sistema computarizado del instituto nacional de trasporte terrestre, aparecen registrados cinco vehículos con las características mencionadas…

12.En el folio 152 al 158 de las presentes actuaciones se observa experticia y resultados de análisis de trazos de disparo ) A.T.D), el cual resultó positivo en el ciudadano RAPOSO M.S.B..

DEL DERECHO

Los elementos antes descritos conllevan a este juzgador a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva…

En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente…considera quien aquí decide, que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el numeral 1, en cuanto a la acción antijurídica calificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral en cuanto al ciudadano RAPOSO M.S.B., presuntamente incurso en la comisión del delito de Homicidio Calificado POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

Con relación al numeral 2 de artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que los ciudadano RAPOSO M.S.B., es autor o partícipe en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal aquí admitido…

En cuanto al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 Y Parágrafo Primero, ello en razón de el ilícito investigado admitido como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal , el cual establece una pena de prisión de QUINCE (15) AÑOS a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, penalidad a todas luces alta cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso…

Así las cosas, es por todo loo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción el estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal …y atendiendo a la proporcionalidad que debe xistir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado RAPOSO M.S. BERNARDINO…

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control…decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano RAPOSO M.S.B., por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Antes de pasar a decidir los alegatos de la defensa, previamente esta Sala Colegiada, observa las siguientes actuaciones:

1. - “ACTA POLICIAL INICIAL” de fecha 08 de abril de 2011, suscrita por el Funcionario Detective J.S., adscrito a la brigada “B”, de la Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta a los folios veintitrés (23) de la presente pieza, y en la cual se señala lo siguiente:

   …sostuvimos entrevista con la ciudadana Dayleana S.R. MARQUEZ…quien manifestó que a las 06:30 horas de la mañana del día de hoy…se disponía como de costumbre a dirigirse a su lugar de trabajo, a bordo de su vehículo marca Chevrolet, modelo Spark, color Rojo, año 2008…cuando ingresa al mismso siente cierto olor extraño, por lo que decidió revisar dicho vehículo, observando que en el asiento trasero se encontraba el parquero del edificio acostado, a quien le realiza un reclamo, pero nota que este no hace ningún movimiento, de igual manera notó que el vidrio del copiloto trasero, presentaba manchas que se reflejaban, por lo que decide descender le vehículo y apertura la puerta trasera del lado del copiloto, observando que el ciudadano que conoce como JHONNY, quien labora como parquero del Conjunto Residencial, se encontraba sin signos vitales presentando un disparo en la cabeza, seguidamente procede a realizar llamado a los otros empleados que laboran como parqueros, quienes identificaron al ciudadano como su compañero de trabajo, seguidamente decidieron efectuar llamada telefónica a la policía para que se acercaran al lugar…Seguidamente sostuvimos entrevista con el ciudadano: S.B. RAPOSO MENDOZA…laborando y residenciado actualmente en el citado estacionamiento…quien indicó que aproximadamente a las 22:30 horas del día jueves 07/04/2011, ingresó al estacionamiento después de una camioneta marca SUZUKI, modelo GRAND VITARA, color VINOTINTO…un vehículo marca Hyundai, modelo GETZ…el cual observaba por primera vez en el estacionamiento, por lo que decidió acercarse e indicarle al tripulante el motivo de su presencia, observando así que en el interior de dicho vehículo se encontraban dos sujetos desconocidos, procediendo el conductor a preguntar, por el ciudadano JHONNY, respondiéndole que se encontraba del otro lado del estacionamiento y al transcurrir cinco minutos aproximadamente nota que el vehículo sale del estacionamiento a gran velocidad…En el mismo orden de ideas y en compañía de las comisiones técnicas nos trasladamos a la mencionada Coordinación, donde procedimos a inspeccionar el cadáver del citado ciudadano, donde se le pudo apreciar heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, en las siguientes regiones anatómicas; equimosis orbital derecha e izquierda, dos (02)heridas de forma circular en la región retro auricular izquierda, una (01) herida de forma circular en la región temporal derecha, una 801) de forma irregular en la región occipital y una (019 herida de forma circular en la cara interna del brazo derecho…

2. ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER de fecha 08 de Abril de 2011, levantada por Funcionarios Adscritos a la Brigada “B” de Investigaciones de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas , la cual cursa al folio veintiséis (26) de la presente pieza.

3. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 08 de Abril de 2011, levantada por el Funcionario Detective SERRANO JOSÉ, adscrito a la Brigada “B” de Investigaciones de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas , la cual cursa al folio veintisiete (27) de la presente pieza.

4. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08 de Abril de 2011, levantada por el Funcionario Detective SERRANO JOSÉ, adscrito a la Brigada “B” de Investigaciones de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa al folio veintiocho (28) de la presente pieza, en la cual rinde entrevista el ciudadano S.B.R.M..

5. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08 de Abril de 2011, rendida por la ciudadana DAYLEANA S.R.M., por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta a los folios cuarenta (40) al cuarenta y uno (41) de la presente pieza.

6. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08 de Abril de 2011, rendida por el ciudadano J.A.G.H., por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta a los folios cuarenta y seis (46) al cuarenta y nueve (49) de la presente pieza.

7. - ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 12 de abril de 2011, levantada por funcionario adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas la cual corre inserta al folio ochenta y cuatro (84) de la presente pieza, y mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   …Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con las Acatas Procesales…por la comisión de uno de los Delitos contra Las Personas, luego de haber recibido comunicación numero 2074 de la oficina de Enlace CICPC-INTT, de fecha 11 de abril del año 2011, donde informan que en el Territorio Nacional se encuentran seis vehículos cuyos dígitos son 99, procedí a realizar un análisis a dicha información percatándome que los vehículos placas…no corresponden a las características aportadas por el ciudadano S.B. RAPOSA MENDOZA… en su entrevista de fecha viernes Nueve (9) de Abril del presente año…

   .

8. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12 de Abril de 2011, rendida por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano ROJAS UZCATEGUI H.J., la cual corre inserta a los folios noventa y tres (93) al noventa y cinco (95) de la pieza N° 1 de la presente incidencia en la cual señaló entre otras cosas lo siguiente:

   …Fui citado a este Despacho, en relación a la muerte de uno de los Parqueros del conjunto Residencial, sobre ese hecho puedo decir, que yo el día jueves 07/04/2011, llegué a mi residencia como a las diez de la noche, en mi vehículo Suzuki modelo Gran Vitara, color rojo, año 2008, placas…me estacioné y le dejé la llave a Salomo (sic), quien es parquero en ese estacionamiento, el día siguiente me entero que Jhonny, otro parquero del estacionamiento había aparecido muerto dentro de un vehículo pequeño de color rojo; entonces Salome me comentó que al parecer un carro aprovechando que yo estaba ingresando al estacionamiento, también entró ese vehículo, pero quiero aclarar que yo no observé eso, puedo asegurar que no vi nada de eso, incluso yo tarde como cinco minutos en estacionar y no logré ver ningún vehículo que pudiera haber ingresado después de mi, es todo…

9. EXPERTICIA DE ANÁLISIS DE TRAZAS DE DISPAROS (A.T.D), realizada por la Funcionaria ZAPATA JULIMAR, adscrita al Área de Microscopia Electrónica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta a los folios ciento cincuenta y dos (152) al ciento setenta cincuenta y ocho (158) de la pieza original, cuya realización se llevó a cabo a los fines de “Determinar la presencia o no, de partículas constituyentes del fulminate de una bala en las muestras recibidas para el análisis”. Así mismo se dejó constancia que las muestras tomadas por adherencia en las regiones dorsales de ambas manos de los ciudadanos G.H.J.A., y RAPOSA M.S.B., fueron colectadas a los fines de ser sometidas al análisis en cuestión; resultando como conclusiones de los análisis practicados, que las mismas resultaron ser positivas para ambas muestras colectadas, detallándose así: “…SE DETECTÓ LA PRESENCIA de Antimonio (Sb), Bario (Ba) y Plomo (Pb).”

10. INSPECCIÓN TÉCNICA N° 727, de fecha 08 de Abril de 2011, realizada por Funcionarios adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística, la cual corre inserta a los folios ciento noventa y uno (191) al doscientos cuarenta y seis (246) de la pieza N° 1 de la presente incidencia, cuya realización se efectuó en el estacionamiento del conjunto Residencial Parque San Juan, y en la cual a su vez corre fijación fotográfica de la escena del suceso.

11. INSPECCIÓN TÉCNICA N° 728, de fecha 08 de abril de 2011, realizada por Funcionarios adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta a los folios doscientos dieciocho (218) al doscientos veintitrés (223) de la Pieza N° 1 de la presente incidencia, cuya realización se llevó a cabo en la Morgue de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, Colinas de Bello Monte, al cuerpo de quien en vida respondiera al nombre de MONTILLA M.J., con respectiva fijación fotográfica.

12. ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 26 de Mayo de 2011, realizada por Funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta a los folios doscientos cuarenta y tres (243) al doscientos cuarenta y cinco (245) de la pieza N° 1 de la presente incidencia, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente:

    …se procedió a efectuarle llamada telefónica al ciudadano: S.B.R.M., de 20 años de edad…con la finalidad que comparezca a esta Oficina, a fin de ampliarle su entrevista. Una vez en la Sala de espera de este Despacho el referido ciudadano; procedí a leer la entrevista suministrada por éste en fecha viernes 08/Abril/2011, en la cual manifiesta que el día que mataron al ciudadano: J.J.M.M., ingresó al estacionamiento un vehículo desconocido para él, presentando las siguientes características…recordando de la misma únicamente los números “998”; además acotó que iban dos sujetos en el interiror del mismo, quienes le preguntaron por “Jhonny”; este le dijo que trabajaba del otro lado del estacionamiento y éstos sujetos siguieron hasta ese lugar, al pasar cinco minutos aproximadamente, observó que el vehículo volvió a salir del estacionamiento y al día siguiente localizaron sin signos vitales a “Jhonny” en el interior del vehículo, presentando heridas por arma de fuego; al requerírsele información de cómo entró y salió el vehículo antes descrito; éste indicó que entró cuando un propietario abrió el portón para ingresar con su camioneta y salió cuando un propietario abrió el portón para salir con su camioneta marca CHEVROLET, modelo BLAZER, color AZUL. Seguidamente el ciudadano: J.A.G.H., quien se desepeña como Parquero en el estacionamiento del Conjunto…manifestó que “Salome” era mala conducta; incluso indicó que Salome les dijo que necesitaba una (01) PISTOLA y finalizó señalando que Salome tenía problemas personales con Jhonny. A fin de afirmar o descartar la información aportada por el ciudadano S.B. RAPOSO MENDOZA, fueron entrevistados en este Despacho los ciudadanos: Tirson R.M., quien manifestó ser propietario del vehículo clase camioneta, maraca CHEVROLET, modelo BLAIZAR, color AZUL…señalando éste ciudadano que no observó ningún vehículo. De igual forma, se entrevistó al ciudadano: H.J.R.U., quien manifestó ser propietario del vehículo clase camioneta, marca SUZUKI, modelo GRAND VITARA…quien manifestó “…entonces Salome me comento que al parecer un carro aprovechando que yo estaba ingresando al estacionamiento, también entró ese vehículo, pero quiero aclarar que yo no observé eso, puedo asegurar que no vi nada de eso, incluso yo tardé como cinco minutos en estacionar y no logré ver ningún vehículo que pudiera haber ingresado después de mi…”, de esta manera, ambos ciudadanos desmienten lo aportado en su entrevista por el ciudadano S.B.R.M.. En otro orden de ideas, se le solicito a la Oficina de Enlace C.I.C.P.C – INTT, la relación de vehículos marca Hiunday, modelo Getz, color Gris cuyas matriculas presentan la numeración “998”, obteniendo como resultado que existían seis (06) vehículos…También es importante acotar, que al ciudadano: S.B.R.M., le fue tomada muestra de adherencias en el dorso de ambas manos, para practicarle experticia de Análisis de Trazas de Disparos, la cual arrojó como resultado la presencia de los tres (03) elementos constituyentes de la cápsula fulminante de una bala: Antimonio..Bari…y Plomo; que sólo puede detectarse CUANDO SE EFECTÚA EL DISPARO…Besnardino RAPOSO MENDOZA…se encontraba en la sede de este Despacho previo conocimiento de los Jefes Naturales de esta Oficina, se le efectuó llamada telefónica al abogado A.H., Fiscal Septuagésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas…a quienes se les informó de la presencia en esta Oficina, del ciudadano antes mencionado y se les notificó que el mismo sería presentado en la Oficina de Flagrancia del Palacio de Justicia…”

    Una vez revisadas y a.e., como lo han sido las presentes actuaciones, observa esta Alzada, que la presente investigación penal, tuvo su génesis en fecha 08 de abril de 2011, cuando Funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas recibieron llamada radiofónica a los fines de notificar de una persona fallecida en la Avenida San Martín, Residencia San Juan, adyacente a la estación Capuchinos del Metro de Caracas. Así mismo se observa, de “ACTA POLICIAL INCICIAL”, levantada en esa misma fecha por Funcionarios adscritos a la precitada División, mediante la cual se observa que a bordo de un vehículo en horas de la mañana, fue encontrado por la ciudadana DAYLENA S.R., el cuerpo sin vida de una persona con heridas producidas presuntamente por arma de fuego en el asiento de atrás del vehículo de su propiedad, siendo reconocido el occiso, como uno de los parqueros que laboraba en el estacionamiento del precitado conjunto residencial a quien le llamaban “JHONNY”, y quien posteriormente quedó identificado como J.J.M.M..

    En fecha 27 de Mayo del año 2.011, el ciudadano S.B.R.M., fue presentado por el Abg. L.M., Fiscal Septuagésimo Tercero (73º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juez Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien luego de una vez escuchadas las partes, acordó la prosecución del proceso por la vía ordinaria de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373, en concordancia con el artículo 283, ambos, del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación jurídica dada a los hechos por el referido Representante del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° del Código Penal, decretando en consecuencia la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del precitado imputado de autos.

    Ahora bien, contra dicho fallo el Profesional del Derecho YULLION A. VEGA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano S.B.R.M., interpone escrito de apelación, señalando que el Juez de la recurrida, “no motivo de una manera clara los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, de manera que le permita a la defensa, conocer las explicaciones en que se baso, para decretar la Medida Privativa de Libertad”, explanando a su vez que en autos no existen suficientes elementos de convicción de los cuales se pueda desprender la participación del imputado en los hechos investigados; asimismo, argumenta el recurrente que su defendido no fue aprehendido de manera flagrante, ya que los hechos ocurrieron en abril de 2011, y al momento de que el imputado se apersona a sede del cuerpo policial a rendir declaración en calidad de testigo, es que resulta detenido, lo cual a juicio de la defensa de autos, resulta violatorio de lo estatuido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y vicia de nulidad el acto, sin embargo, ello fue avalado por el Juez de Primera Instancia en Función de Control, apoyando su decisión con la Sentencia N° 526, de fecha 09-04-01 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta.

    Así las cosas, es oportuno destacar, que la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, a objeto de dictar en contra del ciudadano S.B.R.M., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

    Artículo 250.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

    1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

    2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

    3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    (omisis)

    Es importante señalar, que de la norma transcrita se infiere, que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe valorar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión; decisión que por demás obedece al uso de la discrecionalidad que le confiere el poder autónomo jurisdiccional de conocer de un determinado asunto, en la cual la Juez de Primera Instancia del caso, estimó que se encontraban llenos los supuestos para decretar la medida de coerción personal decretad, siendo en el presente caso la Privación Judicial Preventiva de Libertad, para lo cual hubo de revisar los elementos que dimanaron de las actuaciones que acompañan al recurso, y que al ser revisadas dejan ver claramente que si se encuentran satisfechos los extremos de las normas jurídicas aludidas por la Juez.

    Sobre la discrecionalidad del Juez para evaluar las circunstancias que acreditan el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es pertinente traer a colación, la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, que de modo reiterado ha sostenido que basta que para el juzgador sea racional el peligro de fuga, en atención a la duda razonable que se desprenda del caso, para que resulte ajustada a derecho la imposición de alguna cualquiera de las medidas de coacción personal. Así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 723 en el expediente No. 01-0380 de fecha 15 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. A.G.G., que reza:

    ...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga. De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla. Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho...

    Decisión que aún cuando hace un tratamiento de acuerdo al articulado del Código Orgánico Procesal Penal antes de la última reforma, pero que resulta plenamente identificado todos sus supuestos con la normativa vigente sobre ese asunto en particular.

    Asimismo, en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador describió cuidadosamente los elementos requeridos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de la libertad, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. De allí que, en el proceso penal la aplicación de esta medida se estipula para lograr el aseguramiento de las resultas del proceso. De igual manera, dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 247 de la misma Ley Adjetiva, el cual contempla:

    Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

    .

    Cabe señalar como se ha hecho en otras decisiones emanadas por esta Sala, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

    La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

    .

    Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 499 del 14 de abril del 2005, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido con relación a la motivación de las decisiones que se dicten en la etapa preparatoria del proceso, el siguiente criterio, el cual es oportuno señalar, a propósito del caso que nos ocupa:

    …Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado…, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que,… conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…

    Ahora bien, aprecia esta Alzada luego de hecho el estudio y análisis de las actuaciones que conforma la presente apelación, que en el presente caso están acreditados todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando en efecto la existencia de:

    *Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Como lo son la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, y en virtud a la fecha de su comisión se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.

    *Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, los cuales se desprenden del contenido de todas y cada una de las actuaciones que corren insertas en la presente causa, las cuales arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del patrocinado del recurrente, en la comisión del delito atribuido por la Representación Fiscal, fueron mencionados al inicio de éste capítulo y a su vez explanados previamente por el Juzgador a quo, y corroborados por esta Alzada.

    En virtud a lo señalado, estas juzgadoras conviene en señalar, que si bien es cierto, sólo será en la fase de juicio oral y público en la que se permitirá, luego de la practica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no del imputado, no obstante ello, hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación o autoría del ciudadano S.B.R.M. en la presunta comisión del hecho delictivo que le fue atribuido como en efecto bien lo consideró el Juzgador A Quo, al considerar a su vez procedente el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida de coerción personal a los fines de las resultas del proceso.

    Ahora bien, así mismo consideran estas Juzgadoras que a su vez se encuentra acreditada la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues se aprecia que partiendo de la circunstancia de el presente caso, el delito imputado por la representación fiscal, es el de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1° del Código Penal, y siendo que la norma sustantiva penal establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión se pudiera entonces considerar, que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponérsele, así como la magnitud del daño social que constantemente causan estos flagelos al desarrollo normal de nuestra sociedad, dado que es un delito contra las personas, en donde la magnitud del daño causado es invalorable, en virtud a que el bien jurídico vulnerado es el derecho a la vida, lo cual permite apreciar un fundado temor de que el imputado de autos pueda de alguna manera, sustraerse del proceso; así mismo se verifica, que el lugar donde acontecieron los hechos específicamente el homicidio de quien en vida respondiera al nombre de J.J.M.M., se materializó en fecha 08 de abril de 2011, en un conjunto residencial de la Avenida San Martín, Conjunto éste donde laboraba el occiso y a su vez el hoy señalado como presunto autor o partícipe del Homicidio, resultando que en el presente caso, los residentes del mismo han rendido entrevistas en el presente caso producto de la pesquisa at inicio que han llevado a cabo los Funcionarios Policiales, por lo que pudiera darse el caso de que el imputado de autos influyera sobre éstos para que informen de manera desleal o reticente posteriormente, poniendo así en peligro las resultas del proceso.

    En tal sentido, los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad disponen:

    Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

    …Omisis…

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

   …Omisis…

   Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que, busca atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia en este caso la Privación Judicial Preventiva de Libertad; sobre la base de que no estaban dados ni debidamente motivados por el juez de la recurrida los supuestos del contenido de los artículos 250 en sus tres numerales, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que acompañan la presente incidencia de apelación, materializándose tal afirmación del contenido del Acta de Audiencia de Presentación de Imputado, así como de la Resolución Judicial emanada del Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control, así como de la simple lectura de las actas que conforman las actuaciones originales, solicitadas por esta Alzada.

   En relación al punto alegado por el recurrente en relación a que “…en el presente caso, no medió un procedimiento de FLAGRANCIA, los hechos presuntamente ocurrieron, en el mes de abril del presente año; es decir, no hubo flagrancia, estaba en proceso una averiguación penal, mi defendido fue en calidad de testigo al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a rendir testimonial, y quedó detenido… ”, esta Alzada observa de las actas, específicamente del “ACTA DE INVESTIGACIÓN”, de fecha 26 de mayo de 2011, la cual corre inserta a los folios doscientos veintiuno (221) al doscientos veintitrés (223) de la pieza original, que ciertamente la aprehensión de ciudadano S.B.R.M., no se efectuó por medio de la flagrancia ni por medio de orden judicial de aprehensión como así lo establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más sin embargo tal incidencia fue observada por el Fiscal del Ministerio Público por lo que solicitó de decretara la nulidad de la aprehensión en la debida audiencia para oír al imputado, en donde fue presentado el representado del hoy recurrente, y declarada así la misma por parte del Juez Trigésimo de Control, ello así plenamente verificable al folio doscientos cincuenta y cinco (255) de la pieza N° 1 de la presente incidencia de apelación, en donde se explana lo siguiente:

   …Como punto previo el Ministerio Público, conforme al contenido de la sentencia de fecha 09-04-01, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, va a solicitar que se decrete la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano S.B.R.M., toda vez que no fue detenido en la presunta comisión de un delito flagrante, ni mediaba en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad…PRIMERO: En primer lugar con vista a la solicitud de nulidad invocada por el Ministerio Público, a lo cual se adhirió el abogado de la defensa, y como quiera que la detención del imputado se llevó a cabo con inobservancia o violación al contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se decreta la nulidad del procedimiento policial…de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante lo anterior, y atendiendo el contenido de la sentencia N° 526, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero(SIC), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal entrará a conocer la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad…por lo que en caso de acordarla, a partir de ese momento cesará cualquier violación a alguna garantía Constitucional que se haya infringido con anterioridad.

   Por lo que tal argumento esgrimido por el recurrente resulta improcedente ello en virtud de haber sido resuelto por el Juzgador a quo en la Audiencia de Presentación del Imputado, decretando la nulidad de la aprehensión y posteriormente pasó a conocer de las actas que le fueron impuestas a su conocimiento, no pudiéndose así transferir la viciada actuación policial al órgano jurisdiccional, cesando así cualquier violación a los derechos inherentes al imputado. Por lo que consideran quienes aquí deciden, que tal declaratoria de nulidad se efectuó ajustada a derecho y conforme al criterio jurisprudencial señalado por el precitado Juzgador como lo es la sentencia N° 526, de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en el cual se considera que la violación de los derechos constitucionales causada al subjudice, por haber sido aprehendido en contraposición a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cesa al momento en que éste es presentado ante el Juez de Control; es por lo que este tribunal Colegiado estima que no hubo violación de derecho constitucional alguno, pues como oportunamente lo señaló el Juez A quo en la decisión recurrida, se anulo el procedimiento policial que pudo haber generado dicha violación, dejando subsistentes las demás actuaciones, con las cuales apreció que se encontraban dados los demás elementos para decretar la medida de coerción personal que ahora se impugna. Y ASI SE DECLARA.

   Ahora bien, se observa a su vez que el Jueza de la recurrida, acordó proseguir la presente investigación por vía del procedimiento ordinario, por lo que resulta evidente, que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales presuntamente se cometió el hecho punible, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que permitan determinar el nexo causal entre la conducta desplegada por el ciudadano S.B.R.M., y los hechos ocurridos en fecha 08 de Abril de 2011.

   Acorde con lo anterior, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

   En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

   ... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

   En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

   (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, (Negritas y subrayado nuestro).

   Por otra parte, es necesario traer a colación que el actual sistema Penal lo constituye ciertamente la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

   Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

   Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

   .

   Así las cosas, conviene acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

   ... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   (Negritas de la Sala).

   Por lo que en mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho YULLION A. VEGA, en su carácter de Defensor del ciudadano S.B.R.M., en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación del imputado llevada a cabo por ante el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de Mayo de 2011, mediante la cual se decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada. Y ASÍ SE DECIDE.

   V

   DECISIÓN

   Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho YULLION A. VEGA, en su carácter de Defensor del ciudadano S.B.R.M..

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión proferida en fecha 27 de Mayo de 2011, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del precitado ciudadano, al encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 251 ordinales 2 y 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

Regístrese y publíquese la presente causa al Tribunal de origen.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LAS JUEZAS;

DRA. E.D.M.H.

PRESIDENTA

DRA S.A.D.. G.G.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCEI

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCEI

EDM/GG/SA/ICV/Vanessa.-

EXP. Nro. 2672