Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 7 de Junio de 2006

Siendo la oportunidad para publicar el texto integro de la sentencia recaída en la presente causa este Tribunal lo hace así

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Guanare, 7 de junio del año 2006.

196º y 147º

Asunto N º PP01-R-2006-000032

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: YUMER B.P.P., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de Identidad Nº V.- 4.962.969.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: ORMAN J.A.F., F.R.A., y J.M.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo el N º 53.332, 112.634 y 105.057, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SEGUROS LOS ANDES C.A., inscrita en Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el Nº 16, de fecha 07 de febrero de 1956, íntegramente reformada por asiento inscrito por ante el Registro Mercantil del estado Táchira, bajo Nº 32, Tomo 5-A, de fecha 14 de febrero de 1995.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: FATIMA BERRIOS MONTILLA Y R.G.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo el N º, 38.906 y 91.010 respectivamente.

ASUNTO: Diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

SENTENCIA: Definitiva.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra ante esta alzada la presente causa con motivo de la apelación interpuesta por el abogado R.G.S. (F. 2 cuaderno de apelación) contra decisión publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en fecha 17 de abril de 2006, en la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda (F. 208 al 235 primera pieza) que por cobro de diferencia de prestaciones sociales tiene incoada el ciudadano YUMER B.P.P. contra la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A.

III

MOTIVO DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR

En fecha 21 de noviembre de 2005, el ciudadano YUMER B.P.P. interpone demanda por cobro de prestaciones sociales en contra de SEGURO LOS ANDES C.A., alegando que:

 Comenzó a laborar en fecha 21 de febrero de 2002 hasta el 15 abril de 2004, fecha en que fue despedido, encontrándose de reposo médico, ya que el día 06/04/2004 asistió a consulta medica, ordenándose reposo por 15 días, el cual fue debidamente notificado en varias oportunidades a la empresa a partir del 12/04/2004.

 Se desempeñaba en el cargo de Gerente de la sucursal Guanare y que le fue pagado por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 14.201.816.

 Que la ex patronal no computó para el calculo de su salario integral lo correspondiente a la asignación periódica por consumo de teléfono celular, fracción de bono anual gerencial año 2004, fracción de bono navideño año 2004, incidencia de dichos bonos en el calculo de utilidades, bono vacacional, vacaciones y otros conceptos laborales.

 Así mismo señala que al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le fue suministrada información incorrecta sobre el salario que devengaba, lo cual conllevó a que este instituto cumpliera totalmente con lo pautado en la Ley.

 Reclama el bono anual gerencial y la fracción de bono anual gerencial del año 2004, ya que no le fue cancelado e indica que el mismo debe calcularse sobre el 13,31 % de la utilidad neta del año 2004 que fue Bs. 49.544.866,52.

 Señala que en la cancelación del bono gerencial correspondiente al año 2003 y pagado en marzo de 2004, no se aplico el porcentaje correspondiente ya que fue pagado al 2,38 % existiendo una diferencia del 10,20 %, así como no fue considerado la incidencia de este en el calculo de bono vacacional, vacaciones, utilidades y salarios promedios.

 Reclama la incidencia de la asignación mensual de celular, promedio de utilidades por bono anual gerencial y bono anual navideño del año 2003 en el pago de bono vacacional, vacaciones y utilidades de de ese año.

 Reclama la incidencia de la asignación mensual de celular, promedio de utilidades por bono anual gerencial y bono anual navideño del año 2002 en el pago de bono vacacional, vacaciones y utilidades de de ese año.

 Diferencia en el pago del paro forzoso por la cantidad de Bs. 2.214.378, devenida del hecho que la demandada acuso un salario de Bs. 103.846 semanal cuando en realidad era de Bs. 323.076,92 semanal tal como consta en la planilla de participación de retiro.

 Indica que la empresa le pago antigüedad del 108 a marzo de 2004 = Bs. 1.680.862,16; intereses sobre prestaciones sociales = Bs. 451.351,02; días adicionales del artículo 108 = Bs. 133.086,39; vacaciones = 99.814,79; bono vacacional fraccionado 2004-2005 = 138.631,65 vacaciones pendientes 2003-2004 = Bs. 1.463.950,25; vacaciones pendientes 2002-2003 = Bs. 332.715,97; utilidades legales 2004 = Bs. 1.497.220,73; convenio especial 2004 = Bs. 7.985.183,19; reintegro de prestaciones de fideicomiso de junio a diciembre de 2003 = Bs. 419.000 para un total de Bs. 14.201.816,14., no considerándose el despido injustificado.

 Señala el actor en su libelo que para el calculo del salario integral debe ser tomado en cuenta los siguientes conceptos, Asignación mensual fija de gastos por uso del teléfono celular con una última asignación mensual (abril 2004) por Bs. 75.000 concepto salarial el cual era cancelado mensualmente y durante la fracción laborada del año 2004 de Bs. 37.500,00 mensuales: promedio de bono vacacional anual de 22 días de sueldo diario (Bs. 1.400.000,00) equivalente a Bs. 97.222,22 mensual; promedio de bono anual navideño de un mes de sueldo de un mes de sueldo (Bs. 1.400.000,00) equivalente a Bs. 116.667,00 mensual; promedio por concepto de bono anual gerencial del año 2003 equivalente a Bs. 814.852,83 mensual; promedio por concepto de fracción de bono anual gerencial del año 2004, correspondientes a los meses enero, febrero, marzo y abril, equivalente a Bs. 549.831,30 mensual, promedio de utilidades legales del año 2004 calculada en base del 33,33% durante los meses enero, febrero, marzo y abril , equivalentes a Bs. 733.739,99 mensual, al realizar la sumatoria nos permite obtener un salario integral mensual de Bs. 3.749.813,01 y un salario integral promedio diario de Bs. 124.993,77.

 Para el cálculo del bono anual gerencial del año 2002, en la cual obtuvo un resultado positivo de Bs. 20.650.028,00 y le fue liquidado en marzo 2003 un bono anual gerencial del año 2002 por un monto de Bs. 2.750.000,00 calculado sobre la base del 13,31%. Para la gestión del año 2003, obtuvo un resultado por un monto de Bs. 73.425.769,00 la cantidad que ha debido liquidarle por este concepto la cantidad de Bs. 9.778.234,00 por el factor porcentual de 13.31%. Para el cálculo del bono anual gerencial del año 2004 donde obtuvo un resultado positivo por un monto de Bs. 49.544.866,52, la cantidad que ha debido liquidarme por este concepto es de Bs. 2.199.325,19.

 Fundamentando la reclamación de las diferencias de antigüedad acumulada artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Marzo 2004, la cantidad de Bs. 7.499.826,01; por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (preaviso) la cantidad de 7.499.826,01; Artículo 108 (antigüedad acumulada) la cantidad de 11.824.494,57; antigüedad Parágrafo 1ero articulo 108=0,00; vacaciones pendientes 2002-2003 la cantidad de 624.968,83; vacaciones pendientes 2003-2004 la cantidad de 2.749.862,87; vacaciones fraccionadas 2004-2005 la cantidad de 281.235,98; bono vacacional fraccionada 2004-2005 la cantidad de 259.987,04; reintegro de prestaciones de fideicomiso de junio a diciembre 2003 la cantidad de 419.000,00; bono navideño fraccionado 2004-2005 (enero, febrero, marzo y abril 2004) la cantidad de 466.666,68; bono anual gerencial fraccionado año 2004 la cantidad de 2,199.325,19; bono anual gerencial año 2003 la cantidad de 9.778.233,96; diferencias de utilidades legales 1.288.245,82; diferencia de utilidades legales 2003, 3.895.493,83, utilidades 2004, 2.934.959,96; e intereses de prestaciones del 21/02/2002 al 15/04/2004, 1.898.754,75. Suman todos estos conceptos que representan la diferencia de Bs. 53.620.481,51.

 Igualmente reclama el actor la diferencia no cancelada del beneficio de Paro Forzoso en la cantidad de Bs. 2.214.378,00

 Diferencia de cinco días de reposo no cancelada Bs. 624.968,83.

 Para un total a reclamar de bs. 56.459.828,34 montos de los cuales deduce los anticipos y pagos recibidos por la cantidad de Bs. 20.335.300,88 para un restante a demandar de Bs. 36.124.526,47, más la indexación y las costas.

Admitida la demanda (F. 35), se da apertura al presente procedimiento, vencido el lapso establecido para la realización de la audiencia preliminar sin que las partes hayan llegado a ningún acuerdo, la causa pasa al tribunal de juicio, donde en fecha 05 de abril de 2006, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano YUMER B.P.P. contra SEGUROS LOS ANDES C.A., decisión publicada en fecha 17 de abril de 2006 (F. 208 al 235).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (F. 118 AL 128 PRIMERA PIEZA).

La parte demandada, SEGUROS LOS ANDES C.A., en la oportunidad de dar contestación a la demanda señala:

 Los distintos salarios devengados por el actor, a lo largo de la relación laboral, aceptando el despido injustificado reconociendo que el mismo le fue pagado.

 Niega que al trabajador se le cancelara asignaciones de celular, bono navideño y bono anual de gerencia, que se le pago con su salario, es decir uno normal de Bs. 46.666,67 e integral de Bs. 66.543,19, rechazando el alegado por el actor.

 Admite la relación de trabajo y el termino de la misma, el cargo desempeñado por el actor.

 Admite la consignación del reposo por parte del actor, más impugna el mismo, niega que el trabajador se encontrara de reposo para el momento del despido.

 Niega que no se haya considerado los criterios de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo del salario integral.

 Niega que la empresa haya recibido tres comunicaciones sobre el reposo, reconociendo haber recibido solo 2.

 Niega que se le haya suministrado información errónea al IVSS.

 Niega cada una de las pretensiones del actor.

 Impugna las documentales consignadas 15, 16, 17, 18, 21, 26, 79, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104 por ser copias simples, las de los folios 18, 19, 20, 22, 27, 28, 81, 82, 83, 86, 94, 95, 99, 100, 101, 102, 103, 104 por no estar suscritos por ninguna persona; las de los folios 29, 30, 31, 32, 96, 97 y 98 por no formar parte integral del libelo de la demanda y 21, 23, 24, 25, 84, 85, 87, 88, 90, 91, 92 por ser instrumentos elaborados por el demandante.

Impugnación ratificada en escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2006, (F. 133 al 138). La parte actora en diligencia de esta misma fecha (F: 180 y 181 insiste en hacer valer las documentales.

DECISIÓN DEL A QUO

1. Quedó establecida la relación de trabajo desde el 21/02/2002 hasta el 15/04/2004, que se encontraba en reposo desde el 06/04/2004 hasta el 21/04/2004; igualmente le notificó a la empresa el reposo médico que le habían otorgado, siendo despedido injustificadamente el día 15/04/2004

2. Que de las pruebas evacuadas en autos quedó evidenciado por la parte actora la existencia del bono gerencial o incentivo y que el mismo se genera por la actividad de gerente en cuanto a la gestión positiva, que se le pagaba un porcentaje del resultado de su gestión, y que ese resultado positivo es la utilidad del ejercicio, el Tribunal ordena se integre al salario la alícuota correspondiente al bono gerencial o incentivo, en la forma señalada por el actor en el libelo de la demanda y con el porcentaje de resultado técnico aplicado en las pruebas antes mencionadas, esto es:

   El bono gerencial correspondiente al año 2002, la cantidad de Bs. 2.750.000,00 incidencia diaria de Bs. 7.638,88 para el año 2002.

   En cuanto al año 2003, una incidencia diaria de Bs. 25.576,64 en el año 2003.

   En cuanto a la fracción del año 2004, una incidencia diaria de Bs14.564,61, en el año 2004.

3. En cuanto a la incidencia por uso de teléfono celular y bono anual navideño diferente a las utilidades legales, el actor no demostró la existencia de los mismos durante su relación de trabajo, en consecuencia no forman parte del salario integral, concluyendo que este, estará integrado por un salario base integrado con las alícuotas de utilidades, bono vacacional y bono anual gerencial o incentivo, que tomando en consideración el salario básico que mensualmente devengó el actor durante toda su relación de trabajo, procederemos a calcular la prestación de antigüedad, días adicionales, los intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades.

4. Ordenándose el pago de una diferencia en la antigüedad, intereses sobre antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, y en las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la diferencia en los días de reposo del actor, bono de gerencia o incentivo del año 2003 y del año 2004.

5. - Declara improcedente el pago del paro forzoso.

6. Ordenando los intereses de mora desde la interposición de la demanda hasta la sentencia, y de no cumplirse con el pago voluntario, aplicarse lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la corrección monetaria desde la notificación hasta la publicación de la sentencia excluyendo el lapso de las vacaciones judiciales.

   IV

   ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

   El representante de la demandada al momento de realizar su exposición en la audiencia oral, señaló:

   …El motivo de la presente audiencia, tal como lo dijo la secretaria, es para que este Tribunal conozca de un recurso de apelación de la sentencia definitiva que ordena el pago de una diferencia de prestaciones sociales que a nuestro entender fueron canceladas, me permito hacer una puntualización, de los hechos controvertidos en la misma sentencia quedaron centrados, la sentenciadora la divide en tres, la procedencia o no de los días adicionales por concepto del reposo medico, que son 5 o 6 días de reposo médico que reclama la parte demandante, sobre la existencia o no del bono gerencial, bono anual de navideño y asignación periódica por uso de teléfono celular que la parte demandante alegan que existían, y alega no solo que existían, sino que formaban parte de su salario formal e integral, y por último si esos conceptos debían de computarse dentro del salario integral previsto en el artículo 133 o incluso del salario normal que diariamente percibía, en eso se centró el debate procesal que tuvimos oportunidad de confrontar en la Primera Instancia, esas tres, hay un reconocimiento expreso de la relación de trabajo, el tiempo de servicio, incluso el motivo de la terminación de la relación de trabajo, ante esas tres situaciones particulares y atendiéndonos al escrito de contestación de la demanda donde nosotros negamos la existencia de los conceptos, y señalamos que esos conceptos no existen, la cancelación de los conceptos que se hicieron se encuentran en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, que aparece expresamente evidenciado todos y cada uno de los conceptos que se cancelaron, y por cuanto la parte demandante alega la procedencia de esos conceptos, según la regla de la distribución de la carga de la prueba, no solo prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sino Jurisprudencialmente consagrado como lo es el régimen de la carga de la prueba, le correspondía a la parte demandante probar la existencia efectiva de esos bonos, bono anual navideño, bono gerencial y asignación periódica por teléfonos celulares y la valoración del tribunal, en todo caso de ser declarado cierto forma parte de la porción del salario normal, o salario integral, fuimos insistentes en la audiencia de juicio en impugnar en su mayoría todos y cada uno de los instrumentos probatorios aduciendo que esos documentos por su condición de gerente de seguros los andes de máximo representante de la empresa en el domicilio, en este caso en la Ciudad de Guanare, fueron elaborados, pudieron ser elaborados por equis y firmados por las personas que estaban bajo su dependencia, esos no pueden ser instrumentos que puedan ser valorados por este Tribunal, porque eso seria permitir en un momento determinado las partes fabriquen instrumentos probatorios, esa situación la fundamentamos y muy puntualmente con el anexo que corre inserto al folio 86, se hizo puntual énfasis que era una copia que no esta suscrita ni por él, ni por terceras personas, ni por nuestra representación, además de ser una copia simple que no esta suscrita por nadie, no debe tener ningún valor probatorio, fuimos insistentes en esa impugnación, cual fue la decisión del Tribunal de Primera Instancia fue decir que según se desprende de los autos, específicamente de los folios 23, 23 y 86 queda evidentemente demostrado la existencia del bono gerencial, lo concatena con la declaración de parte en el momento determinado, la juez utilizó esa facultad de interrogar a la parte, y en la misma sentencia dice y en otras pruebas, nunca supimos en el texto de la sentencia cuales fueron las pruebas que llevaron al convencimiento del Juez en determinar que efectivamente existiera el bono gerencial, ante ese particular es permisible hacer las siguientes observaciones, en primer lugar fuimos insistentes en la impugnación, cual fue le motivo preciso de la impugnación, en aquella oportunidad señalamos cuales eran los motivos de impugnar esos documentos, no estaban suscritos por el personal autorizado por la empresa, son elaborados por el y recibidos por la empresa Seguro los Andes, y a esa copia que corre inserta al folio 86, no era suscrita por nosotros, no era suscrita por parte, además de ser una fotocopia simple no podía tener ningún valor probatorio, pues evidentemente al valorar esos documentos probatorios llevó al Tribunal de Primera Instancia a determinar que si procedían tales conceptos, del contendido de todas las actas procesales, no hay ninguna evidencia probatoria que determine que efectivamente a él le corresponde tal asignación o que se le cancelaba tal asignación, no hay en el proceso ningún soporte que digan que a él le tenían dar un porcentaje que era del 13.31% producto del resultado de las ventas logradas en un ejercicio económico determinado, entendemos que algunas empresas o en sus mayorías las empresas y allí podemos hacer una especie de escenificación, en las mayorías de las empresa tenemos una misión y una visión y unos objetivos las empresas medianamente consolidadas, podríamos hablar de cualquiera empresas polar, que en las ventas tienen unos estándares que le exigen a sus gerentes el cumplimiento de estos indicadores de gestión, eso no lleva que por esos indicadores de valores deba percibir un bono, una asignación y que esa asignación deba formar parte del salario, no necesariamente, en todo caso su obligación como parte procesal en este litigio, era traer a los autos soportes suficientes para establecer si eran cierto o no era cierto, para que el Tribunal determinara su procedencia o su improcedencia y si ese concepto formaba parte del salario parte del salario normal o formaba parte del salario integral de conformidad con las previsiones del artículo 133, esas circunstancias aunadas al reposo médico, instrumento que se trajo que no fue ratificado por la prueba testifical, tampoco es una prueba que evidencie de que esa persona en ese momento determinado estaba bajo reposo médico, reiteramos que esos reposos fueron entregados un día antes de que fuera despedido, hay unos instrumentos doctora, que son unos correos electrónicos que corren insertos a los folios 19,20, 22 y 23, esos correos electrónicos fueron debidamente impugnados en su etapa procesal, señalados que no cumplían con los requisitos señalados en el artículo 16 de la Ley de Mensajes y Datos de Firmas Electrónicas que mas o menos resume que los correos certificados, la firma certificada, o los textos que tengan la firma certificada son los que tienen los mismos efectos de instrumentos públicos, tal instrumento en tal circunstancia sin señalar que tiene una firma certificada, expedida por un proveedor de servicios, es un simple instrumento que no es suscrito por nosotros, no es suscrito por él, no tiene suscripción por ninguna de las partes y por lo tanto no debe ser valorado por el Tribunal, evidentemente que la valoración de todos esos medios probatorios, los folios 17, 18, 19, 20, 22, 23 y 86, son los que llevan a juez a decidir que es procedente el bono gerencial y que es procedente los 5 días por reposo médico y es por ello que nosotros disentimos del fallo, reiteramos que nosotros en la debida oportunidad y que detalladamente nos remitimos al contenido del video, a cada momento nos levantábamos y hacíamos una impugnación, señalábamos puntualmente cada uno de los motivos por los cuales eran los motivos realizábamos la impugnación, esa impugnación no fueron reflejadas en el contenido del fallo, no fueron ni siquiera decididas, se valoraron las pruebas y no decidieron las impugnaciones hechas por nosotros, no se nos dijo en ningún momento esta impugnación no es procedente, por esto, por esto y por esto, con el agravante que se decide con la situación de un bono, en caso del bono anual gerencial que reiteramos, desde el punto de vista enteramente procesal no consta en autos una prueba que acredite la existencia de tal concepto, nosotros fuimos insistentes decir que lo que se canceló es lo que consta en la planilla de liquidación que presentaron ellos y que presentamos nosotros, que son ellos que no son controvertidos y que por lo tanto deben de ser valorados en ese sentido por el Tribunal, por las razones anteriormente señaladas formalizamos en este sentido el recurso de apelación y solicitamos respetuosamente al Tribunal se pronuncie sobre esos dos aspectos muy puntuales, revoque la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, y excluya en concepto de bono anual gerencial y los días por reposo médico que fueron acordados en la sentencia definitiva de Primera Instancia, en todo caso si hubiere a criterio de este Tribunal una diferencia distinta a los bonos anuales gerenciales, las fracciones del año 2002, 2003, 2004 y la incidencia que pudiera tener en la antigüedad, en su salario integral como solicitamos sean excluidos si hay alguna diferencia distinta de esos montos, dejamos a criterio del Tribunal que haga sus respectivos cálculos en todo caso nosotros cancelaremos estos conceptos que el Tribunal considere…

   (Fin de la cita audiovisual)

   La representante de la parte demandante al momento de rebatir las argumentaciones de la demandada señaló en la audiencia oral:

   …Indudablemente con el colega que los puntos argüidos de la controversia allí planteadas son las incidencias por los días de reposos, alguna diferencia de pago del celular, bono gerenciales, si consideramos, nos pegamos con todo el derecho a la valoración que dio la ciudadana Juez de Juicio, a las documentales, a las probanzas que están allí, sin embargo no solamente de ellos se desprenden la valoración y el resultado final de ese esquema probatorio, ciertamente la parte demandada impugnó la mayoría de documentales en su contexto, una por ser copia simple, otras por tratarse de documentos privados emanados de terceros, que a la par del derecho debe ser firmado por el signatario de esa documental, sin embargo en el lapso de evacuación de esas pruebas, demostramos, se determinó con las pruebas, paso a paso que no todas las probanzas que estaba allí, eran documentos simples o eran documentos emanados de terceros, no, se determinó que eran documentos emanados de la propia empresa, con el sello, numero de la empresa y firmada por el administrador de la misma, ahora bien a parte de esa valoración de las documentales allí, en referencia al resultado que sostuvo, en concedernos no todos los conceptos peticionados, pero el si referente a un bono gerencial, lo correspondiente a 5 días de reposo, y su incidencia en el correspondiente en el calculo del salario integral, también es importante señalar que la Juez hizo uso de su sagrada voluntad contenida en el artículo 103, procedió hacer un interrogatorio a viva voz al Ciudadano Gerente, quien a criterio de la Juez consideramos que dejó durante su exposición por cuanto allí habían resultados positivos técnicos, se considero que la persona más apta para conocer de las programaciones las proyecciones de resultados, una serie de esquemas elaborados en base a una actividad fiscal, pues todo eso lo relató el allí y respondió de manera muy amplia a las preguntas que le hizo la ciudadana Juez en conclusión leemos en la sentencia que se concateno esas dos figuras allí y haciendo uso suponemos que en la sagrada facultad contenida en el artículo 10 la sana critica llega a la conclusión final, más a un consideramos que la Juez pudo de oficio de conformidad con el 156 en el lapso de interrogación de mi mandante, ella procedió a preguntarle si se le cancelaba los bonos, como se le cancelaba, y ella le preguntó si él conservaba recibo de eso, a los cuales él dijo que si los tenia, consideramos que pudo de oficio con los dispositivos de ese artículo, haber ordenado o evacuado esas probanzas, consideramos que tomo y considero los elementos como bono gerencial, los 5 días de reposo, ajustado a derecho, porque repito que no todos los documentos, las documentales allí, los cuadros estadísticos, las proyecciones que se habían elaborado no eran documentos emanados de terceros, sino repito eran documentos emanados de la propia empresa, suscritos por el administración de la misma empresa demandada y por lo tal no era una tercera llamada a juicio, es por todo ello y en virtud al resultado al cual nos apegamos y coincidimos que se hizo justicia, valorando en forma acumulativa cada documental, adminiculado a la facultad de la juez contenida en el 103, consideramos que se hizo justicia, manifestamos con todo respeto, que sea confirmada la decisión en todas sus partes...

   (Fin de la cita audiovisual).

   El representante de la demandada - apelante al momento de ejercer su derecho a réplica en la audiencia oral, señaló:

   …Numero uno, no aparece en autos evidenciada la existencia del bono gerencial.

   Numero dos, no aparece en autos que se deba pagar el 13.31% del resultado técnico anual de un ejercicio económico determinado.

   Numero tres, en el supuesto negado que esta ilustre instancia decidiere valorar, incluso lo que existe en autos, ninguno de esos documentos se puede valorar y que lleven al convencimiento del juzgador de que ese bono existe, de que ese bono, se le paga, que ese bono incide en la antigüedad, incide en el salario normal, en el salario integral, y que se le tenga que cancelar…

   (Fin de cita audiovisual)

   El apoderado del actor en su contra réplica en la audiencia oral, señaló:

   …Muy ciertamente la finalidad primordial de esta novísima ley es el establecimiento de la verdad, esa es su principal búsqueda, el establecimiento de la verdad, nosotros como decíamos y alegábamos ante la instancia de juicio, hemos aportado a lo que nuestro alcance, de conformidad con la verdad, se encontraba todas y cada una de las documentales que estaba allí, todos los relatos, en el modelo, muy implícitamente se acentúa que el mandante recibió cierta cantidad, incluso se señaló en la cuenta corriente que se había depositado, pero simple y llanamente no coincidía en que tales conceptos como el bono gerencial, que si existe, si se le canceló, el bono navideño que también existe y también se le canceló, junto a otra incidencia como el bono celular, no habían sido tomadas en cuenta por el empleador al momento del calculo de salario integral, razones por la cual, tratamos de ser los mas explícitamente en el escrito libelar, demandamos la diferencia esta, si existe y nos adherimos a la decisión de la Juez de Juicio que consideramos que valoró todas y cada una de las probanzas, no concediéndonos todo lo peticionado, pero en cuanto al bono gerencial, se estableció que si existe, que se le pagaba y su respectiva incidencia en el salario integral…

   (Fin de cita audiovisual)

   V

   PUNTO CONTROVERTIDO

   Observa esta juzgadora que el punto controvertido en la presente causa se basa en determinar si el a quo, actuó o no conforme a derecho cuando declaro PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda, en juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales interpuso el ciudadano YUMER B.P.P. en contra de la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A.

   VI

   ACERVO PROBATORIO

   Anexas al libelo de la demanda:

1. Copia fotostática simple, carta de despido (F. 10), fueron presentadas por el actor en el lapso probatorio y la demandada (F. 73 y 112). De la cual se desprende que en fecha 15/04/2004 le es participado al actor su despido hecho no controvertido.

2. Copias simples de la liquidación y relación de los cálculos que en ella se pagan (F. 11 al 14 y en originales 74 al 77) y presentada por la demanda (F.109 y 110). Pruebas promovidas por ambas parte de las cuales se desprende que le fuere cancelado al actor al momento de su liquidación antigüedad, intereses de prestaciones sociales, días adicionales, vacaciones fraccionadas 2004-1005, bono vacacional 2004-2005, vacaciones pendientes 2003-2004, vacaciones pendientes 2002-2003 utilidades 2004, convenio especial (de los anexos a esta planilla se evidencia que el mismo es el pago por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo) y reintegro por prestaciones y fideicomiso junio a diciembre 2003. Y así se aprecia.

3. Copia fotostática simple, donde el actor notifica que se encuentra de reposo y acompaña un reposo médico, recibido en el departamento de administración en fecha 12/04/2004 y nuevamente en fecha 14/04/2004 (F. 15 al 18 y original F. 78 al 80). De estas documentales se evidencia la participación que hace el actor a la empresa del reposo médico que le fuere expedido, y anexa recipe otorgado en Barinas, de fecha 06/40/2004. Y así se aprecia.

4. Copias Simple de Correos Electrónicos y las Metas de Trabajo del año 2004, en original, enviados por la ciudadana D.M. al actor Yumer Pimentel y Otros el 03/02/2004, las metas de trabajo del año 2004 (F. 19 al 21 y 82 al 84). Anexos impugnados por la parte contra quien se opone y siendo que se trata de documentos emanados de terceros, en todo caso y de conformidad con el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial, no constado en actas tal situación por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.

5. Resumen Estadísticos, que cursan en originales a los folios 22 y 23 y 86 al 90, Cuadros Comparativos de Cobranzas en los años 2003 y 2004 con sello húmedo de recepción de Seguro Los Andes y con firma en original (F. 24 y 25 y 91 y 92), Documentales que fueron impugnadas, observa esta juzgadora, específicamente que la documental inserta al folio 21 “Metas de trabajo del año 2004”, primeramente aparece al final de la documental espacio para ser firmado por el gerente de la sucursal, el Ing. ALAN OVALLES Y LIC ISMAEL BOUCHARD, no obstante la misma se encuentra tan sólo suscrita por el gerente de la sucursal, más no por las otras personas allí mencionadas, así mismo se evidencia firma ilegible con sello húmedo del departamento de administración de la empresa, siendo así las cosas, estamos frente a un documento emanado de terceros que debe ser ratificado en contenido y firma, mediante la prueba testimonial y vista su impugnación se desecha del proceso. Y así se aprecia. En cuanto a las documentales insertas a los folios 86 al 90, se trata de copias simples sin firmas que fueron impugnadas y por ende carecen de valor probatorio.

6. Copia fotostática de la Participación de Retiro del Trabajador al IVSS, que cursa al folio 26 y 93, que no fue impugnada de la parte contraria, en la cual se evidencia que fue hecha la participación de retiro del trabajador, señalando un salario semanal de Bs. 323.076,92, el cual coincide con el reflejado en la planilla de cálculo de liquidación de prestaciones sociales. Y así se decide.

7. Copia de la cuenta individual del Instituto Venezolano del Seguro Social (F. 27 y 28 y 94 y 95). Documental que fuere impugnada por no estar suscrita, en virtud de lo cual no se le confiere valor probatorio. Y así se decide.

8. Cuadro Determinación de Salario Básico Integral, Cuadro Determinación Diferencias De Prestaciones Sociales, Utilidades, Paro Forzoso, Intereses Y Bono Anual Gerencial (F. 29 al 32 y 96 al 98), documentos privados, cuya autoría se desconoce y que fueron impugnados por la accionada, razón por la cual no se les otorga valor probatorio por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.

   Pruebas en el lapso probatorio.

   Demandante

1. Ratifica documentales consignadas con el libelo de la demanda. Las mismas fueron valoradas ut supra. Y así se establece.

2. Consigna en copia simple, sin sellos ni firmas, en página membretada de la empresa, documental denominada detalle sobre liquidación de prestaciones sociales Sr. Yumer Pimentel, en la cual se señala una diferencia de Bs. 5.020.087,53. Documentales impugnadas y no evidenciándose de autos diligencias para hacerlas valer, por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.

   Demandada

1. Consigna planilla de liquidación y copia simple del cheque de pago de prestaciones sociales (F. 109 al 112). Documentales ya analizadas. Y así se establece.

2. Promueve prueba de informes al Banco Sofitasa a fin de que participe si el ciudadano YUMER PIMENTEL es beneficiario de un fideicomiso aperturado por SEGUROS LOS ANDES, fecha de apertura y cierre, retiros y deducciones. Prueba a la que se renuncia según consta en escrito de fecha 23 de febrero de 2006, (F. 133 al 138). Más el tribunal de juicio la admite en auto de fecha 2 de marzo de 2006 (F. 182 al 185). Respuesta recibida en fecha 15 de marzo de 2006 (F. 201 y 202), en la cual se señala la existencia de un fideicomiso a favor del actor, a partir del 10 de septiembre de 2002 con una sustitución de fiduciario en fecha 05 de agosto de 2004, indicando anticipos por Bs. 500.000 en fecha 03-10-2002 y 07-02-2003 y préstamos por Bs. 360.000 en fecha 18/02/2003 y Bs. 337.000 en fecha 11/09/2003, anexándose reporte o estado de cuenta desde el 10/09/2002 hasta el 05/08/2004. Prueba esta que nada aporta a esclarecer el punto controvertido por ello se desecha del proceso. Y así se decide.

   VII

   AL FONDO

   Oídas las argumentaciones de la parte apelante, la replica y contra replica respectiva, este Juzgado Superior del Trabajo, observa que emergen de las actas procesales un abundante material probatorio, sobre todo documentales, promovidas adjuntas en copia simple al escrito libelar y posteriormente al momento de la promoción de pruebas consignadas su mayoría en originales, es oportuno resaltar que la accionada tanto en su escrito de contestación como en la audiencia de juicio impugna tales documentales fundamentándose en el hecho, que unas son presentadas en copias simples, otras no se encuentran suscritas por ninguna persona; las referidas a los cálculos realizados por el actor, por no formar parte integral del libelo de la demanda y otras por ser instrumentos elaborados por el accionante, ante esta impugnación y tal como se estableció en el capitulo de la valoración de las pruebas y en apego a lo que pauta la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo:

   Artículo 78. Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse e copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obre los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.”

   Esta juzgadora en principio busca valorar todas las probanzas que entran al proceso, no obstante, cuando en caso de las documentales privadas, la parte contra quien se oponen, en base al principio del control de la prueba, hace uso de su derecho de impugnar, púes tal actitud, sin duda enerva la pretensión del accionante de querer hacerlas valer, en el caso de marras esta alzada en virtud de ello, otorgó valor probatorio a la planilla de liquidación de las prestaciones sociales, documental esta que fuere promovida por ambas partes, la cual es demostrativa de los pagos allí referidos, así mismo se le da eficacia probatoria a las documentales que demuestran a quien juzga que ciertamente el accionante notificó a la empresa sobre el hecho de que se encontraba de reposo, ya que la misma fue presentada en original, suscrita por el actor y recibida con sello húmedo en la empresa, situación esta que fue a su vez reconocida por la empresa, lo cual da fe a esta juzgadora que el actor fue diligente en participar a la empresa sobre su situación, razón por la cual se ordena a la demandada SEGUROS LOS ANDES, C.A, el pago de los salarios correspondientes a los días 16, 17, 18, 19, 20, 21 de abril de 2004, días en los cuales el actor aún se encontraba de reposo y por ende la relación laboral se encontraba suspendida, por lo que el despido no podía hacerse efectivo sino una vez vencido este lapso. Y así se decide.

   Siguiendo con el análisis correspondiente esta alzada atisba que el fundamento básico de las diferencias reclamadas por el actor deviene del pago de los conceptos por él denominado “BONO GERENCIAL ANUAL”, “BONO NAVIDEÑO Y ASIGNACIÓN MENSUAL DE CELULAR” y por ende, las incidencias de estos conceptos en su salario integral, resalta quien juzga, que lo reclamado por el accionante entra en la esfera de lo que se conoce como acreencias en exceso, es decir, que son asignaciones extraordinarias, distintas a las que dispone la ley orgánica de trabajo. En lo que respecta a estos acreencias extraordinarias, el Tribunal de primera instancia ordena el pago de las mismas fundamentándose en pruebas impugnadas cursantes a los folios 22, 23, y 86 y que de autos no se evidencia diligencia alguna para hacerlas valer, contraviniendo el criterio reiterado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, relativo a que la parte actora tiene la carga de probar este tipo de acreencias o pretensiones, es oportuno resaltar, de autos no se evidencia prueba alguna que lleve a la convicción de quien juzga, ni siquiera, que el actor, en alguna oportunidad haya percibido las acreencias extraordinarias que alega y mucho menos que las percibía de manera constante y reiterada, así como tampoco el porcentaje o monto con el cual le pudieran corresponder, siendo en consecuencia, improcedente tal solicitud. Señala el accionante al folio 6 del escrito libelar, líneas 8 a la 11, cita textual:

   …… y me fue liquidado en marzo del año 2003 un bono anual gerencial de la gestión del año 2002, por un monto de DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 2.750.000,00), monto de dinero que fue correctamente calculado sobre la base del 13.31 % del resultado técnico o utilidad neta obtenida durante la gestión gerencial de ese año y a su vez depositado en efectivo, de libre disponibilidad en fecha 11 de Abril del año 2003 en mi cuenta corriente (nómina) del Banco Sofitasa N º0137-0047-83-0001055421, bajo la referencia de nota de crédito N ª 0010058888…

   (Fin de la cita).

   Tal aseveración del actor, fue rechazada categóricamente por la accionada, quien impugnó la mayoría de las documentales promovidas y siendo que ni siquiera consta a los autos tales depósitos, en los cuales según el decir del actor le acreditaron el llamado por él “bono anual gerencial”, resulta a todas luces imposible para quien juzga dar por demostrada la acreencia extraordinaria demandada. Y así se decide.

   Con relación a lo pretendido por el actor, en cuanto al pago de diferencia por paro forzoso, alegando que la empresa suministró información incorrecta al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el A quo declara improcedente tal pretensión, al considerar según criterio jurisprudencial que tal instituto es quien debe realizar las inspecciones correspondientes a los patronos, ordenándose el envío de copia certificada de la sentencia a dicho organismo, criterio que ratifica esta alzada. Y así se decide.

   En cuanto a la incidencia por uso de teléfono celular y bono anual navideño diferente a las utilidades legales, el actor no demostró la existencia de los mismos durante su relación de trabajo, en consecuencia no forman parte del salario integral, criterio del A quo que esta alzada comparte. Y así se decide.

   Al resultar improcedente los conceptos solicitados por concepto de bono anual gerencial, bono navideño y asignación mensual de celular y sus incidencias en el salario integral, mal puede proceder diferencia en los conceptos de antigüedad acumulada artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (preaviso), vacaciones pendientes 2003-2004, vacaciones fraccionadas 2004-2005, bono vacacional fraccionada 2004-2005y utilidades. Y así se decide.

   Así mismo observa esta juzgadora que el A quo al momento de totalizar la cantidad condenada a pagar de Bs. 28.306.614,00 ordenó el descuento de lo recibido por el actor de Bs. 14.201.816,14, y ciertamente el juzgador de primera instancia calculó los conceptos condenados en base a un salario integral que no correspondía y ello es así por las razones expuestas en la motiva de esta decisión. Ahora bien, consta en planilla de liquidación de prestaciones sociales, consignada por ambas partes, el pago de los conceptos (antigüedad del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y días adicionales, intereses sobre las prestaciones, vacaciones pendientes 2002-2003, 2003-2004 y fraccionadas del 2004 – 2005, bono vacacional fraccionado 2004-2005, utilidad legal del 2004 y convenio especial y reintegro de prestación de fideicomiso de junio a diciembre del 2003) en las cantidades de días solicitados por el actor con el salario base de Bs. 46.666,67 y promedio de Bs. 66.543,19 y siendo que las acreencias extraordinarias no fueron demostradas, debe tenerse como cierto el salario ya reflejado, lo cual a juicio de este Tribunal se encuentra ajustado a derecho y por ende nada adeuda el patrono al trabajador por tales conceptos. Y así se decide.

   En virtud de lo anteriormente expuesto esta alzada ordena el pago de los seis (06) días de reposo no cancelados desde el 16-04 al 21-04-2004, al salario base devengado por el actor.

   DETERMINACION DEL SALARIO BASE DIARIO

   Para determinar el SALARIO BASE, se utiliza el señalado por el actor en su libelo de demanda, para lo cual, se muestra como referencia el calculo realizado en el mes de Marzo 2004 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), tomando el salario señalado por el trabajador en ese mes de UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.400.000,00), que dividido entre 30 da como resultado un SALARIO BASE DIARIO de CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 46.666,67).

   CALCULO DE CONCEPTOS LABORALES CON OCASIÓN A LA TERMINACION

   DE LA RELACION DE TRABAJO

   Trabajador: Yumer B.P.P.

   C.I. Nº V- 4.962.969

   Cargo: Gerente de Sucursal

   Calculo de antigüedad

   Fecha ingreso Fecha egreso AÑO MES DÍA

   21/02/2002 15/04/2004 2 1 25

   TIPO DE SALARIO Monto Bs.

   Salario Mensual Base 1.400.000,00

   Salario Diario Base 46.666,67

   1. DIFERENCIA NO CANCELADA:

      Pretende el trabajador el pago de 5 días que van desde el 15/04/2004 hasta el 21/04/2004, en la cantidad SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 624.968,83), solicitud que el Tribunal considera procedente modificando el calculo presentado por el actor, por cuanto se observa que desde la fecha del despido 15/04/2004 hasta el 21/04/2004 fecha en la que culminaba el reposo transcurrieron seis (06) días que al ser multiplicados por el SALARIO BASE señalado de CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 46.666,67), alcanza un total de DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 280.000,20), por este concepto y así se decide.

   2. INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA:

      El actor en su escrito libelar solicita la indexación o corrección monetaria, la cual el tribunal acuerda sobre la cantidad condenada a pagar de conformidad con lo establecido en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que esta demanda se interpone bajo el imperio de la nueva ley orgánica procesal del trabajo y así se decide.

      VIII

      DISPOSITIVA.

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada en fecha 21 de abril del año 2006, por el abogado R.G.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada SEGUROS LOS ANDES C.A., contra la sentencia publicada en fecha 17 de abril del año 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, sede Guanare.

SEGUNDO

SE REVOCA PARCIALMENTE: la sentencia publicada en fecha 17 de abril del año 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, sede Guanare, y se ordena el pago de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 280.000,20) por días de reposo no cancelados,

TERCERO

No hay condenatoria en costas del recurso por la naturaleza revocatoria del fallo.

CUARTO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. No hay condenatoria en costas por el carácter parcial de la demanda.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del Estado Portuguesa, a los siete (07) días del mes de junio del año dos mil seis (2006).

Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. G.B.V.

La Secretaria,

Abg. D.O..

En igual fecha y siendo las 03:28 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica del Trabajo.

La Secretaria,

Abg. Anelin Alvarado.

GBV/Carmen S.