Decisión nº PJ0142010000076 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 27 de Mayo de 2010

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

RECURSO: GP02-R-2010-000102

DEMANDANTE: Y.E.B.

DEMANDADA: LA MEZQUITA, C.A.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

(REPOSICION AL ESTADO DE DICTAR DESPACHO SANEADOR)

SENTENCIA N°: PJ0142010000076

En fecha 22 de abril de 2010 se le dio entrada a este tribunal al expediente signado bajo el Nº GP02-R-2010-000102 con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 12 de marzo de 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, en el juicio por cobro de prestaciones sociales tramitado bajo el N° GP02-L-2009-000734, incoado por el ciudadano Y.E.B., titular de la cédula de identidad N° 22.094.428, representado judicialmente por el abogado F.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.132, contra la empresa LA MEZQUITA, C.A., inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, de fecha 14 de octubre de 1986, bajo el N° 66, Tomo 2-A-Pro, y posteriormente reformados sus Estatutos para su transformación en “C.A.” el 22 de enero de 1991, bajo el N° 46, Tomo 3-A, representada judicialmente por el abogado N.A.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.550.

En fecha 29 de abril de 2010, este juzgado dictó auto fijando como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación el décimo quinto (15°) día hábil siguiente, a las 10:30 a.m., la cual se celebró en fecha 20 de mayo 2010, a la hora indicada, con la comparecencia del actor y su apoderado judicial y la representación judicial de la parte accionada.

De conformidad con el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado reproduce in extenso el fallo en los siguientes términos:

I

Alegatos en audiencia

Parte accionada recurrente:

Como primer punto, señala que la recurrida adolece del vicio de indeterminación objetiva al no determinar los montos por el cual el experto va a realizar la experticia ordenada ya que no se señalaron los parámetros que debe seguir; refiere que, por ejemplo, se acordó el pago de vacaciones y utilidades y la sentencia dice “las cuales serán revisadas”; que a quien le corresponde revisar es al juez no al experto; que no precisa lo que acordó ni los montos, no existen montos.

Que cuando cita una sentencia del TSJ referente al pago del salario de los mesoneros en la que se dice que el mesonero debe ganar en todo caso el salario mínimo, nunca por debajo de éste, siempre y cuando haya el pago de salario y comisiones, que eso fue lo que la demandada sostuvo durante todo el juicio, pero que como era un aprendiz nunca llegó a devengar un salario por encima del mínimo, por lo que la empresa le llevaba el salario al mínimo; que el pago de las prestaciones, vacaciones y utilidades se hizo de esta manera.

Que la sentencia ni siquiera menciona que el trabajador recibió sus prestaciones, vacaciones y utilidades con posterioridad a su renuncia.

Que en la sentencia se dice que está probado a los autos las horas extras y bono nocturno por unas máximas de experiencia; que de acuerdo con el TSJ las máximas de experiencia se refiere a lo que es evidente para una persona; que llama mucho la atención que se diga que por las máximas de experiencia del juez quedan probadas las horas extras.

Que por lo anterior, por la falta de apreciación de pruebas y por lo que considera que es lo mas importante, que es el monto de lo que se demando cuando el actor hace el calculo y dice que el trabajador ganaba un salario de Bs. 1.000.000,00 y al dividir le da Bs. 100,00 diarios siendo que el resultado es de 33,33; que en la audiencia de juicio el abogado admite que se equivoco y la sentencia ni siquiera se pronuncia en cuanto a eso.

Que lo grave de esta situación es que la empresa pierde una instancia por cuanto lo que decida el Superior es como una primera instancia, porque el juez de juicio no le dio un monto.

Parte actora:

Ratifica la sentencia en todas sus partes.

Que en el caso de las horas extras y bono nocturno quedo demostrado con la inspección judicial que el negocio permanecía abierto hasta las 3:00 a.m.

Que en la audiencia se estableció el salario que se estaba reclamando y se estaba devengando.

II

Alega el recurrente que la sentencia recurrida adolece del vicio de indeterminación objetiva por cuanto no establece el monto de la condena, no indica los parámetros que debe seguir el experto al momento de realizar la experticia ordenada.

Que al ser dictada una sentencia en estos términos, la accionada pierde un grado de la instancia por cuanto la decisión que ha de dictar este Juzgado Superior debe considerarse como si fuera la sentencia de primera instancia.

Para decidir este juzgado observa:

La sentencia recurrida es del siguiente contenido:

“ (…)

TEMA CONTROVERTIDO

De acuerdo con la forma como fue contestada la demanda y el desarrollo de la audiencia, la representación judicial de la demandad reconoció la fecha de inicio de la relación laboral como el 28 de agosto de 2.007, hasta el día 07 de febrero de 2.009, fecha en que culmino su preaviso por renuncia expresa del trabajador,, por lo que el tema controvertido se centra en primer lugar determinar si realmente trabajo el tiempo de un año , seis meses y diez ,en segundo término quedo controvertido, el horario laborado, el salario alegado y la procedencia o no de las diferencias reclamadas por prestaciones sociales y demás conceptos demandados.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, corresponde de seguidas a esta Juzgadora emitir sus conclusiones, y en tal sentido, se ratifica el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades y demás conceptos demandados.

Asimismo se trae a colación el criterio sustentado por nuestro m.T.S.d.J., en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la carga de la prueba recae en cabeza de demandada, a quien corresponderá en efecto desvirtuar la improcedencia de los conceptos que reclaman los demandantes, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión. Sin embargo, en cuanto a los reclamos por conceptos de días de descanso y feriados por ser hechos negativos absolutos debe resolverse con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, en consecuencia, se establece la carga de la prueba respecto a este hecho en cabeza del demandante. Así se declara.

Analizadas las pruebas evacuadas en la presente audiencia y oídos los alegatos de las partes, quedó reconocida la fecha de inicio de la relación laboral como el día 28 de agosto de 2007 y su fecha de culminación el 07 de febrero de 2009, el tiempo de servicio (1 año, 5 meses y 10 días), , quedando controvertido la jornada laborada , el horario laborado, el salario alegado , la horas extras y la procedencia o no de las diferencias reclamadas por prestaciones sociales y demás conceptos demandados.

De seguidas se pasa a establecer la carga de la prueba, de acuerdo con la forma en que fue contestada la demanda, reconocida como quedó la prestación del servicio, la carga de la prueba le correspondió a la parte demandada, en cuanto a los excesos de los conceptos legales la carga de la prueba correspondió a la parte actora.

En el presente caso, se reclaman los conceptos del pago del 10 % y su incidencia en el pago de las prestaciones sociales dejados de percibir, horas extras, antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, bono nocturno, salario dejado de percibir, por lo está juzgadora pasa a revisar cada uno de estos conceptos.

En cuanto a las horas extras, la parte actora alega que los días viernes y sábado cada quince días trabajaba 03 horas de sobre tiempo el día viernes y tres hora el día sábado, lo que da un total de 06 horas semanales, multiplicados por 2 semanas, dando un total de 12 horas quincenales por cada mes trabajado durante la relación de trabajo; la cual quedo determinada por el acervo probatorio que duro 1 año, 4 meses y 10 días. Por lo tanto al a.l.p.e. este concepto y las probanzas aportadas por las partes, además de la inspección Judicial realizada en fecha 04 de marzo de 2010, como bien se evidencia del acta levantada durante su realización y la cual corre inserta al folio 286 al 290, se pudo evidenciar que existe un horario de trabajo establecido en tres turnos rotativos. Ahora bien, del acervo probatorio específicamente de la nomina revisada en la referida inspección judicial, se evidencio de los recibos de pago y de la nomina, no se observo pago alguno por horas extras que el actor hubiese trabajado, ni asimismo los recibos de pago consignados por las partes y al compararlos se observa que son los mismos recibos, que contienen los mismos conceptos y montos y a los cuales se le dio pleno valor probatorio en virtud de no ser desconocidos por las partes. No obstante, al analizar el horario rotativo y concatenarlo con lo argumentado en la contestación de la demanda en el folio 259 al 260 del expediente de marras, donde se reconoce expresamente que el accionante, cita textual: “ … y por consiguiente se le asigno el turno de día y ocasionalmente la noche, toda vez que mi representada tiene mayor numero de cliente …” Se evidencia que ciertamente el accionante laboro de noche como bien lo indica en el libelo de demanda al folio 01 y su vuelto, donde indica que únicamente los viernes y sábados trabajo tres hora extras por cada uno de estos días laborados. En este orden de ideas, es público y notorio sobre todo en el Estado Carabobo, que el terminal de pasajeros llamado el Big Low Center, se encuentra abierto 24 horas al día y como bien se evidencia de la dirección del establecimiento de la demandada, el cual aparece indicado en el libelo de la demanda al folio 04 y asimismo de la boleta de notificación librada por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Estado Carabobo a la parte accionada , que corre inserta al folio 10 del expediente; que la accionada queda en las adyacencia del mencionado terminal y que en los días viernes y sábados su horario se extiende más allá del horario establecido; ya que por máximas de experiencia se sabe que estos tipos de establecimientos de comidas , bebidas alcohólicas y no alcohólicas, están abiertos hasta que existan clientes dentro de sus instalaciones. En consecuencia, se establece que si quedo demostrado las horas extras, como bien lo indica el actor. No obstante el accionante, al realizar el cálculo de las horas extras trabajadas, señala que cada quince días el accionante laboraba tres horas extras tanto el viernes como el sábado, lo cual serían 06 horas extras por 2 semanas lo cual da 12 horas quincenales, por cada mes multiplicados por 18 meses, para un total de horas extras de 216 horas hombre trabajadas. Sin embargo, se evidencia que no son 18 meses; ya que la relación de trabajo se demostró que duro 1año, 4 meses y diez días; es decir serian entonces 16 meses y 10 días trabajados durante la relación de trabajo, siendo el total de horas laboradas durante la relación de trabajo de 192 horas extras laboradas durante la relación de trabajo. Por ser este un concepto de carácter excepcional la carga de la prueba correspondió a la parte actora y en virtud que de conformidad al artículo 207 ordinal b de la ley Orgánica del trabajo el accionante no excedió lo estipulado en el articulo in comento por año; en consecuencia de las probanzas y lo antes analizado se acuerda el concepto de horas extras demandado por el accionante el cual se cancelara en base al artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo valor de la hora normal y así se decide. “

Del pasaje transcrito se constata que la Juez a-quo si bien establece de acuerdo al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la carga probatoria de los excesos legales reclamados recae en la parte accionante, declara la procedencia de las horas extras reclamadas con sujeción a:

que por máximas de experiencia se sabe que estos tipos de establecimientos de comidas , bebidas alcohólicas y no alcohólicas, están abiertos hasta que existan clientes dentro de sus instalaciones. En consecuencia, se establece que si quedo demostrado las horas extras, como bien lo indica el actor

.

La consideración explanada por el a-quo resulta absolutamente contradictoria tanto con el criterio jurisprudencial invocado por la misma sentenciadora y a la distribución probatoria en materia laboral, como con el contenido mismo de la motivación para declarar procedente las horas extras, pues no procedió a a.s.e.a.h. probado tales excesos legales sino que declaró que por cuanto los mencionados establecimientos permanecen abiertos hasta que permanezcan clientes, concluyó que la labor prestada en tiempo extra por el actor quedó demostrada. Y así se establece.

Con relación al salario, la recurrida señala:

En cuanto a la composición salarial, alega el actor que devengaba un salario variable, compuesto por salario base, más porcentaje , que la demandada se negó a pagar el 10%, así las cosas, esta Juzgadora analizando los recibos consignados por las partes en el expediente se observa lo siguiente : al folio 27 al 32 de los recibos consignado por la parte actora se evidencia que en la parte superior derecha en el renglón denominado sueldo aparece el monto de Bs. 20,49, estos recibo tiene fecha de 01/04/ 2008 al 15/04/2008, concatenándolo con el recibo traído a los autos por el accionado se evidencia que son los mismos recibos, donde se evidencia los mismos renglones y montos; no obstante se observa que no aparece el pago del 10 % correspondiente a l porcentaje pautado entre las partes como el salario; tal cual como lo expreso el accionado en la audiencia de juicio y al folio 260 y 261 el cual expreso que el salario era a destajo o por porcentaje estaba pautado en base a un 10% ; es decir un salario por comisión del 10% y si no llegaba a cubrir dicho porcentaje o comisión el salario mínimo este lo cubriría con el porcentaje del 10% de consumo que generara el accionante. Lo cual no concuerda con las máximas de experiencia de quien decide, dado que los trabajadores quienes desempeñan estos cargos siempre devengan únicamente el salario mínimo y porcentajes por las ventas que los mesoneros realicen los días que laboran, como también por máximas de experiencia se sabe que estos locales comerciales siempre cobran el porcentaje del 10% sobre las ventas; asimismo no llego a probar mediante contrato de trabajo que se conviniese el pago a destajo o por comisión como lo alega el accionado y el cual en virtud de la jurisprudencia in supra indicada, tenía la obligación de probarlo.

En consecuencia, quien decide, establece en base al análisis de lo indicado in supra y de las probanzas , más lo debatido en la audiencia de juicio que el salario devengado por el demandante, corresponde a un salario compuesto por un salario mínimo más lo devengado por el 10% , no obstante, por cuanto correspondía a la demandada la carga de demostrar en forma discriminada el salario mixto devengado, donde se determinase las ventas realizadas por el actor mes a mes y que pudiese probar lo percibido por el trabajador y no cumpliendo con su obligación, en tal sentido, se tienen como ciertos la procedencia de la incidencia del 10% sobre el salario mínimo devengado mensualmente y la incidencia de este sobre el pago de los demás conceptos reclamados. Así se decide.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en sentencia de fecha 01-10-2009, al respecto estableció lo siguiente: “La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle. De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo

.

Determinado lo anterior tenemos que el salario queda compuesto por el salario mínimo legal, más el 10% de porcentaje, más domingos y feriados, según los recibos de pago aportados, debiendo estos conceptos conformar el salario normal para el cálculo de las demás conceptos, y así se establece.”

De la lectura del extracto transcrito, resulta evidente la contradicción en la motivación en la cual incurre la juez a-quo por cuanto señala que de las pruebas aportadas al proceso queda demostrado que el salario devengado por el demandante está compuesto por el salario mínimo más el 10% por concepto de comisión, pero como la demandada no cumplió con su carga probatoria de demostrar de forma detallada el salario devengado por el actor, se tiene como cierta la procedencia de la incidencia del 10% sobre el salario mínimo devengado mensualmente y la incidencia de éste sobre el pago de los demás conceptos reclamados, para más adelante establecer que, el salario queda compuesto por el salario mínimo legal, más el 10% de porcentaje, más domingos y feriados, según los recibos de pago aportados, debiendo estos conceptos conformar el salario normal para el cálculo de los demás conceptos. Y así se establece.

Continua la recurrida:

(…)

En cuanto a los conceptos reclamados, le corresponden la antigüedad, cuyos parámetros serán dados en la motiva, debiendo cancelarse a tenor de lo dispuesto en el artículo 108 LOT, a razón de 5 días por mes de salario integral, para la estimación del salario integral el experto tomara la composición salarial antes indicada, a este salario debe calculársele las alícuotas de utilidades y bono vacacional, la alícuota correspondiente a la bonificación de fin de año o utilidades de Ley, será a razón de 15 días para el año 2007, y 15 para el año 2008 , que dividido entre 12, ese resultado dividirlo entre 30, la alícuota correspondiente que debe multiplicarse por el salario normal correspondiente al mes que se va a calcular, para la alícuota del Bono Vacacional se tomará 7 días para el primer año, y un día adicional por cada año, que se dividido entre 12, ese resultado debe dividirse entre 30, el resultado corresponde a la alícuota diaria, que debe multiplicarse por el salario normal correspondiente al mes que se va a calcular, ambas alícuotas deberán sumarse al salario normal correspondiente a cada mes para obtener los 5 días de antigüedad por mes, también el experto deberá calcular los intereses sobre la antigüedad, las estimaciones deberán presentarse en bolívares fuertes, y así se decide.

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional, se ordena la revisión de estos conceptos, tomando el salario acordado por este Juzgado y descontar lo cancelado por la demandada, y así se decide.

Referente a las utilidades, la parte actora las reclama a razón de 15 días por año, pero no explica de donde deviene esa cantidad de días reclamados, de los recibos no se observa que la demandada para el año 2007 cancelara los 15 días, ni para el año 2008 por lo que se ordena la revisión de este concepto, tomando el salario acordado y descontar lo cancelado por la demandada, y así se decide.

En cuanto a los domingos reclamados, se evidencia de los recibos de pago la cancelación de estos a partir del año 2007 hasta el 31-01-2009 a tenor de lo establecido en el artículo 88 del Reglamento de la Ley del Trabajo vigente, por lo que se niega este pedimento, y así se decide. “

En primer lugar, la juez a-quo ordena el calculo del salario integral, tomando la cantidad de 7 días de beneficio para el calculo del bono vacacional y 15 días para el calculo de las utilidades, es decir, que si bien no lo menciona, hace referencia al mínimo legal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo para ambos conceptos.

No obstante, al ordenar el pago de las vacaciones y bono vacacional ordena la revisión de éstos, sin indicar en que consiste tal revisión ni por quien se ha de realizar, ordenando descontar lo cancelado por la demandada, sin señalar cuál es el monto que se debe descontar.

Igual observación merecen las utilidades, ya que si bien señala que el actor reclama 15 días y establece el calculo de la alícuota de utilidades sobre la base del beneficio de 15 días, al ordenar el pago de dicho concepto afirma que el actor no explica de donde deviene esta cantidad de días reclamados, ni se observa que la accionada los cancelara, ordenando que se revise el concepto tomando el salario acordado, sin indicar cuál, y descontando lo cancelado por la demandada, sin indicar cuánto.

Por otra parte, niega el pago de los domingos siendo que del libelo de la demanda se desprende que los mismos no han sido reclamados.

Continua la sentencia recurrida:

Con respecto a los días feriados, se evidencia de los recibos de pago, la cancelación de días feriados laborados sin el excedente contenido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el pago normal no está incluido dentro del salario mínimo, por lo que se acuerda que el experto calcule la diferencia por este concepto y se ha cancelado al accionante la referida diferencia de lo que se le pago por este concepto, y así se decide.

Con respecto al Bono Nocturno se observa de los recibos que fueron consignados por la parte accionada y reconocidos por la parte accionante, que corren inserto al folio73 al 92, se evidencia que no se le cancelado dicho concepto; pero asi mismo se observa, en los recibos que corren inserto al folio 56, al folio 67, que si se le cancelo dicho concepto en esos periodos. Por lo cual se acuerda que la accionada cancele al accionante los montos sobre Bono Nocturno adeudado al actor y que este haya laborado y así se establece.

Del pasaje en referencia se observa que la juez de juicio se pronuncia con relación a los días feriados, estableciendo que la demandada canceló los días feriados laborados sin el excedente señalado en el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que el pago normal no está incluido en el salario mínimo; sin embargo, el pago de los días feriados no ha sido demandado.

Con relación al bono nocturno, la juez de juicio establece que al demandante no se le canceló dicho concepto y más adelante señala que sí se le canceló; y posteriormente acuerda que “la accionada cancele los montos de bono nocturno adeudados al actor y que este hubiere laborado”.

En este sentido, se debe observar que existe contradicción en la motivación, además que ordena el pago del concepto generado en el tiempo que el actor hubiere laborado, sin establecer las condiciones de modo y tiempo que dieron lugar al derecho a recibir el pago por bono nocturno.

Finalmente, en el dispositivo del fallo la recurrida expresa:

“ (…/…)

VI

DISPOSITIVO

Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano Y.E.B. contra LA MEZQUITA C.A. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a pagar a la actora: antigüedad, en cuanto a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, se ordena la revisión de estos conceptos, tomando el salario acordado por este Juzgado y descontar lo cancelado por la demandada, cuyas estimaciones se harán por experticia complementaria del fallo, por un único experto, que será nombrado por el juzgado ejecutor, tomando en cuenta los parámetros que se establecerán en la motiva del fallo. TERCERO: Se condena a pagar los Intereses de Mora consagrados en el Artículo 92 de la Carta Magna, del concepto considerado procedente en este fallo, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo único perito, que será nombrado por el Juzgado ejecutor, tomará la fecha de extinción del vínculo y de ejecución de la sentencia, el monto ordenado a pagar en esta decisión y los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de Antigüedad, desde el 28-01-2008 hasta la fecha de ejecución. CUARTO: Se declara procedente la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar, la cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo a realizar por un experto contable designado por el Tribunal, sobre la base de los índices de precios al consumidor, emitidos por el Banco Central de Venezuela. El período a considerar como inicio para el cálculo de la indexación será a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo. “

Del anterior extracto se observa que sobre el demandado recae una condenatoria de pago, es decir, se le impone efectuar el pago a favor del demandante, de los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, ordenándose la revisión –en el dispositivo- de los mismos.

Ahora bien, existe la condenatoria del pago de los conceptos discriminados en la dispositiva, pero no se indica cuál es el quantum de estos, es decir, en qué monto se traducen los conceptos condenados, por lo que no queda determinado el objeto sobre el cual recae tal condena.

Siendo que la sentencia como último acto del proceso, -en el que se debe establecer la resolución de la controversia entre los sujetos intervinientes en el mismo-, debe contener la decisión del asunto dirimido, conforme a lo alegado y probado por las partes, ya que estas someten al conocimiento de la Jurisdicción el pleito que las involucra, precisamente a la espera de obtener un pronunciamiento que lo resuelva, con sujeción al contenido del dispositivo surgen las siguientes interrogantes ¿ cuál salario determino la recurrida, qué montos deben deducirse del monto total condenado, cuál es el monto total condenado sobre el cual se debe efectuar la deducción aludida; cuáles son los parámetros que debe seguir el experto al momento de realizar la experticia complementaria del fallo ?

Así las cosas, el demandado recurrente alegó en la audiencia oral y publica de apelación que, la sentencia en los términos en los que quedo establecida, al ser recurrida en apelación y sometida al conocimiento del Superior, hace que éste actué como un Juez de primera instancia, ya que tendrá que emitir un pronunciamiento al fondo de la controversia que ha debido dictar el juez de primera instancia, vulnerando de esta manera el principio de la doble instancia.

Evidentemente sentencias de primera instancia plagadas de contradicciones, indeterminación e imprecisiones como la del caso de marras, atentan contra el derecho de los justiciables a una doble instancia, ya que al conocer y decidir los juzgados superiores los casos en apelación de estas decisiones como si se tratara de una primera instancia, es someter por primera vez el conocimiento de la controversia al conocimiento del órgano judicial revisor. Y así se establece.

De lo antes expuesto, se delata en el fallo recurrido que existe contradicción y una manifiesta ilogicidad de la motivación e indeterminación en el objeto, que lleva a declarar nula la sentencia recurrida y a declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la demandada. Y así se decide.

Siendo declarada la procedencia de la apelación del demandado recurrente corresponde a esta Juzgadora efectuar un pronunciamiento al fondo de la causa; no obstante, al revisar el libelo de la demanda observa que el mismo no se ajusta a los parámetros del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos que se exponen de seguidas:

a.) Respecto al horario de trabajo: el actor señala que cumplía dos horarios mixtos, haciendo referencia a los días y a las horas de cada uno de ellos de una manera tan confusa, que no permite delimitar cual o cuales eran la jornada de trabajo que debía cumplir.

b.) Existe indeterminación en el salario devengado por el actor durante la relación laboral, ya que establece un monto sin la operación aritmética utilizada para obtener dichas cantidades.

c.) En lo referente al concepto de antigüedad, el actor no establece el calculo mes a mes de la prestación de antigüedad, ni indica como obtuvo las alícuotas de bono vacacional y utilidades, a efectos de determinar el salario base de calculo de las prestaciones sociales.

d.) Con relación a las horas extras demandadas no determina cuál es la operación aritmética que utiliza para determinar el valor de la hora, sea diurna o nocturna, los días en los que éstas se causaron, ni la cantidad de horas.

e.) Como consecuencia de lo anterior, pretende el pago del bono nocturno, sin establecer cual es el tiempo nocturno o la jornada nocturna o las horas extras nocturnas laboradas que generaron dicho concepto.

f.) En cuanto a los intereses demandados, se limita a aplicar directamente sobre el monto demandado por prestaciones sociales una tasa promedio que no indica como la obtuvo.

Así las cosas, resulta pertinente traer a colación la Sentencia Nro. 248, de fecha 12 de abril de 2005, caso: HILDEMARO V.W. vs. DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A. (DIPOSURCA), en la que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado establecido con relación a la figura del despacho saneador lo siguiente:

…En las Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal que constituyen un prominente foro jurídico, se ha tratado, reiteradamente, el instituto del despacho saneador, que tiene su antecedente en la audiencia preliminar del proceso austriaco y que fue adoptado por la legislación portuguesa, desde comienzos de 1990 e instaurado posteriormente en el derecho brasileño.

En términos generales el despacho saneador constituye una manifestación contralora encomendada al juez competente, a través de la facultad de revisar la demanda in limine litis, con el fin de obtener un claro debate procesal o evitar la excesiva o innecesaria actividad jurisdiccional que pueda afectar el proceso.

La naturaleza jurídica de esta institución puede ser establecida a partir del objeto de la misma, que es, como se dijo, depurar el ulterior conocimiento de una demanda cuando adolece de defectos en el libelo o vicios procesales. Por ello se ha atribuido al juzgador, como director del proceso y no como espectador, no sólo la facultad sino también la obligación, de controlar que la demanda y la pretensión en ella contenida, sean adecuadas para obtener una sentencia ajustada a Derecho. Comúnmente esta actividad contralora del juez es exigida en la primera etapa del proceso, dependiendo del defecto que la motive.

En algunas legislaciones ha sido incluido el despacho saneador dentro del ámbito de los presupuestos procesales y, concretamente, de los que tutelan tanto el contenido como la forma, siendo considerado ineficaz el proceso afectado por errores estructurales, derivados, por ejemplo, por una demanda mal elaborada en cuanto a sus requerimientos legales. Respecto a los contenidos, es decir, la pretensión, los presupuestos procesales permiten vigilar la idoneidad de la demanda y sostienen toda la relación procesal, como son la debida individualización de la pretensión (forma de la demanda), la acumulación debida de pretensiones, la tutela concreta, la ausencia de cosa juzgada y ausencia de litispendencia. Igualmente, en relación con los distintos requerimientos que aseguran el debido proceso y cuya observancia conduciría a la nulidad de lo actuado. Otros presupuestos que tutelan la forma del proceso son los que se refieren a su trámite, al respeto a la bilateralidad de la audiencia y al cumplimiento de los lapsos.

Cabe insistir en que el control sobre los presupuestos no debe darse en etapas finales del juicio, sino que debe estar ligado al despacho saneador, como una facultad y un deber del juez competente que permita terminar el proceso, u ordenar su depuración, en cualquier momento en que constate la ausencia de un presupuesto procesal o un requisito del derecho de acción que requiera de su fenecimiento o que por medio de un auto de reposición que haga renovar, en casos específicos, el acto al momento oportuno para aplicar el correctivo formal del caso, sin esperar que el control sea requerido por el opositor de una excepción. Todo ello con la finalidad de evitar que el juez, cumplidas las etapas sustanciales, llegue a un pronunciamiento formal en el que constate la existencia de obstáculos o impedimentos trascendentales para emitir una sentencia de fondo, ya por invalidez o ineficacia, pero siempre buscando un control para remediarlos. Es igualmente necesario advertir que no puede caerse en una interpretación excesiva del principio de especificidad en materia de nulidades toda vez que no siempre el legislador ha de tutelar todos los casos posibles sancionables.

El artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela considera al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia. Para que el proceso pueda cumplir tal elevado cometido, debe ofrecer garantías formales y sustanciales, cuya efectividad es atribuida a los órganos judiciales. En tal sentido, los artículos 124 y 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagran, como ya se dijo, la institución del despacho saneador.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige que los particulares accedan a instrumentos procesales que sean aptos desde el punto de vista formal para el procesamiento de la pretensión. No es suficiente la mera comprobación de que hubo decisión en derecho, pues deben respetarse los presupuestos que sean indispensables para conocer el fondo del proceso. Una providencia de inadmisibilidad, debidamente fundamentada, satisface el derecho a la tutela efectiva.

Es importante rescatar, al tratar sobre el despacho saneador, los planteamientos elaborados por la doctrina extranjera desde principios del siglo pasado, en la que se sostenía que no puede dejarse el control de estos defectos a las partes, sino al juez, extendiendo tal prioridad a los presupuestos materiales para la sentencia de fondo. El control del proceso -decía Bulöw- no puede confiarse al opositor con prescindencia del juez. Permanecer arraigado a la teoría de las excepciones procesales y mixtas, desconociendo el principio procesal del juez competente para aplicar el despacho saneador, restringiendo los defectos formales a la denuncia realizada por la parte opositoria, es relegar la eficacia del proceso a la teoría de la nulidad procesal y las normas del Derecho Procesal a una concepción privatista sobre el proceso contractual puro.

En nuestra legislación, tal como quedó previamente establecido, la institución jurídica está contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al establecer la potestad y obligación de los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de examinar, antes de admitir la demanda, si el libelo cumple con los extremos exigidos en el artículo 123 de la citada Ley y de aplicar, en un primer momento, el despacho saneador, cuando el juez ordena al demandante “con apercibimiento de perención”, corregir la demanda por incumplir con los requisitos establecidos en la Ley (artículo 124); y, en un segundo momento, la Ley establece que cuando no fuera posible la conciliación, los jueces deberán, a través del despacho saneador, corregir oralmente -lo cual deberá constar en acta- los vicios formales que puedan obstaculizar el desenvolvimiento pleno del proceso. La citada Ley los compromete, además, con la responsabilidad de que el proceso sea realmente un instrumento de la justicia en los términos del vigente Texto Constitucional.

Al respecto, se reitera lo dicho en la audiencia oral y en ejercicio de la función pedagógica que la Sala ha asumido, se establece que el despacho saneador es una herramienta indispensable para la humanización del proceso laboral, por lo que se exhorta a los jueces aplicar el despacho saneador con probidad y diligencia y no simplemente dejen de aplicarlo por falta de diligencia, lo cual no debe caracterizar la conducta de nuestros jueces, pues la Sala encontró que se desprende del libelo una inepta acumulación de pretensiones, las cuales deben ser corregidas cuando se aplique el despacho saneado.

En conclusión, el despacho saneador debe entenderse como un instituto procesal de ineludible cumplimiento, que impone al juez -se insiste- la depuración de la demanda y de los actos relativos al proceso, conforme a los presupuestos procesales y a los requisitos del derecho de acción, de modo que permita y asegure al juez que ha de conocer y decidir sobre el fondo, dictar una sentencia conforme al derecho y la justicia, sin ocuparse, como ha tenido que hacerlo la Sala en este caso, de declaratorias de nulidad y reposiciones que pudieron evitarse si el Juez competente hubiese tenido el cuidado de subsanar los errores formales antes de proseguir a otra etapa del juicio.

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Por cuanto las irregularidades observadas afectan el derecho al debido proceso y perjudican tanto a la parte actora como a la demandada, esta Sala declara con lugar el recurso de casación por los motivos alegados por la parte demandada e igualmente, con base en infracciones de orden público y constitucionales observadas por este alto Tribunal, y en aplicación de lo establecido en el primer aparte del artículo 175 eiusdem, declara la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preliminar celebrada ante el citado Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 25 de febrero de 2004 -incluida ésta- y repone la causa al estado de que se celebre nuevamente la audiencia preliminar, se aplique el despacho saneador y se corrijan los vicios para depurar el proceso y pueda conducirse, si las partes lo desean, a una fase de mediación, o si no, a juicio pero -se insiste- con el proceso depurado, en el que haya garantía de igualdad de todas las partes, conforme a lo previsto en los artículos 6° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 15, 206, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual deberá aplicar las facultades del despacho saneador que le confiere la Ley a fin de depurar formalmente el proceso, siendo además, que la reposición, en el presente caso, persigue un fin útil.

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(Cursiva y Subrayado del Tribunal)

En el citado fallo, la Sala de Casación Social realiza una serie de consideraciones sobre el despacho saneador y su importancia dentro del proceso laboral exhortando a los jueces de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo a su aplicación para que el proceso se tramite depurado evitando reposiciones que afectan una sana administración de justicia.

Por las razones esgrimidas, esta juzgadora considera que en el caso de marras, el libelo de la demanda no cumple con los extremos establecidos en los numerales 3 y 4 del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así las cosas, en atención a su deber impretermitible de ser garante del principio del debido proceso y en ejercicio del deber de aplicación del principio procesal de saneamiento que impone el orden público procesal, esta juzgadora considera que es ineludible en el caso de marras, declarar la nulidad de las actuaciones llevadas en el presente expediente y ordenar la reposición de la causa al estado que el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente de cumplimiento a lo instaurado en el articulo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración las observaciones precedentemente señaladas. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las anteriores consideraciones, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de la parte demandada.

SEGUNDO

Por razones de ORDEN PÚBLICO procesal SE ANULAN todas las actuaciones llevadas en el presente procedimiento y se REPONE la causa al estado que el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta circunscripción judicial que resulte competente cumpla con lo establecido en el articulo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada la naturaleza del fallo, no hay condena en costas.

Notifíquese de la presente decisión al Juzgado a-quo, mediante oficio.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En Valencia a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez

Abg. Ketzaleth Natera Z.

La Secretaria,

Abog. L.M..

En la misma fecha se dictó, publicó y registro la anterior sentencia, siendo las 2:00 p.m.

La Secretaria,

Abog. L.M..

KN/LM/Elizabeth J. G.C.

Recurso: GP02-R-2010-000102

Sentencia Nº: PJ0142010000076