Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 13 de agosto de 2010

Años 200° y 151°

ASUNTO: AP21-R-2010-000939

ASUNTO PRINCIPAL: AP21-L-2009-004762

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: YUNIS M.J., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 23.166.795.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: O.R.D. y F.C.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 124.262 y 124.818, respectivamente.

DEMANDADA: FESTEJOS MAR, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 10 de marzo de 1965, anotada bajo el N° 66, Tomo 6-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: J.F.M., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 109.941.

MOTIVO: Apelación interpuesta por ambas partes contra la sentencia del JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬ dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010), que declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda y condenó a la demandada a pagar al actor lo correspondiente a la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, diferencias de vacaciones y bono vacacional, así como la fracción de ambos conceptos, utilidades por todo el período laborado y las horas extras, así como los intereses de mora y la corrección monetaria, no hubo condenatoria en costas juicio.

NARRACIÓN DE LOS HECHOS:

En fecha 23-09-2009, es presentada la demanda que da inicio al presente juicio, siendo admitida mediante auto dictado en fecha 25 de septiembre de dos mil nueve (2009), fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada.

En fecha 30 de octubre de dos mil nueve (2009), el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

En fecha 08 de febrero de dos mil diez (2010), el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas levantó acta en la cual dio por concluida la Audiencia Preliminar, sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación por el Juez de Juicio.

En fecha 02 de marzo de dos mil diez (2010) el Juez a-quo admite las pruebas de las partes y fija la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 23 de marzo de 2010, reprogramándose su celebración para el día 02 de junio de 2010 vista la solicitud de las partes, fecha en la cual se dio inicio a la audiencia y se difirió el dispositivo del fallo para el día 09 de junio de 2010.

En fecha 28-06-10 el Juzgado a-quo oyó en ambos efectos la apelación de la parte demandada y actora en contra del fallo definitivo.

En fecha 30-06-10 es realizado el procedimiento de distribución de expedientes, correspondiendo a esta Alzada el conocimiento y decisión de la presente causa.

En fecha 06-07-10 se da por recibido el expediente. En fecha 02-08-10 es celebrada la audiencia oral y pública. Estando dentro de la oportunidad legal para reproducir el texto integro del fallo este Juzgado procede a hacerlo en la presente fecha.

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

Alega el actor que comenzó a prestar servicios para la empresa FESTEJOS MAR C.A., desde el 14 de marzo 1989 hasta 26 de agosto de 2009, fecha en la que culminó la relación de trabajo por despido injustificado, desempeñándose dentro de la empresa con el cargo de Mesonero, en un horario de 05:00 p.m., a 06:00 a.m., devengando una remuneración mensual variable, que comprende el salario básico mensual, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, días de descansos y feriados trabajados, devengando como último salario mensual variable la cantidad Bs. 6.800,00, siendo el caso que culminada la relación de trabajo por despido injustificado la empresa no le ha cancelado sus pasivos laborales, razón por la cual acude por ante esta sede judicial a los fines de reclamar los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad, utilidades no pagadas años 1997 al 2009, vacaciones causadas no disfrutadas y el respectivo bono años 1998 al 2009, indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, compensación por transferencia, horas extras nocturnas trabajadas.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La demandada admitió la existencia de la relación laboral y el cargo desempeñado de mesonero. Niega la fecha de ingreso alegada por el actor, alegando como fecha de ingreso el 06 de marzo de 2006. Niega la fecha de egreso alegada por el actor, señalando que la misma fue el 23 de julio de 2009, aduciendo además que la causa de terminación de la relación de trabajo de despido fue por despido justificado, en el sentido que el actor incurrió en una falta de probidad en el trabajo, al desempeñarse como director en otra empresa al mismo tiempo que lo hacía para su representada, específicamente el 17 de abril de 2009 inició a laborar para la una agencia diferente a la accionada., lo que con llevó a participar el despido del actor, señalando además en su escrito de participación de despido que el actor faltó injustificadamente a su trabajo los días 18, 20, 21, 22 y 23 de julio de 2009. Niega el ultimo salario alegado por el peticionante, ya que el verdadero último salario devengado por este fue la suma de Bs. 879,00 básico más una porción variable de Bs. 1.771,00, lo cual arroja un total de Bs. 2.650,00. Negó el horario de trabajo, así como las horas extras nocturnas reclamadas. En base a todas las anteriores consideraciones negó todos y cada uno de los conceptos contenidos en el escrito libelar. Reconoce la deuda con el actor por la cantidad de Bs. 8.687,92, la cual fue depositada a favor del demandante en el procedimiento de oferta real de pago signado con la nomenclatura AP21-S-2009-000704

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÒN ANTE ESTA ALZADA:

Alega la parte actora que la relación laboral entre el actor y la demandada comenzó el 14-03-89 y la demandada alega una fecha posterior, concretamente el 06-03-06. Alega que lo que ocurrió en esta fecha fue la firma de un contrato para regularizar el descontrol en cuanto a los pasivos laborales de la demandada. La demandada con sus trabajadores de larga data firmó contrato a tiempo indeterminado. El actor tenia muchos años laborando para la demandada, que comenzó a trabajar cuando vino de Colombia a Venezuela, cuando era menor de edad pues tenía unos 16 años. Señala que la demandada ha querido burlar 17 años de servicios consecutivos, subordinados, no eventuales, reiteradas, que cumplen con el test de laborabilidad.

La demanda alega que el actor comenzó a trabajar en el 2006, para ello la demandada aduce unas pruebas de informes, sin embargo, en el minuto 40 de la audiencia de juicio, desistió de la mencionada prueba por creer que no repercutía en la sentencia. La carga de la prueba de la duración de la relación laboral se le debe atribuir a la demandada sin embargo no cumplió con tal imperativo.

Señala que un testigo ha declarado en varios juicios a favor de la demandada, que ese hecho debe sembrar la duda en el sentenciador sobre la valoración de dicha prueba.

En cuanto al írrito despido alega que el mismo ocurrió en pleno disfrute de vacaciones correspondientes a agosto de 2009, fecha en la cual tenía derecho a dicho beneficio, que, el a-quo señala que hay una presunción de que no las tomó en el mes correspondiente pero no valora la prueba relativa al depósito de bono vacacional la cual consta en el acervo probatorio. Consta en autos que el beneficio de vacaciones fue pagado el 30 de junio de 2009 como consta en la prueba de informes del BANCO EXTERIOR. Alega que el actor se va a disfrutar de su descanso vacacional el 17 de julio y el 07 de agosto se opera de urgencia y tramita la carta aval ante MULTINACIONAL DE SEGUROS y eso ocurre en vacaciones. Sin embargo, en su ausencia se fraguaba en su contra su despido injustificado, cuando se hace una publicación en prensa. El actor no estaba de vacaciones en marzo sino en agosto y en este mes se forjaron pruebas sobre faltas consecutivas y falta de probidad, con la creación de una supuesta empresa. Este hecho no es causal para justificar un despido. La fecha de antigüedad utilizada por la demandada para la liquidación del actor no es la correcta. Invoca la revisión del folio 89 del expediente relativo al escrito de promoción de pruebas en el que se señala que de las sumas por vacaciones años 2007-2008, pero no se hace mención alguna a las del año 2009. Alega que al folio 356 se evidencia que fue depositado un monto que según se dijo en la audiencia de juicio, quedó evidenciado que era por pago de vacaciones para junio de 2009, por lo cual el actor no se fue de vacaciones en marzo de 2009.

Por su parte la demandada recurrente expuso como motivos de su apelación:

Invoca los Artículos 2, 46 y 257 de la Constitución Nacional. Señala que los puntos controvertidos objeto del presente recurso ordinario de apelación son los siguientes:

1. La causa del despido, señala que fue justificado por falta de probidad prevista en el artículo 102 de la LOT y el abandono de trabajo, que existen en autos documentos públicos administrativos que señalan la causa en que se fundamentó la calificación de despido.

2. En cuanto a la duración de la relación laboral, señala que las certificaciones del IVSS, evidencian que el actor comenzó a prestar servicios en virtud de contrato a tiempo indeterminado, en fecha 06-03-06, dicho contrato fue firmado voluntariamente por el actor. Consta en autos recibo de pago de vacaciones firmados voluntariamente por el actor. En la planilla de ingreso a la demandada, en los comprobantes de pago de utilidades se señala la mencionada fecha como de inicio de la relación laboral, por lo cual solicita que la sentencia recurrida sea confirmada en dicho aspecto, ya que, entre otras pruebas, se fundamentó en la confesión del actor en la audiencia de juicio cuando respondió que si reconocía la firma del contrato.

3. El salario del actor, la demandada dio cumplimiento a la carga de la prueba, contestó debidamente la demandada. Señala sentencia del TSJ, Sala de Casación Social., caso LA P.E.. En cuanto al salario, se evidencia que la demandada consignó pruebas de la remuneración por lo cual el fallo es contradictorio al hacer un cotejo de unos estados de cuenta emanados de tercero, desechados en otra parte de la sentencia. En cuanto a la prueba de informes no debió realizarse el cotejo realizado por el a-quo. Los salarios que pueden ser acordados son los que se evidencian de una constancia de trabajo del actor y los que se evidencia que informes del banco.

4. En cuanto a las horas extras, días feriados y las demás en exceso de las legales, se invoca el principio de confianza plausible y legítima en aplicación del artículo 177 de la LOPTRA. Solicita se aplique la jurisprudencia de la Sala de Casación Social sobre la carga de la prueba, ya que dichos conceptos fueron negados por la demandada de manera absoluta.

5. Solicita que también se le de valor al contrato con vigencia desde el 06-03-06; en cuanto a las utilidades, señala que eran de 15 días anuales. Solicita se revoquen todos los conceptos acordados en primera instancia.

   Posteriormente toma la palabra nuevamente la representación judicial de la parte actora, quien replicó los fundamentos del recurso de la parte demandada, señalando:

   Invoca la sentencia la P.E. pues la demandada debió probar los salarios del actor. En cuanto al horario, la demandada no dijo cual era por lo cual se tiene como cierto el señalado en la demanda. En cuanto a los días de vacaciones, señala que si la demandada pretende que el actor comenzó a prestar servicios en el año 2006, cómo puede alegar que sean 15 días de utilidades si lo correcto serian 15 días, más un día adicional por cada año de servicios como dice la LOT. Las publicaciones en prensa para determinar donde se encontraba el trabajador, no son legales pues si esto se aplicara el día de mañana todos los trabajadores tendrían que estar pendiente de leer todos los días el periódico en sus vacaciones. Con respecto al salario consta que el BANCO informa al a-quo sobre la realización de depósitos a favor del actor; en la carta de trabajo emanada de la demandada a favor del actor, la demandada la atacó por caduca porque fue emitida por un lapso de validez de 30 días. El salario debe ser condenado según el principio de progresividad. Consigna artículo de prensa sobre presunta violaciones laborales de la demandada, alega que la Asamblea Nacional va a ser una interpelación a los representantes de dicha empresa y se habla de su intervención.

   Se deja constancia que la parte demandada se opone de manera expresa, categórica, enfática a la promoción, admisión y valoración de dicha prueba.

   Por último, la representación de la parte demandada, dijo acerca de la fundamentación del recurso de la parte actora, lo siguiente:

   Señala que en el expediente están todas las pruebas de inicio y terminación de la relación laboral, y salario, el cual quedó probado por una carta de trabajo del actor. Una vez más insiste en que las horas extras es carga de la prueba del actor y así lo ha establecido de manera reiterada la jurisprudencia. Alega que aquí no está controvertido el horario de trabajo. Cita dos causas ya sentenciadas en este Circuito, distinguidas con los Nros. AP21-R-2010-00060 y Ap21-R-2009-00810. Invoca el principio de confianza legitima, invoca contenido de sentencia Nro. 3.057, del 14-12-04, de la Sala Constitucional.

   CONTROVERSIA:

   Vistos los términos en que ambas partes han fundamentado sus apelaciones, se observa que corresponde a este Juzgado establecer la fecha de inicio de la relación laboral, el salario del actor, la forma de terminación de la relación laboral, la procedencia o no de las horas extras y la fórmula de cálculo de los demás conceptos demandados procedentes en derecho.

   A los fines de la resolución del asunto debatido, acoge este Tribunal lo aclarado magistralmente por el maestro F.C., en atención a la distinción que existe entre el resultado del proceso y la finalidad de éste, donde el resultado es el establecimiento de los hechos propuestos alegatoria y probatoriamente por los litigantes, mientras que la finalidad del proceso es, en esencia, la búsqueda de la verdad, actividad que está encomendada al Juez, más allá del simple establecimiento que de los hechos hayan hecho los litigantes, inquiriendo acuciosamente dicha verdad en acatamiento del mandato contenido en el numeral 1° del artículo 89 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En razón de lo anterior quien decide pasa a analizar las pruebas a portadas a los autos de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   • Estado de cuenta a favor de la parte actora del Banco Exterior, folios 35 al 44, ambos inclusive del expediente,

   • Informes del Banco Exterior de fecha 22 de abril de 2010 –folios 352 al 357, folios 63 al 68 ambos inclusive del expediente.

   Se les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 78, 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 1.363, 1.364 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil. Desvirtúan los salarios alegados por la demandada, se trata de documentos debidamente firmados y sellados con sello húmedo de la referida entidad bancaria, que comprende el periodo de 02/01/2008 al 31/12/2008, en las cuales se reflejan depósitos bajo el N° 4000065817 de “pago nomina” a favor de la parte actora.

   • Relación de mesoneros encabezada por la empresa Festejos M.A.R. C.A., folios 45 y 46 ambos inclusive del expediente. Relaciones de pagos a favor de varios trabajadores de la demandada, C.A., folios 48 al 56 ambos inclusive del expediente.

   Violentan el derecho de defensa de la demandada como corolario del debido proceso previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional vigente, no cumple con el requisito de alteridad de la prueba, no consta su autoría, por lo cual no se le otorga valor probatorio por no constar firma de alguno de los representantes de la parte a quien se le opone la cual impugnó tal prueba de manera oportuna.

   • Constancia de fecha 07 de abril de 2008 emanada de Festejos M.A.R. C.A., folio 47 del expediente

   Se les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 1.363, 1.364 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil ya que si tienen autoría, evidencian que el actor efectivamente prestó servicios a favor de la demandada desde la fecha 06/03/2006, devengando un contraprestación económica mensual de Bs. 3.066,36 promedio.

   • Reposo médico postoperatorio y récipet médico a favor del actor, impreso con el sello húmedo del “Centro Clínico Padre Pio”, suscrito por el Dr. P.V., folios 57 al 60 ambos inclusive del expediente.

   No fue ratificada por el tercero de quien emana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que no se le confieren valor probatorio alguno. Así se establece.

   • Certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros sociales, del ciudadano actor Yunis Morales, otorgado desde el día 07/08/2009 al 27/08/20095.

   No se le otorga valor probatorio por impertinente, inconducente y no idónea para resolver los puntos controvertidos por cuanto es una prueba referida a un periodo de tiempo posterior a la fecha del despido.

   • Testigo J.V.:

   Sus dichos no merecen fé, se presume parcializado a favor de una de las partes, no se consideran fidedignas sus declaraciones ya que expresó de manera clara que lo une una relación de amistad con el actor. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   • Contrato de trabajo, suscrito entre la demandada y el actor, de fecha 06 de marzo de 2006, folios 95 al 97 ambos inclusive del expediente

   Se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 1.363, 1.364 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil ya que si tienen autoría, evidencia que el actor efectivamente prestó servicios a favor de la demandada desde el 06/03/2006.

   • Registro de asegurado del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) y participación de retiro del trabajador en el referido instituto, en la cuales se refleja como fecha de ingreso del trabajador el 06 de marzo de 2006, folios 98 y 101 ambos inclusive del expediente.

   Se le confiere valor probatorio de conformidad con el principio de la sana critica contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, y refuerza el criterio de que el inicio de la relación es a partir del 06 de marzo de 2006. Así se establece.

   • Certificado de solvencia de la empresa demandada, folio 99 del expediente.

   Este Juzgado en vista que la misma no versa sobre los hechos controvertidos en el juicio, no le otorga valor probatorio. Así se establece.

   • Constancia de afiliación de la empresa Festejos Mar C.A., al Fondo de Ahorro firmada y sellada por la entidad bancaria Banesco, de fecha 23 de octubre de 2009, folio 100.

   No cumple con el requisito de alteridad de la prueba, no consta en autos su autoría, por lo cual no se le otorga valor probatorio por no constar que emane del tercero que aparece como autor.

   • Recibos de pagos semanales del actor, emanados de la demandada, Festejos Mar C.A., insertos a los folios 102 al 107 ambos inclusive del expediente

   Se les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 1.363, 1.364 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil, son pruebas idóneas, pertinentes, conducentes, se les confiere eficacia probatoria, y demuestran la existencia de la relación de trabajo, así como el salario del actor. Así se establece.

   • Planillas de liquidación de vacaciones folios 108 al 110 ambos inclusive del expediente.

   Se les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 1.363, 1.364 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil, son pruebas idóneas, pertinentes, conducentes, se les confiere eficacia probatoria respecto a que el actor recibió el pago de vacaciones en los periodos 2006-2007 y 2007-2008, para el primero de los periodos señalados la cantidad de Bs. 1.971.548,50, y para el segundo la cantidad de Bs. 2.698,09, así como planilla de liquidación de adelanto de prestaciones sociales del actor mediante la cual la empresa Festejos Mar C.A., le cancela la cantidad de Bs. 5.100.000,00.

   • Compromiso de fecha 19 de mayo de 2008 realizado por el actor a favor de la demandada, folio 111 del expediente.

   Se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 1.363, 1.364 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil, es prueba idónea, pertinente, conducente, se le confiere eficacia probatoria respecto a que el actor con motivo de préstamo de Bs. 2.000,00, le seria descontado de sus salarios mensuales a razón de Bs.100,00. Así se establece.

   • Promovió documentales insertas a los folios 112 y 113, ambos inclusive del expediente, correspondiente a publicaciones realizadas por la empresa demandada, Festejos Mar C.A., en el diario El Universal de fecha 23 y 25 de julio de 2009, en donde conminan al actor ciudadano Yunis Morales a manifestar los motivos por los cuales ha faltado a su puesto de trabajo.

   Este Juzgado le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el sentido que la demandada ordenó la publicación de los avisos en cuestión, pero ello ningún efecto surte respecto al despido del trabajador. Así se establece.

   • Copias certificadas del expediente signado con la nomenclatura AP21-L-2009-00476 contentivo de la participación en el despido realizada por la empresa demandada Festejos Mar C.A., del ciudadano Yunis Morales folios 114 al 188 ambos inclusive del expediente.

   Este Tribunal en vista que la misma no fue atacada en la oportunidad procesal correspondiente, le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y evidencia el cumplimiento por parte de la accionada de haber participado el despido del actor al tribunal de estabilidad. Así se establece.

   • Promovió documental inserta a los folios 189 al 217 ambos inclusive del expediente, correspondiente a copia simple de acta constitutiva de la empresa Agencia de Festejos A & M, C.A., de fecha 27 de marzo de 2009, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en la cual se señala al ciudadano actor Yunis Morales como uno de los directores de la referida empresa. Promovió documental inserta a los folios 218 al 282, ambos inclusive del expediente, correspondiente a copia del expediente signado con la nomenclatura AP21-S-2009-000704 contentivo de la oferta real de pago realizada por la empresa Festejos Mar C.A., del ciudadano Yunis Morales.

   Este Juzgado en vista que las referidas pruebas no fueron atacadas en la oportunidad procesal correspondiente, se les confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y demuestran que el actor funge como director de la empresa Agencia de Festejos A & M, C.A., al mismo tiempo que prestaba servicios par la demandada; y que la demanda formalizó oferta real de pago al actor ante los tribunales competentes, por la suma que estimaba debía a éste. Así se establece.

   • Promovió prueba documental al banco exterior, cuya resulta consta a los folios 353 al 357 ambos inclusive del expediente-

   Es valorada de acuerdo al articulo 81 de la LOPTRA, evidencia que era la cuenta a través de la cual la demandada realizaba depósitos al actor, razón por la cual se le otorga valor probatorio, y demuestra que la demandada cancelaba al actor su salario, a través de la cuenta nómina citada en dicha documental. Así se establece.

   Declaración de Parte:

   Nada aporta a la solución del controvertido del proceso, por cuanto ninguna confesión ofreció el actor capaz de considerarla en su contra. Así se establece.

   MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

   La existencia de una relación laboral entre actor y demandada la cual culminó por despido, que el actor fue mesonero de la demandada.

   SOBRE LA FECHA DE INICIO DE LA RELACIÓN LABORAL:

   Se confirma la decisión del Juzgado a-quo respecto a que la misma se inició en fecha 06 de marzo de 2006, por las siguientes razones:

   El actor en el libelo de demanda y ante esta Alzada señala que prestó servicios a favor de la demandada desde la fecha 14 de marzo 1989; por su parte la demandada alega en la contestación a la demanda y ante esta Alzada que la relación laboral se inició el 06 de marzo de 2006, en tal sentido promovió documental inserta a los folios 95 al 97, ambos inclusive del expediente, correspondiente a original de contrato de trabajo, suscrito entre la demandada Festejos MAR C.A., y el actor ciudadano Yunis M.J., de fecha 06 de marzo de 2006, en vista que el referido contrato de trabajo se encuentra suscrito por ambas partes, y que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial del peticionante reconoció la firma de su poderdante, se le confiere eficacia probatoria en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con lo previsto en los Artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil Venezolano. Se considera la misma una prueba pertinente, idónea, conducente para aportar elementos de convicción respecto a la fecha de inicio de la relación laboral. Asimismo, consta de autos documentales insertas a los folios 98 y 101, ambos inclusive del expediente, correspondientes a copia de registro de asegurado del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) y participación de retiro del trabajador en el referido Instituto, en la cuales se refleja como fecha de ingreso del trabajador el 06 de marzo de 2006. En tal sentido se declara improcedente la apelación de la parte actora ante esta Alzada.

   SOBRE EL SALARIO DEL ACTOR:

   Se confirma la decisión del Juzgado a-quo respecto a tener como ciertos los salarios alegados en la demanda –folios 05 y 06 del expediente- a partir de la fecha de inicio de la relación de trabajo de 03 de marzo de 2006 hasta su culminación, 23 de julio de 2009, por las siguientes razones:

1. La carga de la prueba sobre la composición y monto del salario del actor era un imperativo del propio interés de la demandada, ya que se supone que tiene en su poder todas los originales de recibos de pago de salario, constancia de trabajo, relación de nómina de empleados, libros de administración de pago de personal, los cuales por obligación legal debe llevar. En efecto, en caso por ejemplo de inspección de Supervisor del Trabajo, de solicitud ante el Ministerio del Trabajo, de constancias de Solvencias Laborales, etc. inspecciones de funcionarios de la administración tributaria, según sea el caso, debe el patrono exhibir documentales relacionadas con los pagos de remuneraciones de todos sus trabajadores, pasivos, cuentas por pagar, por lo cual se presume que los documentos idóneos para probar el salario se encuentran en poder de la demandada. Y ASI SE DECLARA.

2. En concordancia con los artículos 12 y 244 del Código de Procedimiento Civil, se observa en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos, que la demandada no consignó prueba alguna que evidenciara que el verdadero y último salario devengado por el actor fue la suma de Bs. 879,00 básico más una porción variable de Bs. 1.771,00, es decir, no acreditó que devengara un total de Bs. 2.650,00

3. El salario alegado por la demandada fue desvirtuado con: las documentales insertas a los folios 102 al 107 ambos inclusive del expediente, correspondiente a impresiones de recibos de pagos semanales del actor, encabezados por la demandada Festejos Mar C.A. Concretamente, la documental inserta al folio 47 del expediente, correspondiente a constancia original de fecha 07 de abril de 2008 encabezada por la empresa demandada Festejos M.A.R. C.A., así como firmada y sellada por ésta, en la cual se señala que el ciudadano Yunis M.J. devengaba un salario mensual de Bs. 3.066,36 promedio, así como con las documentales que rielan a los folios 35 al 44 ambos inclusive del expediente, correspondiente a relación de estado de cuenta, del ciudadana Yunis J.M. en la entidad bancaria Banco Exterior bajo el N° 4000065817 firmado y sellado con sello húmedo de la referida entidad bancaria, en las cuales se reflejan depósitos de “pago nómina” ya que fue ratificada con la prueba de informes del mencionado Banco, folios 352 al 357 ambos inclusive del expediente.

   Por las señaladas razones, se declara improcedente la apelación de la parte demandada en cuanto al punto del salario.

   SOBRE LA FORMA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

   Se confirma la decisión del Juzgado a-quo respecto a que culminó justificadamente la relación laboral el día 23 de julio de 2009 por las siguientes razones:

1. En el presente juicio, la parte actora reconoce de manera expresa, clara y categórica que no se presentó a su puesto de trabajo los días 18, 20, 21, 22 y 23 de julio de 2009.

2. No consta en autos que durante dichos días exista causa justificada de inasistencia al puesto de trabajo, concretamente, no consta que el actor estuviera de vacaciones, ni de reposo, ni de permiso por estudios, ni detenido por autoridad competente sin causa justificada, ni en servicio militar obligatorio, en fin no consta que se viera obligado a faltar por alguna causa fortuita o por fuerza mayor. Al no constar ninguno de los supuestos previstos en el artículo 94 de la LOT, se declara improcedente la apelación de la parte actora. La parte actora se limitó a promover documental inserta al folio 61 del expediente, correspondiente a certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del ciudadano actor Yunis Morales, otorgado desde el día 7/08/2009 al 27/08/2009, fecha que no coincide con los días invocados por la demandada para calificar el despido como justificado. Asimismo, la parte actora promovió reposo médico postoperatorio y récipe médico a favor del actor, impreso con el sello húmedo del “Centro Clínico Padre Pio” suscritos por el Dr. P.V., folios 57 al 60 ambos inclusive del expediente, el cual no fue ratificado por el tercero de quien emana por lo que no se le confiere valor probatorio, como se dijo supra.

3. Consta en autos que el actor constituyó una empresa cuyo objeto era similar al de la empresa para la cual prestó servicios lo cual constituía una competencia desleal.

   SOBRE LAS HORAS EXTRAS:

   Se revoca la decisión del Juzgado a-quo sobre su condenatoria y se declara procedente la apelación de la parte demandada al respecto por las siguientes razones:

1. Las horas extras fueron demandadas de manera genérica, imprecisa e indeterminada pues no se indican fechas concretas, fórmula de cálculo violentándose el derecho a la defensa de la demandada.

2. Las horas extras fueron, en su oportunidad legal, expresa, clara y categóri camente negadas por la demandada.

   Correspondía a la parte actora la prueba de haber labora las horas extras que reclama, no consta en autos prueba alguna sobre tal condición exorbitante.

   SOBRE LOS DEMÁS CONCEPTOS DEMANDADOS:

   Se ordena la cancelación de los siguientes conceptos:

   Prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional: Desde el 06/03/2006 al 23/07/2009. La prestación de antigüedad se pagará en base al salario integral del respectivo mes, a razón de 05 días de salario integral más 02 días anuales acumulativos por cada año de servicios a partir del segundo año, ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 108 de la LOT. Las vacaciones, bono vacacional y utilidades se pagarán en base al salario normal del momento en que nació el derecho.

   Se ordena experticia complementaria del fallo, a realizarse mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, para establecer las sumas a cancelar, tomando en consideración los salarios indicados en el cuadro que forma parte del libelo cursante a los folios 05 y 06 del expediente, a razón de: 60 días anuales de utilidades, 15 días anuales de vacaciones más un día adicional por cada año de servicios, y 07 días de bono vacacional más un día adicional por cada año de servicios, según lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la LOT.

   Del total a cancelar, deberá deducirse las sumas que aparecen reflejadas a los folios 108 al 110 ambos inclusive del expediente, correspondientes a originales de planillas de liquidación de vacaciones períodos 2006-2007 y 2007-2008, por la suma de Bs. 1.971.548,50 y Bs. 2.698,09, respectivamente. Asimismo, deberá deducirse las sumas que aparecen de planilla de liquidación de adelanto de prestaciones sociales del actor mediante la cual la empresa Festejos Mar C.A., le cancela la cantidad de Bs. 5.100.000,00 por prestaciones sociales. Igualmente deberá deducirse la suma que aparece del folio 111 del expediente, correspondiente a compromiso de fecha 19 de mayo de 2008, realizado por el actor a favor de la demandada, con motivo de préstamo de Bs. 2.000,00. Asimismo, visto que la demandada reconoció la deuda para con el actor de Bs.8.687,92, la cual fue depositada a favor del demandante en el procedimiento de oferta real de pago signado con la nomenclatura AP21-S-2009-000704, en tal sentido, se ordena liberar dicha cantidad a favor del actor.

   En cuanto a la Indemnización por despido injustificado y la Indemnización sustitutiva del preaviso previstas en el articulo 125 de la LOT: se declara improcedente su reclamo ya que ha quedado establecido con las pruebas de autos que el actor fue despedido por causales previstas en el articulo 102 de la LOT.

   En cuanto a la compensación por transferencia: se declara improcedente su reclamo ya que se trata de un beneficio previsto en el literal “b” de la LOT correspondiente a aquellos trabajadores que prestaron servicios antes del 19-06-97, el cual no es el supuesto de autos.

   DISPOSITIVO:

   En fuerza de todo los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación de la parte actora contra la sentencia del JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010); SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada contra la sentencia del JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010); TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por YUNIS ALBEERTO M.J. contra FESTEJOS MAR, C.A., en consecuencia, se condena a la demandada a cancelar al actor los conceptos de prestaciones sociales, vacaciones utilidades y bono vacacional por el período y en base a los salarios indicados precedentemente; CUARTO: Se ordena el pago de los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “c”, del artículo 108 de la Ley en comento. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela par las prestaciones sociales de los trabajadores, para cada período, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses; QUINTO: Al haberse declarado procedente en derecho el pago de prestaciones sociales a favor de la actora, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 23 de julio de 2009, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEXTO: Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo para la antigüedad, hasta que quede definitivamente firme el fallo, y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada, hasta la efectiva ejecución del fallo, todo ello en aplicación de las sentencias números 1.843 del 12 de noviembre de 2008 y 1.870 del 25 de noviembre de 2008. SEPTIMO: SE MODIFICA el fallo recurrido. OCTAVO: Se condena en las costas del recurso a la parte actora por haber resultado confirmado el recurso en todos los puntos relativo a su apelación.

   Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

   REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   EL JUEZ,

   ASDRÚBAL HERNÀNDEZ SALAZAR

   LA SECRETARIA,

   RAYBETH PARRA

   En la misma fecha, 13 de agosto de 2010, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA,

   RAYBETH PARRA

   ASH/RP/mag.