Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 24 de Septiembre de 2012

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

El ciudadano YUMAR C.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 5.987.164, con domicilio en el sector San J.d.C., San Félix, Municipio Autónomo Caroní, del Estado Bolívar; actúa asistido por los abogados G.M. y C.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 72.402 y 68.940, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

La ciudadana M.J.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.392.649, de este domicilio, actuó representada por el abogado C.J.O.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 115.238, en su carácter de Defensor Ad Litem.

MOTIVO: DIVORCIO seguido por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la abogada M.O.M..

EXPEDIENTE No:

12-4199.

Las actuaciones que conforman el presente expediente en original, subieron a esta Alzada en virtud de la apelación de fecha 22 de marzo de 2012 – folio 105 - ejercida por el ciudadano YUMAR C.H., asistido por el abogado C.C. CARRANZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.940, contra la decisión del 09 de marzo 2012 – folios 93 al 98, inclusive - dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró SIN LUGAR LA DEMANDA DE DIVORCIO intentada por el ciudadano YUMAR C.H. en contra M.J.C., la cual fue oída en ambos efectos – folio 106 - por el referido Tribunal de la causa.

- Se constata al vuelto del folio 108, que recibido por este tribunal el presente expediente en fecha 16/04/2012, por auto de fecha 17/04/2012, conforme a lo previsto en los Arts. 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, fijó el lapso de cinco (5) días de despacho contados siguientes a la aludida fecha, para que las partes soliciten la constitución del tribunal con asociados, y promuevan pruebas en esta instancia, advirtiéndose que las partes deberán presentar sus respectivos informes al vigésimo (20) día de despacho siguiente a la fecha del mencionado auto, esto último conforme a lo dispuesto en el Art. 517 eiusdem.

Como corresponde dictar el fallo correspondiente, este Tribunal Superior procede a ello previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

Límites de la controversia

Alegatos de la parte demandante.

Corre inserto a los folios 1 y 2, escrito contentivo de la demanda de Divorcio, intentada el 09/06/10, por el ciudadano YUMAR C.H., asistido por el abogado YUMAR C.H., supra identificado, en contra de la ciudadana M.J.D.V., identificados ut supra, con fundamento en lo establecido en el Art. 185 Ordinal 3ero. Del Código Civil, la cual fue objeto de aclaratoria en escrito inserto a los folios 10 y 11 de este expediente, a instancia del A-quo, mediante auto inserto al folio 9. Sustenta el demandante su pretensión, invocando lo siguiente:

• Que en fecha 23/09/1.988, contrajo matrimonio civil con la ciudadana M.J.C., ya identificada, por ante el Presidente del C.M.d.M.A.C.d.E.. Bolívar.

• Que contraído el vínculo matrimonial establecieron su domicilio conyugal en la Calle San Martín, Casa Nro. 158-07, de San J.d.C., San Félix, Municipio Autónomo Caroní del Edo. Bolívar, siendo tal dirección el último domicilio de ambos.

• Que de dicha unión, procrearon cuatro (4) hijos que llevan por nombres: Y.C., JOHN MAICKER, KEILIS JAVIER y HOWELL G.H.C., todos mayores de edad.

• Que la unión matrimonial durante los primeros años se desarrolló en un ambiente de paz, respeto mutuo, mucha armonía, amor, cumpliendo cada uno con sus obligaciones conyugales, cuya armonía cambio por la conducta asumida por su cónyuge posteriormente; que le irrespetaba e injuriaba gravemente, despectiva, despreciativa y denigrante, profiriéndole toda clase de insultos, manteniendo una conducta hostil e incompatible en forme directa para con su persona.

• Que la anterior situación ocurría cada día en forma reiterada, resultando insostenible la convivencia conyugal, no obstante se mantuvo dentro del hogar a fin de mantener el matrimonio, pero luego comenzó a insultarlo, agrediéndolo física y verbalmente.

• Que tanto él como su cónyuge, venían presentando serias desavenencias por su irresponsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones conyugales de asistencia, cohabitación y socorro para con él, ocurriendo que además, no puede hablar con su cónyuge, por cuanto siempre se molesta y empiezan las discusiones.

Finalmente el actor, al referido escrito de demanda de divorcio, acompañó Actas de nacimiento y de matrimonio, insertas en el presente expediente a los folios 3 al 7 del folio 5 al folio 9, inclusive

- Consta a los folios 12 y 13, que en fecha 06/06/2010, el Tribunal de la causa, ADMITE LA DEMANDA, y ordena la citación de la parte demandada, para que comparezca al primer acto conciliatorio, dentro de los 45 días continuos a su citación, con la advertencia, que transcurridos 45, días siguientes a dicho acto y de no logarse la conciliación entre las partes, se llevara a cabo un segundo acto conciliatorio; advirtiendo además, que de no llegar las parte a ningún acuerdo, y si la actora insiste en continuar el juicio, el demandado quedará emplazado para que dé contestación a la demanda al quinto (5to) día de despacho siguiente a aquel en que tuvo lugar el 2do acto.

- Riela a los folios 14, y 15 y vuelto del folio 27 respectivamente, boletas de citación y notificación, libradas tanto a la demandada de autos, como a la ciudadana Fiscal Octava de Protección Integral de la Familia, del Niño y del Adolescentes de este Circuito y Circunscripción Judicial, constatándose a los folios 28 y 29, la materialización de ésta última.

- Consta al folio 39, auto de fecha 10/12/2010, donde el tribunal A-quo, designa Defensor Judicial a la parte accionada, recaída en el abogado C.J.O.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 115.238, a solicitud de la parte actora mediante diligencia inserta al folio 38, luego de haber realizado todas las diligencias correspondientes para éste fin último respecto a la citación de la accionada, tal como se desprende de las actuaciones que rielan del folio 28 al 38, inclusive de este expediente; cuya aceptación, juramentación y citación riela a los folios 42 al 48, inclusive de este expediente.

- Riela al folio 50, acta de fecha 10/03/2011, donde se evidencia que tuvo lugar la celebración del primer acto conciliatorio, con la asistencia de la parte actora, asistida de abogado, no estando presente en el acto la parte demandada en forma alguna, y así se hizo constar. En dicho acto, el A-quo emplazó a las partes para el 2do acto conciliatorio, en virtud de la insistencia del actor y la inasistencia de la accionada, el cual se llevó a cabo en fecha 25/04/2011 – folio 51 -; quedando emplazadas las partes en dicho acto para el acto de la contestación a la demanda incoada por el ciudadano YUMAR C.H..

1.2.- De los alegatos de la parte demandada

Riela a los folios 52 al 54, inclusive, escrito presentado en fecha 09 de Mayo de 2011, por el Defensor Judicial de la parte accionada, contentivo de la contestación a la demanda incoada en contra de su representada, quien apoyado en sentencia Nº 531 de fecha 14/04/2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogida por la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 817, de fecha 31/10/2006, alega lo siguiente:

• Que en el caso de autos agotó los medios que consideró necesarios para la ubicación de su representada, que según sus dichos, ello se evidencia de este escrito y los recaudos que anexa conjuntamente.

• Que reconoce que su representada, ciudadana M.J.C., supra identificada, contrajo nupcias con el actor de esta demanda, de acuerdo al acta de de matrimonio inserta en autos.

• Que reconoce que establecieron su domicilio conyugal en la Calle San Martín, casa Nº 158-07, de San J.d.C., San Félix, Estado Bolívar.

• Que desconoce que su representada, ciudadana M.J.C., haya tenido excesos, sevicia e injurias graves en contra del actor.

Con dicho escrito de contestación, el Defensor Judicial de la parte accionada, acompañó notificación inserta al folio 55, y factura Nº 1415909, emitida por el (Sic…) Instituto Postal Telegráfico de Venezuela de Venezuela” de fecha 25/04/2011, inserto al folio 56.

- Consta al folio 57, que en fecha 04/05/2011, el A-quo, dejó constancia que siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la contestación a la demanda, compareció el actor YUMAR CONSTANCI C.C.C., asistida por el abogado C.C.C.C..

- A los folios 58 y 59, el tribunal hace constar que en fechas 27 y 30 de Mayo de 2011, compareció tanto la parte actora como la parte demandada, a promover pruebas en la primera instancia.

1.3.- De las pruebas vertidas en autos por las partes

• Consta a los folios 60 y 61, que tanto la parte actora y la parte demandada, representada ésta última por su Defensor Judicial, abogado C.J.H., presentaron sendos escritos de pruebas en fechas 27 y 30 de Mayo de 2011; cuya admisión fue realizada el 13/06/2011, mediante auto inserto al folio 62.

- Riela a los folios 63 al 83, actuaciones relacionadas con la evacuación – folios 80 y 81 - de las pruebas testimoniales promovidas por la parte demandada en el presente juicio.

- Consta a los folios 86 al 91, inclusive de este expediente, escrito contentivo de los informes presentados en la primera instancia, por el demandante YUMAR C.H., asistido por el abogado C.C. CARRANZA C., de fecha 18/10/2011, del cual se desprende que la parte accionada se limitó a realizar un orden cronológico de las actuaciones de autos.

- Mediante auto de fecha 24/10/2011, el A-quo, fijó la oportunidad para presentas las observaciones en esta causa, con la advertencia que transcurrida dicha oportunidad, el tribunal pasará a dictar sentencia dentro de los sesenta (60) días siguientes, una vez haya transcurrido el lapso de los informes.

- Riela a los folios 93 al 98, inclusive, la sentencia recurrida de fecha 09/03/2012, que declaró SIN LUGAR la demanda de Divorcio, sobre la cual recayó apelación formulada el 22/03/2012, por la parte actora, mediante escrito inserto al folio 105, oída en ambos efectos en fecha 12/04/2012, como así se desprende del folio 106.

1.4.- Actuaciones en este tribunal.

• En fecha 25/04/2012, compareció el ciudadano YUMAR C.H., asistido por los abogados G.M.G. y C.C. CARRANZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 72.402 y 68.940 respectivamente, a consignar escrito de pruebas en esta instancia – folios 110 al 113 -, cuyo auto que providencia sobre las mismas riela a los folios 116 y 117, inclusive de este expediente.

• De igual manera, se consta que en fecha 21/05/2012, compareció la parte actora, asistido por los abogados J.A.H. y C.C. CARRANZA C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 13.246 y 68.940, respectivamente, y presentó informes en esta Alzada, los cuales corren insertos desde el folio 119 al 123, inclusive de este expediente, los cuales procedió a ratificar en fecha 22 de mayo de 2012, así consta al folio 126.

CAPITULO SEGUNDO

Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación formulada al folio 105, en fecha 22/03/2012 por el demandante YUMAR C.H., asistido por el abogado C.C. CARRANZA C., supra identificados, en contra de la decisión de fecha 09/03/2011 – folios 93 al 98, inclusive de este expediente -, dictada en el juicio de Divorcio, incoado por el prenombrado apelante en contra de la ciudadana M.J.C., por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la abogada M.O.M., que declaró SIN LUGAR LA DEMANDA DE DIVORCIO.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, el abogado C.J.O.H., actuando con el carácter de Defensor Judicial de la ciudadana M.J.C., ambos suficientemente identificados ut supra, mediante escrito de fecha 09/05/2011 – folios 52 al 54 - se excepcionó manifestando en primer lugar, que agotó los medios que consideró necesarios para la ubicación de su representada, lo cual se evidencia de los recaudos que anexa conjuntamente con el aludido escrito. Seguidamente dice reconocer que su representada, ciudadana M.J.C., supra identificada, contrajo nupcias con el actor de esta demanda, conforme el acta de matrimonio inserta en autos; admite que ambos cónyuges establecieron su domicilio conyugal en la Calle San Martín, casa Nº 158-07, de San J.d.C., San Félix, Estado Bolívar, y en último lugar desconoce que su representada, ciudadana M.J.C., haya tenido excesos, sevicia e injurias graves en contra del actor. Con dicho escrito de contestación, acompañó notificación inserta al folio 55, y factura Nº 1415909, emitida por el (Sic…) Instituto Postal Telegráfico de Venezuela de Venezuela” de fecha 25/04/2011, inserto al folio 56.

Efectivamente la decisión recurrida, supra identificada, que riela a los folios 93 al 98, inclusive, declaró sin lugar la demanda, bajo el argumento que los testigos promovidos en autos, no señalaron las razones por cuales afirman los hechos que declaran, ni aportaron mayores datos que permitan dar credibilidad al supuesto (Sic…) “hecho afirmado” por el actor que la accionada incurrió en la causa 3º del Art. 185 del Código Civil, (Sic…) “…respondiendo de manera lacónica a las preguntas “si”. Por este motivo esta Juzgadora no le confiere valor probatorio. Así se decide.”

Respecto a las pruebas promovidas en esta instancia por la actora, este juzgador no tiene nada que a.t.v.q.n. fueron admitidas, tal como se evidencia a los folios 116 y 117. Y en cuanto a la solicitud de la Constitución de Asociados requerido por el accionante, el acto fue declarado desierto en virtud de la inasistencia de ambas partes al mismo.

En los informes presentados en esta Alzada, el actor - folios 119 al 123, inclusive de este expediente - manifestó que el Art. 508 del C.P.C., no era considerado como regla de valoración de la prueba testimonial, sino que tal dispositivo era una norma de la sana crítica, por decisión de la Sala de Casación Civil del 13/12/1.995 en sentencia Nº 0664, cuyo criterio dice haber cambiado con las decisiones Nros. 0448 y 06-0217, de fechas 20/12/2001 y 22/09/2006, dictados en los expedientes Nros. 01-0158 y 06-0217 respectivamente. Al respecto, explica, que la circunstancia anotada por el Juez del mérito para desechar tales pruebas (Sic…) “como es su afirmación de que los testigos…no señalaron las razones por las que afirman los hechos que declaran…,” , no está contemplada en el mencionado artículo 508 del C.P.C., más aún debió apreciar el A-quo, que ciertamente los referidos testigos, por su vecindad con su persona y el hogar que tenía constituido su cónyuge, habida cuenta que ambos cónyuges viven en la localidad de San J.d.C., calle “Brito Lares” y calle “Carabobo”, quienes obviamente conocen ampliamente los pormenores de su vida conyugal; y por consiguiente la afirmación hecha por ambos, de que la ruptura de la vida en común que mantenía con su cónyuge, fue precisamente por cuanto la misma incurrió en su contra en la causal 3º del Art. 182 del C.C. En último lugar, arguye que el testigo único es merecedor de credibilidad y apreciación, tal como estableció la Sala Civil en reiterados fallos, estableciendo que el mismo testigo único constituye plena prueba, y no debe ser desechado per se, sino previo a su análisis. Además alega el actor, que los testigos promovidos resultan contestes en sus declaraciones, no apareciendo desvirtuados sus dichos con ningún elemento del proceso, siendo que aparece ejercida la facultad atribuida al juez de la causa, contenido en el Art. 478 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta que tal facultad inquisitiva del a-quo, tiende a crear un juicio fundado sobre el testimonio rendido por el testigo, no pudiendo el juzgador A-quo, sin haber hecho la correspondiente indagación, rechazar a los testigos sobre la base de la ausencia de razones para rendir su testimonio, que a decir del informante, luce subjetivo y alejado de la hermenéutica jurídica. Del mismo modo expresa el actor, que el aporte de los mayores datos sobre las circunstancias de hecho que motivaron el presente juicio, no arrojaría mayor credibilidad sobre los testigos, sino que la labor investigativa del Juez, debió estar centrada en comparar tales deposiciones con las demás pruebas de autos, la edad de tales testigos, su vida y costumbre, destacando un hecho cierto e indubitable como la vecindad que ambos tenían con su persona; así como también explica, que no puede el tribunal exigir al común de las personas que asisten a rendir testimonio, que su declaración sea depurada y carente de las fallas lógicas del (Sic…) “neófito”, que asiste a un local (Sic…) “tribunal” con la aprehensión natural de la persona que se enfrentara a lo desconocido; finalmente pide la declaratoria con lugar de la apelación formulada, y con lugar la demanda de Divorcio planteada, y se acojan las sentencias supra citadas, conforme a lo dispuesto en el Art. 321 del C.P.C., así concluyó sus informes la parte actora.

Esta Alzada en análisis de los alegatos ya citados y argüidos tanto por la parte actora como por el Defensor Judicial de la parte accionada, para decidir observa lo siguiente:

2.1.- Punto Previo.

Como punto previo este sentenciador pasa a analizar las actuaciones realizadas por el Defensor Ad Litem, abogado C.J.O.H. a favor de su representada, ciudadana M.J.C., para determinar si las defensas realizadas en autos, resultan cónsonas con la conducta procesal que debe observar éste funcionario de acuerdo a la Ley, y en tal sentido se considera propicio citar la sentencia No. 33, dictada en fecha 26 de Enero del año 2.004, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente No. 02-1212, que dejó sentado lo siguiente:

… Omissis…

Para decidir, la Sala observa:

El derecho de defensa en el proceso contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares ; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito:

1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avazar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizares el demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante – quien se beneficia a su vez de la institución – quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que se desmejore su derecho de defensa.

Pero debe esta Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuenten, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa. Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándolo su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que igualdad de circunstancias a los parientes del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casado) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial –que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 40 constitucional y así se declara.

Constató además la Sala, por ser un hecho admitido por las partes que concurrieron a la audiencia, que el fallo de la alzada impugnado, decidió el fondo del juicio, sin que dicho fondo hubiere sido conocido por la primera instancia.

Ante tal vicio, donde en la causa se saltó una instancia, el debido proceso y el derecho de defensa del accionante, también quedó infringida, y así se declara.

Debe la Sala precisar, que estando la causa donde se dictó la sentencia impugnada, en estado de ejecución forzosa, hoy accionante asumió un compromiso de pago. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tal compromiso, asumido en un proceso plagado de vicios constitucionales, donde se enervó el derecho a la doble instancia, mal puede producir efectos, debido a que la fase ejecutiva donde ocurrió, es el resultado de un proceso irrito. En consecuencia, la Sala a los efectos de este amparo no otorga ningún efecto al convenio de pago y no lo considera convalidación de los vicios del proceso, que por su magnitud atentan contra el orden público constitucional.

Tampoco otorga efectos a un desistimiento de esta acción de amparo supuestamente ocurrido en la señalada fase ejecutiva, el cual no consta en autos; y de constar tampoco impediría a esta Sala sanear los vicios del proceso.

Por las razones expuestas, la Sala declara con lugar el amparo propuesto y, en consecuencia, se anula la sentencia del 14 de marzo de 2.002, pronunciada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se anulan las actuaciones de la primera instancia a partir de los carteles y se repone el juicio al estado de nueva citación del demandado en la primera instancia. Así se decide.

Dada la actuación de la abogada…, como Defensora ad litem, la Sala acuerda remitir copia de la presente decisión al Colegio de Abogados del Estado Carabobo, a los fines de que un Tribunal Disciplinario investigue los aspectos disciplinarios correspondientes a la actuación de dicha abogada.

…Con lugar la acción de amparo interpuesta…, se anulan las actuaciones de la primera instancia a partir de los carteles y se repone el juicio al estado de nueva citación del demandado en la primera instancia.

Se suspende la medida cautelar acordada por esta Sala, en decisión del 12 de mayo de 2.003. …

. (Ramirez & Garay. Jurisprudencia. Tomo CCVIII, Enero – Febrero, 2.004, Pág. 102 al 107).

Asimismo se cita la sentencia No. 809, dictada en fecha 07 de Abril del año 2.006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente No. 05-2280 – Sent. No. 809, la cual establece:

“…La sentencia que fue remitida a esta Sala para su revisión, declaró con lugar la apelación que había sido interpuesta contra el fallo que pronunció el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 18 de agosto de 2.003, que declaró la confesión ficta de Inversiones …, en el juicio que por cobro de bolívares incoó en su contra la Asociación …, ante la falta de contestación de la demanda y de promoción y evacuación de pruebas por parte del defensor ad litem que se nombró para la representación de la demandada; en consecuencia, anuló la referida decisión y repuso la causa al estado de nueva citación de la parte demandada, Inversiones …

Por su parte, el artículo 362 de Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento,

De lo anterior observa esta Sala que, en realidad, era innecesario que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta desaplicase, por control difuso de la Constitucionalidad, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, mediante aplicación que hizo de la doctrina que estableció esta Sala en sentencia No. 33 del 26 de enero de 2.004, en la cual, entre otras cosas, se estableció que “…la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado no pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem, no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la Ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejores su derecho de defensa”. La desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil habría debido tener como consecuencia necesaria la inaplicación de la consecuencia jurídica que dispone esa norma, esto es, la confesión ficta del demandado por su negligencia en la presentación de la contestación a la demanda, en la formulación de oposición a la misma y en la promoción de pruebas y, en consecuencia, la Juez de alzada habría debido entrar al conocimiento del fondo del asunto y no la reposición de la causa al estado de nueva citación del demandado, que fue lo que hizo, en acatamiento a la sentencia de esta Sala que citó como fundamento de su decisión. En consecuencia, declara que, en casos como el de autos, en el que la parte demandada queda confesa por negligente de su defensor ad litem, no es necesaria ni pertinente la desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para el restablecimiento del derecho a la defensa del legitimado pasivo, lo cual se logra a través de la reposición de la causa a estado de nombramiento de nuevo defensor ad litem, de ser ello necesario y, en todo caso, de nueva citación. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala declarada que ha lugar a la revisión parcial de la sentencia que fue sometida a su conocimiento, en el sentido de que se tendrá por no hecha la desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que hizo en aquella el Juzgado remitente. Así se decide. …”(Ramirez & Garay. Jurisprudencia. Tomo CCXXXII, Abril, 2.006, Pág. 354 y 335).

Este juzgador en atención a lo dispuesto en el Art. 321 del Código de Procedimiento Civil, y a las jurisprudencias antes mencionadas, presta atención a la actuación del abogado C.J.O.H., en fecha 23 de marzo de 2012 – folios 52 al 54 -, en su carácter de Defensor judicial, cuando da contestación de la demanda incoada en contra de su representada M.J.C., al alegar (Sic…) “…que de conformidad con lo establecido en decisión No. 531, de fecha 14 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional, siendo acogida por la Sala de Casación Civil en sentencia No. 817, de fecha 31 de octubre de 2006,…” agotó los medios que consideró necesarios para la ubicación de su representada,… al sujeto pasivo de la relación jurídica procesal, señalando que reconoce que su representada ciudadana M.J.C., contrajo nupcias con el actor de la presente demanda, tal y como se evidencia de acta de matrimonio la cual corre inserta a los autos, que reconoce que establecieron como domicilio conyugal, la Calle San Martín, casa Nº 158-07, de San J.d.C., San F.E.B. y, que desconoce que su representada haya tenido excesos, sevicia e injurias graves en contra del actor.

Lo anterior muestra que el mencionado Defensor ad litem, no realizó las gestiones pertinentes para ubicar a la demandada M.J.C., pues sólo enuncia haber cumplido con ubicar a la demandada, sin detallar cuales fueron esos medios que agotó para ubicarla, y en atención a sus actuaciones, en las mismas, tales como la notificación inserta al folio 55, y factura Nº 1415909, emitida por el (Sic…) Instituto Postal Telegráfico de Venezuela de Venezuela” de fecha 25/04/2011 - folio 56 - , en las mismas no se observa, que se cumplieron las garantías Constitucionales del derecho a la defensa y el debido proceso; lo cual no resulta cónsono con lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de Enero de 2004, por cuanto, debe el Defensor Judicial agotar las vías necesarias para CONTACTAR PERSONALMENTE A SU DEFENDIDA, para que aporte las informaciones que le permitan defenderla, y ello no ocurrió; así como también debe este auxiliar de justicia, consignar los medios de prueba con que los cuente su defendida y las observaciones sobre los mismos, habiendo sido producidos en juicio, no limitándose a contestar la demanda, y consignar unas actuaciones que en modo alguno muestran a este juzgador, que trato de contactar personalmente a la demandada de autos y, así se establece.

De todo lo anterior se obtiene de los hechos explanados en este juicio, que el abogado C.J.O.H., no hizo lo posible para cumplir con su carga de contactar personalmente a su defendido tal como lo dispone la aludida sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que una vez realizada la contestación de la demanda el defensor judicial no realizó ninguna actividad dirigida a garantizar la defensa y la tutela judicial efectiva de la representación asumida, tal situación trasluce la vulneración del derecho a la defensa de la ciudadana M.J.C., lo cual fue convalidada por la Jueza de la causa, al dictar la sentencia definitiva.

Además tal hecho aquí cuestionado, refleja que el desempeño del defensor ad litem en el ejercicio de su ministerio fue incorrecto, pues su defensa fue limitada no observándose una defensa sustanciosa que pudiera demostrar conocimiento del caso en estudio, en relación a los hechos planteados en la demanda que encabeza esta causa, por lo que una vez constatado lo anterior se colige la falta de actuación del defensor judicial en cumplimiento de sus funciones.

Señalado lo anterior, la actuación del defensor judicial en la persona C.J.O.H., resulta censurable, por cuanto si bien es cierto, que se cumplieron las formalidades para dar por válida la citación del demandando, debió ser más diligente y agotar con tal carácter, las gestiones destinadas a poner en conocimiento a la demandada de su designación, y a todo evento ejercer todo los medios de defensa a su alcance a favor de su defendida ciudadana M.J.C., pues su omisión al deber de defensa, lo cual se comprueba además con la dejadez en que actuó en la oportunidad de promover pruebas en la primera instancia, dejó en franca indefensión a la referida ciudadana, LO CUAL A JUICIO DE ESTE JUZGADOR ES DEMOSTRATIVO DE UNA CONDUCTA ALEJADA DE LA ÉTICA QUE LOS PROFESIONALES DEL DERECHO DEBEN GUARDAR EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS ELEVADAS FUNCIONES COMO SERVIDORES DE JUSTICIA.

Como corolario de todo lo antes expuesto, esta Alzada debe declarar sin lugar la apelación – folio 105 - interpuesta por el ciudadano YUMAR C.H., asistido por el abogado C.C. CARRANZA C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.940, la, en la demanda de DIVORCIO que incoara en contra de la ciudadana M.J.C., y en consecuencia se anula la sentencia dictada el 09 de Marzo de 2012 – folios 93 al 98, inclusive - por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario Bancario y T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; y, toda vez, que la jueza A-quo debió velar por el cumplimiento de los deberes del Defensor Judicial, y esperar hasta el fallo definitivo para emitir su pronunciamiento, se ordena reponer el juicio al estado del nombramiento de un nuevo Defensor Judicial a la ciudadana M.J.C., quien una vez aceptado el cargo y cumpla con las generales de Ley, sea citado a los fines que de contestación a la demanda incoada en contra de su representada, en los términos aquí explanados; por consiguiente, se deben declarar nulas todos las actuaciones de autos, relacionadas con el abogado C.J.O.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 115.238, en su carácter de Defensor Judicial de la demandada de este juicio y, así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

ESTABLECIDO LO ANTERIOR ESTA ALZADA CONSIDERA INOFICIOSO PRONUNCIARSE SOBRE EL ASUNTO CONTROVERTIDO EN JUICIO.

CAPITULO TERCERO

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

NULA LA SENTENCIA DE FECHA 09 DE MARZO DE 2012 – folios 93 al 98, inclusive - dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la demanda de DIVORCIO incoada por el ciudadano YUMAR COSANCIO HERNANDEZ en contra de la ciudadana M.J.C., ampliamente identificados ut supra; en consecuencia, se REPONE LA CAUSA al estado de nombramiento de nuevo Defensor Judicial a la ciudadana M.J.C., para la contestación de la demanda, y se declaran nulas todos las actuaciones de autos, relacionadas con el abogado C.J.O.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 115.238, en su carácter de Defensor Judicial de la demandada de este juicio.

SEGUNDO

Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano YUMAR C.H., asistido por el abogado C.C. CARRANZA C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.940, en el aludido juicio.

- Todo ello de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

- Dada la naturaleza del juicio no hay especial condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinticuatro (24) días del mes de Septiembre de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez,

Abg. J.F.H.O.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las dos y veinticinco minutos de la tarde (02:25 p.m.), previo anuncio de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu

JFHO/lal/ym

Exp. Nº 12-4199