Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 16 de Junio de 2010

Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal inicia la siguiente decisión realizando un breve resumen de los hechos que constan en el referido expediente, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y de la experiencia y que conforman la sana crítica, considera constituyen piezas fundamentales para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho Laboral venezolano vigentes.

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda presentado por el abogado O.D. en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YUNIS M.J., por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Siendo admitida mediante auto dictado en fecha 25 de septiembre de dos mil nueve (2009), fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado 13° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 30 de octubre de dos mil nueve (2009), dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Luego de varias prolongaciones, en fecha 08 de febrero de dos mil diez (2010), el Juzgado 13º de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas levantó acta en la cual dio por concluida la Audiencia Preliminar, sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 02 de marzo de dos mil diez (2010) la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 23 de marzo de 2010, reprogramándose su celebración para el día 02 de junio de 2010 vista la solicitud de las partes, fecha en la cual se dio inicio a la audiencia y se difirió el dispositivo del fallo para el día 09 de junio de 2010, dictándose el mismo en dicha oportunidad declarándose: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano YUNIS A.M.J., contra la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y cantidades que deba pagar la demandada a la actor serán discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluirá lo correspondiente a los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

2. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

   Sostiene el accionante en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios, personales directos y subordinados para la empresa FESTEJOS MAR C.A., desde la fecha 14 de marzo 1989 hasta 26 de agosto de 2009, fecha en la que culminó la relación de trabajo por despido injustificado, desempeñándose dentro de la empresa con el cargo de Mesonero, en un horario de 05:00 p.m., a 06:00 a.m., devengando una remuneración mensual variable, que comprende el salario básico mensual, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, días de descansos y feriados trabajados, devengando como ultimo salario mensual variable la cantidad Bs. 6.800,00, siendo el caso que culminada la relación de trabajo por despido injustificado la empresa no le a cancelado sus pasivos laborales, razón por la cual acude por ante esta sede judicial a los fines de reclamar los siguientes conceptos:

   1. Prestación de antigüedad.

   2. Utilidades no pagadas años 1997 al 2009.

   3. Vacaciones causadas no disfrutadas y si respectivo bono años 1998 al 2009.

   4. Indemnización por despido injustificado y la Indemnización sustitutiva del preaviso.

   5. Compensación por transferencia.

   6. Horas extras nocturnas trabajadas.

   Por su parte la Representación Judicial de la demandada en la contestación:

   Aceptó la existencia de la relación laboral y el cargo desempeñado de mesonero.

   Hechos negados:

   La fecha de ingreso alegada por el actor, alegando como fecha de ingreso el 06 de marzo de 2006.

   La fecha de egreso alegada por el actor, señalando que la misma fue el 23 de julio de 2009, aduciendo además que la causa de terminación de la relación de trabajo de despido fue por despido justificado, en el sentido que el actor incurrió en una falta de probidad en el trabajo, al desempeñarse como director en otra empresa al mismo tiempo que lo hacia para su representada, específicamente el 17 de abril de 2009 inició a laborar para la agencia Festejos A 8m C.A., lo que con llevó a participar el despido del actor, señalando además en su escrito de participación de despido que el actor faltó injustificadamente a su trabajo los días 18, 20, 21, 22 y 23 de julio de 2009.

   Niega el ultimo salario alegado por el peticionante, ya que el verdadero ultimo salario devengado por este fue la suma de Bs. 879,00 básico mas una porción variable de Bs. 1.771,00 lo cual arroja un total de Bs. 2.650,00

   Negó el horario de trabajo así como las horas extras nocturnas reclamadas.

   En base a todas las anteriores consideraciones negó todos y cada uno de los conceptos contenidos en el escrito libelar.

   Finalmente, reconoce la deuda con el actor por la cantidad de Bs. 8.687,92, la cual fue depositada a favor del demandante en el procedimiento de oferta real de pago signado con la nomenclatura AP21-S-2009-000704

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

   Establecidos como quedaron los hechos este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la procedencia del pago de prestaciones sociales reclamados por el accionante con base al salario alegado en el libelo de demanda, tomando en cuenta los argumentos esgrimidos por la demandada en la oportunidad de la contestación a la demanda sobre el salario, el tiempo que duró la relación de trabajo y la forma de terminación de la misma. Así se establece.

   Debe en consecuencia resolver el Tribunal la fecha en la cual dio inicio el vinculo jurídico laboral entre los sujetos de la presente litis, los salarios efectivamente devengados por el peticionante, el motivo y la fecha de la culminación de la relación de trabajo, si obedeció o no a un despido injustificado, y por ultimo verificar la ocurrencia o no de las horas extras nocturnas alegadas como trabajadas. Así se establece

4. DE LAS PRUEBAS

   La parte actora promovió:

   1. - Promovió la prueba documental inserta a los folios 35 al 44ambos inclusive del expediente, correspondiente a relación de estado de cuenta, de la ciudadana Yunis J.M. en la entidad bancaria Banco Exterior bajo el N° 4000065817 firmado y sellado con sello húmedo de la referida entidad bancaria, que comprende el periodo de 02/01/2008 al 31/12/2008, en las cuales se reflejan entre otras depósitos de “pago nomina”. Este Juzgado observa que si bien la referida no fue consignada a los autos de conformidad con el mecanismo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte actor promovió prueba de informes a la referida entidad bancaria Banco Exterior, sobre la cual se recibió respuesta en fecha 22 de abril de 2010 –folios 352 al 357 ambos inclusive del expediente- cotejando el Tribunal la repuesta emitida por el banco y las documentales en mención, evidenciando que el contenido de ambas se compaginan, razón por la cual se le confiere valor probatorio a las documentales de conformidad con el principio de la sana critica contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2. - Promovió documental inserta a los folios 45 y 46 ambos inclusive del expediente, correspondiente a copia simple de relación de mesoneros encabezada por la empresa Festejos M.A.R. C.A., en la cual entre otras persones se refleja al actor Yunis Morales. Este Juzgado en vista que la misma fue desconocida por la representación judicial de la parte demandada, y no fue ratificado por otro medio de prueba idóneo es por lo que no le confiere eficacia probatoria en juicio. Así se establece.

   3. - Promovió documental inserta al folio 47 del expediente, correspondiente a constancia original de fecha 07 de abril de 2008 encabezada por la empresa demandada Festejos M.A.R. C.A., así como firmada y sellada por esta, en la cual se señala que el ciudadano Yunis M.J., se desempeña como mesonero para dicha empresa como Mesonero, desde la fecha 06/03/2006, devengando un contraprestación económica mensual de Bs. 3.066,36 promedio. Este Juzgado en vista que la misma no fue atacada en la oportunidad procesal correspondiente le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3. - Promovió documental inserta a los folios 48 al 56 ambos inclusive del expediente, correspondiente a copias de relaciones de pagos las cuales constan con el sello de la demandada Festejos Mar, C.A. Este Juzgado en vista que la referida fue desconocida en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio por la demandada y no fue ratificado su contenido por otro medio de prueba idóneo es por lo que no le otorga eficacia probatoria. Así se establece.

   4. - Promovió documentales insertas a los folios 57 al 60 ambos inclusive del expediente, correspondiente a originales de reposo medico postoperatorio y récipe medico del actor Yunis Morales, impreso con el sello húmedo del “Centro Clínico Padre Pio” suscritos por el Dr. P.V.. Este Juzgado en vista que la misma no fue ratificada mediante otro medio de prueba idóneo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que no se le confieren valor probatorio alguno. Así se establece.

   5. - Promovió documental inserta al folio 61 del expediente correspondiente a certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros sociales, del ciudadano actor Yunis Morales, otorgado desde el día 07/08/2009 al 27/08/2009. Este Juzgado en vista que la misma no fue atacada en la oportunidad procesal correspondiente le otorga valor probatorio en juicio. Así se establece.

   6. - Promovió documental inserta a los folios 63 al 68 ambos inclusive del expediente, correspondiente a relación de estado de cuenta, de la ciudadana Yunis J.M. en la entidad bancaria Banco Exterior bajo el N° 4000065817 firmado y sellado con sello húmedo de la referida entidad bancaria, que comprende el periodo de 02/01/2008 al 31/12/2008. Este Juzgado en vista que la misma no fue obtenida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no le otorga valor probatorio en juicio. Así se establece.

   7. - En cuanto a la prueba de informes requeridos al Banco Exterior, se recibió respuesta en fecha 22 de abril de 2010 –folios 352 al 357 ambos inclusive del expediente- Al respecto este Tribunal ratifica el pronunciamiento realizado cuando se pronunció con respecto a las documentales insertas a los folios 35 al 44 ambos inclusive del expediente. Así se establece.

      8- Promovió las testimoniales de los ciudadanos, J.C., C.D., E.C., L.C., L.N., W.A., F.E., C.R., E.H., Piter Q.J.M.M., T.M.d. la Rosa, J.C., R.A. quienes no comparecieron a prestar deposición, razón por la cual este Tribunal no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

      En cuanto a la testimonial del ciudadano J.V., identificado con la cédula de identidad número 11.024.445, éste manifestó a las preguntas formuladas por la demandada que lo unía una relación de amistad con el actor, razón por la cual, este Juzgado niega valor probatorio a la testimonial del referido ciudadano. Así se decide.

      La parte demandada promovió:

   1. - Promovió documental inserta a los folios 95 al 97 ambos inclusive del expediente, correspondiente a original de contrato de trabajo, suscrito entre la demandada Festejos MAR C.A., y el actor ciudadano Yunis M.J., de fecha 06 de marzo de 2006, mediante el cual se establece el cargo de Mesonero para el trabajador suscribiente, el salario a destajo a devengar, así como pactan que el contrato fue suscrito a tiempo indeterminado, entre otras condiciones de trabajo. Este Juzgado en vista que el referido contrato de trabajo se encuentra suscrito por ambas partes, y que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial del peticionante reconoció la firma de su poderdante, se le confiere eficacia probatoria en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2. - Promovió documentales insertas a los folios 98 y 101 ambos inclusive del expediente, correspondientes a copia de registro de asegurado del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) y participación de retiro del trabajador en el referido instituto, en la cuales se refleja como fecha de ingreso del trabajador el 06 de marzo de 2006. Este Juzgo en vista que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio la parte actora señaló que dicha fecha no se correspondía con su fecha de ingreso, mas no la atacó en firma, se le confiere valor probatorio de conformidad con el principio de la sana critica contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   3. - Promovió documental inserta al folio 99 del expediente, correspondiente a copia de certificado de solvencia de la empresa demandada. Este Juzgado en vista que la misma no versa sobre hecho controvertido alguno en juicio, no le otorga valor probatorio. Así se establece.

   4. - Promovió documental inserta al folio 100 correspondiente a constancia de afiliación de la empresa Festejos Mar C.A., al Fondo de Ahorro firmada y sellada por la entidad bancaria Banesco de fecha 23 de octubre de 2009. Este Juzgado en vista que la referida documental no fue obtenida de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no le confiere valor probatorio. Así se establece.

   5. -Promovió documentales insertas a los folios 102 al 107 ambos inclusive del expediente, correspondiente a impresiones de recibos de pagos semanales del actor, encabezados por la demandada Festejos Mar C.A., Este Juzgado en vista que los mismos no fueron desconocidos por su contraparte en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio le confiere eficacia probatoria. Así se establece.

   6. - Promovió documentales insertas a los folios 108 al 110 ambos inclusive del expediente, correspondientes a originales de planillas de liquidación de vacaciones periodos 2006-2007 y 2007-2008, cancelando para el primero de los periodos señalados la cantidad de Bs. 1.971.548,50, y para el segundo la cantidad de Bs. 2.698,09, así como planilla de liquidación de adelanto de prestaciones sociales del actor mediante la cual la empresa Festejos Mar C.A., le cancela la cantidad de Bs. 5.100.000,00. Este Juzgado en vista que las referidas se encuentran suscritas por el trabajador actor, y no resultaron atacadas en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   7. - Promovió documental inserta al folio 111 del expediente, correspondiente a compromiso de fecha 19 de mayo de 2008 realizado por el actor a favor de la demandada, con motivo de préstamo de Bs. 2.000,00, el cual seria descontado de sus salarios mensuales a razón de Bs.100,00 encontrándose suscrita por el actor. Este Juzgado en vista que la misma no fue atacada en la oportunidad procesal correspondiente le confiere valor probatorio. Así se establece.

   8. - Promovió documentales insertas a los folios 112 y 113 ambos inclusive del expediente, correspondiente a publicaciones realizadas por la empresa demandada Festejos Mar C.A., en el diario El Universal de fecha 23 y 25 de julio de 2009, en donde conminan al actor ciudadano Yunis Morales a manifestar los motivos por los cuales ha faltado a su puesto de trabajo. Este Juzgado le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   8. - Promovió la documental inserta a los folios 114 al 188 ambos inclusive del expediente, correspondiente a las copias certificadas del expediente signado con la nomenclatura AP21-L-2009-00476 contentivo de la participación en el despido realizada por la empresa demandada Festejos Mar C.A., del ciudadano Yunis Morales. Este Tribunal en vista que la misma no fue atacada en la oportunidad procesal correspondiente, le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   9. - Promovió documental inserta a los folios 189 al 217 ambos inclusive del expediente, correspondiente a copia simple de acta constitutiva de la empresa Agencia de Festejos A& M, C.A., de fecha 27 de marzo de 2009, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en la cual se señala al ciudadano actor Yunis Morales como uno de los directores de la referida empresa. Este Juzgado en vista que la referida no fue atacada en la oportunidad procesal correspondiente le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   10. - Promovió documental inserta a los folios 218 al 282 ambos inclusive del expediente, correspondiente a copia del expediente signado con la nomenclatura AP21-S-2009-000704 contentivo de la oferta real de pago realizada por la empresa Festejos Mar C.A., del ciudadano Yunis Morales. La cual no fue atacada en la oportunidad procesal correspondiente, motivo por el cual se le otorga valor probatorio en juicio. Así se establece.

       11- Promovió prueba documental al banco exterior, cuya resulta consta a los folios 353 al 357 ambos inclusive del expediente- al respecto este Tribunal de un análisis de la respuesta dada por la entidad bancaria, se evidencia que era la cuenta a través de la cual la demandada realizaba depósitos al actor, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.

       En cuanto a la prueba de informes requerida a las empresas Festejos Plaza y Servicios Toldeca (Folios 347 y 350 al 351, respectivamente del expediente), no se evidencia que aporten solución al tema controvertido, razón por la cual se desechan del material probatorio. Así se establece.

       En cuanto a la prueba de informes requerida a la empresa Festejos El Prado, la demandada desistió de la misma en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

       12- Promovió las testimoniales de los ciudadanos A.C. y R.B. quienes no comparecieron a prestar deposición, razón por la cual este Tribunal no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

       Declaración de Parte:

       Conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ante las preguntas formuladas por el Tribunal la parte actora señaló que para el día 23 de julio de 2009, se encontraba disfrutando del período vacacional y que por esa razón no había ido a prestar servicios, también señaló que disfrutó de sus períodos vacacionales desde el 2006. El Tribunal le otorga valor probatorio a las deposiciones de las partes conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Establecido lo anterior, se tiene que la demandada al contestar la demanda determinó los limites de la presente controversia, y en consecuencia dejó como hechos convenidos en juicio, la relación de trabajo, el cargo desempeñado mesonero, y la deuda patronal para con el actor de Bs. 8.687,92 cantidad que se encuentra depositada a favor del demandante en el procedimiento de oferta real de pago signado con la nomenclatura AP21-S-2009-000704, dejando como hechos controvertidos en juicio, la fecha de inicio de la relación de trabajo alegada por el actor, ya que a su decir la verdadera fecha de inicio fue el 06 de marzo de 2006; y en cuanto a la fecha egreso delatada en el libelo, alegó como fecha de egreso el 23 de julio de 2009, y que la causa de terminación de la relación de trabajo fue el despido justificado, ya que el trabajador incurrió en falta de probidad en el trabajo, al desempeñarse como director en otra empresa de rama similar al mismo tiempo que laboraba para la demandada y haber faltado a su trabajo los días 18, 20, 21, 22 y 23 de julio de 2009; negó el ultimo salario alegado en el libelo, por cuanto el ultimo salario devengado por el peticionante se encontraba compuesto por la cantidad de Bs. 879,00 por salario básico mas una porción variable de Bs. 1.771,00 lo cual arroja la cantidad Bs. 2.650,00; negó el horario de trabajo así como las horas extras nocturnas alegadas de forma pura y simple, y finalmente todos y cada uno de los conceptos demandados en el petitium del escrito libelar en base a todas las anteriores consideraciones.

   Establecidos así los límites de la presente controversia judicial, pasa esta Operadora de de Justicia a resolver sobre el primer punto controvertido de la litis, como es la fecha de ingreso del legitimado activo en juicio, y lo hace en los siguientes términos: la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, especialmente al folio 01 del expediente señaló: “(…) Es el caso honorable Juzgador, que nuestro representado ingresó a prestar servicios personales, subordinados, dependientes e ininterrumpidos para la accionada, desempeñando el cargo de mesonero desde el 14 de marzo de 1989 al 26 de agosto de 2009, con un horario de (…)”, Por su parte la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación a la demandada –folios 284 al 303 ambos inclusive del expediente- indicó: “(…) En atención a lo anterior, y entendiendo el contrato individual de trabajo como esa relación jurídica individual de intercambio o facio ut des de trabajo por remuneración, y que la misma está disciplinada y organizada unitariamente por el contrato de trabajo, este representación judicial de parte demandada señala, que la prestación personal del servicio como resultado y contenido del contrato válida y voluntariamente suscrito entre ambas partes, sólo se verificó a partir del día 06 de marzo de 2006, y así solicito que sea expresamente declarado. (…)”. Así las cosas, se observa que la parte demandada se encuentra efectivamente señalando un hecho nuevo en juicio, como es la fecha de inicio del vinculo jurídico laboral entre los sujetos de la presente litis de 06 de marzo de 2006, por lo que de conformidad con las reglas de la distribución de la carga de la prueba establecidas por la doctrina y la jurisprudencia patria, corresponden en cabezada de la peticionada acreditar tales hechos nuevos que le sirvieron como defensas para objetar los alegatos del accionante, razón por la cual se pasa al estudio del cúmulo probatorio consignado al proceso y verificar si la demandada resultó capaz de cumplir con la carga que le fue impuesta. Cursa a los folios 95 al 97 ambos inclusive del expediente, original de contrato de trabajo promovido por la demandada y suscrito entre la demandada Festejos MAR C.A., y el actor ciudadano Yunis M.J., de fecha 06 de marzo de 2006, mediante el cual se establece el cargo de Mesonero para el trabajador suscribiente, el salario a destajo a devengar, así como pactan que el contrato fue suscrito a tiempo indeterminado, entre otras condiciones de trabajo, el cual no fue atacado en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio cuando le fue opuesto a la representación judicial de la parte actora, surtiendo como consecuencia pleno valor probatorio en juicio, dicho lo anterior, se entiende que de conformidad con el precepto constitucional de la realidad sobre las forma o apariencias, y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de los contratos de realidad, no se puede circunscribir el ámbito de los hechos solamente un contrato de trabajo, debiendo todo sentenciador buscar la verdad de los hechos y en que forma ocurrieron, así las cosas, y continuando con el estudio del material probatorio, se evidenció que el contenido del anterior contrato se puede a su vez adminicular con las documentales insertas a los folios 98 y 101 promovidas igualmente por la demandada en juicio correspondientes a copia de registro de asegurado del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) y participación de retiro del trabajador en el referido instituto, en la cuales se refleja como fecha de ingreso del trabajador el 06 de marzo de 2006 y se encuentra la firma de este, las cuales se les confirió valor probatorio en juicio al no haber sido negadas las firmas del ciudadano Yunis Morales que ambas presentan. Igualmente, cursa al folio 47 del expediente, documental promovida por la representación judicial de la parte actora, correspondiente a original de constancia de trabajo del actor de fecha 07 de abril de 2008 encabezada por la empresa demandada Festejos M.A.R. C.A., así como firmada y sellada por esta, en la cual se señala que el ciudadano Yunis M.J., se desempeña como mesonero para dicha empresa como Mesonero, desde la fecha 06/03/2006, devengando un contraprestación económica mensual de Bs. 3.066,36 promedio. Siendo así, se puede desprender de la misma que la fecha de ingreso allí señalada se compagina con la fecha de ingreso señalada por el contrato de trabajo y las planillas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) arriba detallados, en virtud de ello, y en virtud que del resto del material probatorio consignado por ambas parte en juicio no se desprendió ninguna documental que pudiese desvirtuar o destruir los anteriores hechos, se considera que la representación judicial de la demandada en juicio logró cumplir cabalmente con la carga probatoria que le fue impuesta acreditando sus defensas en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acarreando como consecuencia que para todos los efectos legales se tomo como fecha de ingreso del ciudadano Yunis Morales para la demandada Festejos Mar C.A., la fecha de ingreso de 06 de marzo de 2006. Así se decide.

   En base a las anteriores consideraciones, este Tribunal debe declarar la improcedencia en derecho de todos los conceptos demandados que según el actor se causaron con anterioridad al 06 de marzo de 2006, como son: prestación de antigüedad desde el año 1997 hasta el 05 de marzo de 2006, vacaciones, bono vacacional y utilidades periodos 1998 al 2005 y compensación por transferencia. Así se establece.

   Decidido lo anterior, se a decidir sobre el siguiente punto controvertido en la presente causa, referente a la fecha de culminación de la relación de trabajo, y al motivo que origino la ruptura del vinculo laboral que unía a los sujetos de la presente acción. En este sentido, se observa que la parte actora en el contenido de su escrito libelar –folios 01 al 12 ambos inclusive del expediente- señaló como fecha de culminación de la relación de trabajo el 26 de agosto de 2009, y que esta obedeció a un despido injustificado, por su parte, la representación judicial de la parte demandada en su contestación a la demandada indicó que la verdadera fecha de egreso el 23 de julio de 2009, siendo la causa de terminación de la relación de trabajo el despido justificado, ya que el trabajador incurrió en falta de probidad en el trabajo, al desempeñarse como director en otra empresa de rama similar al mismo tiempo que laboraba para la demandada. Ahora bien, dicho esto resulta oportuno indicar, que la parte actora en la oportunidad de la celebración de la audiencia señaló con respecto al despido, que como era posible que estando de vacaciones fuese notificado del despido, por cuanto los días 18, 20, 21, 22 y 23 de julio de 2009 se encontraba de vacaciones, sobre este particular, la accionada apuntó que dada la fecha de ingreso -06/03/2006- la empresa le concedía el disfrute y pago de su periodo vacacional cuando este se causaba, es decir los 03 de marzo de cada año, siendo el primero causado el 03 de marzo de 2007, en base a tales alegatos debe este Tribunal determinar primariamente si el accionante se encontraba efectivamente en periodo de vacaciones para el momento en que alega haber sido notificado del despido, en base a ello se señala, que tal y como se indicó previamente, la fecha de ingresó quedó establecida en fecha 03 de marzo de 2006, entendiéndose que de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo el primer periodo de disfrute de vacaciones correspondía para el 03 de marzo de 2007, siendo así, del estudio de las pruebas aportadas por la parte demandada se constató que la demandada a raíz dicho periodo -03 de marzo- le canceló y concedió el disfrute de sus vacaciones, tal y como se refleja de la documental inserta al folio 108 del expediente, así mismo, consta de la documental inserta al folio 109 el pago del periodo de vacaciones de 2007-2008 indicándose la fecha de ingreso 06/03/2006, siendo así, este Tribunal constata que el actor efectivamente le era cancelado y concedido el disfrute de sus vacaciones a raíz de dicha fecha de ingreso 06 de marzo de 2006, razón por la cual, al declarar el actor que se encontraba de vacaciones en un periodo distinto al que legalmente le correspondía, se atribuyó la carga de la prueba de acreditar tal situación de hecho a los autos, y como quiera que no lo demostró, debe indicar quien aquí decide en base a las propias declaraciones del actor realizadas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio que se ausentó de su puesto de trabajo los días 18, 20, 21, 22 y 23 de julio de 2009 sin justa causa, al no haber demostrado que en dicho periodo se encontraba de vacaciones, razón por la cual, la demandada al realizar las publicaciones de prensa de fecha 23 de julio y 25 de julio de 2009, en el periódico “El Universal” -folios 112 y 113 del expediente- y al participar el despido del actor en fecha 27 de julio de 2007 por ante esta Jurisdicción a la cual se le asignó la nomenclatura AP21-L-2009-000476, actuó ajustada a derecho, y en consecuencia considera este Tribunal que el despido del ciudadano actor Yunis Morales fue justificado y que el mismo ocurrió tal y como lo indicó el legitimado pasivo en juicio el 23 de julio de 2009. Así se decide.

   En vista de lo anteriormente decidido, debe este Despacho declarar la improcedencia en derecho de los conceptos demandados de Indemnización por despido Injustificado y de Indemnización Sustitutiva del Preaviso. Así se establece.

   En relación al siguiente hecho controvertido en juicio, circunscrito al salario devengado por el peticionante, se constata lo siguiente: la representación judicial del accionante en juicio, en su escrito de libelo de la demanda señaló una serie de salarios en el cuadro que forma parte del libelo e indicó como ultimo salario variable promedio la cantidad de Bs. 6.800,00, al respecto, el legitimado pasivo en juicio, indicó en la contestación a la demanda, que negaba que el actor haya devengado el ultimo salario promedio mensual de Bs. 6.800,00, por cuanto lo cierto es que este había devengado como ultimo salario mensual la cantidad de Bs. 2.650,00, sobre este particular, señala la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 366 de fecha 9 de agosto de 2000, lo siguiente:

   "(...) habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.(…)" (Subrayado del Tribunal)

   En este orden de ideas, se observa que es la demandada quien debe acreditar en el presente caso todos y cada uno de los salarios devengados por el actor, por ser ella quien cuanto con los medios idóneos, en tal sentido, y en estudio de los elementos probatorios consignados al proceso se constató que la demandada a los folios 102 al 107 ambos inclusive del expediente, consignó recibos de pagos de salario del actor suscritos por este, pero solo en el periodo correspondiente al 06/03/2006 al 16/04/2006, igualmente, cursan documentales promovidas por la parte actora a los folios 35 al 44 ambos inclusive del expediente, relación de estado de cuenta, de la ciudadana Yunis J.M. en la entidad bancaria Banco Exterior bajo el N° 4000065817 firmado y sellado con sello húmedo de la referida entidad bancaria, que comprende el periodo de 02/01/2008 al 31/12/2008, en las cuales se reflejan entre otras depósitos de “pago nomina”, las cuales una vez estudiadas y analizadas con la prueba de informes evacuada a la entidad bancaria Banco Exterior, cuya respuesta se recibió en fecha 22 de abril de 2010 –folios 352 al 357 ambos inclusive del expediente- cotejando el Tribunal dicha repuesta con las documentales en mención, evidenció que el contenido de ambas se compaginan. Así mismo, cursa al folio 47 del expediente, constancia original de fecha 07 de abril de 2008 encabezada por la empresa demandada Festejos M.A.R. C.A., así como firmada y sellada por esta, en la cual se señala que el ciudadano Yunis M.J., se desempeña como mesonero para dicha empresa como Mesonero, desde la fecha 06/03/2006, devengando un contraprestación económica mensual de Bs. 3.066,36 promedio. Dicho lo anterior, este Juzgado evidencia lo siguiente: primero no constan todos los recibos de pagos del actor durante la vigencia de la relación de trabajo, y segundo, del estudio de la referida constancia de trabajo se evidenció que el salario demostrado en ella para el 07 de abril de 2008 de Bs. 3.066,36, se encuentra por encima del alegado por la demandada para la fecha de culminación de la relación de trabajo de 23 de julio de 2009 de Bs. 2.650,00, por lo que este Despacho considera desvirtuado el ultimo salario alegado por la demandada en su contestación, y como quiera que tal y como ya se indicó no constan todos los salarios del trabajador demandante siendo carga de la demandada acreditarlos a los autos, se toman como ciertos los salarios indicados por el accionante en el cuadro reflejado en su escrito libelar –folios 05 y 06 del expediente- a partir de la fecha de inicio de la relación de trabajo de 03 de marzo de 2009 hasta su culminación 23 de julio de 2009. Así se decide.

   En lo atinente a las horas extras nocturnas demandadas por el peticionante, este Tribunal señala el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a las horas extras en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2006:

   En este sentido, la Sala se ha pronunciado reiteradamente para establecer que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. Así, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. vs. Banco I.V. C.A.) se dijo:

   (…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Así mismo, el Juzgado Segundo Superior de este Circuito Judicial del Trabajo en decisión de fecha 19/01/2010 en el asunto signado con la nomenclatura AP21-R-2009-001222, sobre el referido particular estableció:

   Ahora bien, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

   …/…

   Conforme la norma transcrita si el demandado no expresa de manera determinada cuales hechos niega o rechaza, así como debe expresar los hechos y fundamentos de su defensa que creyere convenientes alegar, los no rechazados se entienden como por admitidos, tal y como ocurre en el presente caso al no haber la debida determinación la parte demandada, en el escrito de contestación, con relación a la jornada cumplida por el actor aducida de manera pormenorizada en el libelo de la demanda.

   Por lo antes expuesto, se tiene como cierto que la jornada de trabajo de la parte actora estuvo comprendida: desde las ocho de la mañana (8:00am) hasta las doce de la mañana (12:00m), y desde la una y treinta de la tarde (1:30pm) hasta las ocho de la noche (8:00pm).

   Así las cosas, con vista al anterior criterio jurisprudencial, y a la referida decisión del Juzgado Superior, se observa que las horas extras representan hechos exorbitantes, las cuales deben ser demostrados por el actor. Ahora bien, si la demandada niega el horario y mas no fundamenta su negativa la consecuencia debe ser la establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que es que se consideren admitidos los hechos alegados por el actor, siendo así, y en el caso de autos se observa que la parte demandada negó las horas extras y mas no indicó el salario del actor, aun y cuando es ella quien cuenta con todos los medios idóneos que derivan de una relación de trabajo, lo que acarrearía que se den por admitidas las horas extras alegadas por el peticionante, pero como quiera que la parte actora no las discriminó de forma pormenorizada en su libelo, es decir: día, mes y año en que se causaron, imposibilitado a este Juzgado su verificación, se declara la procedencia en derecho de las horas extras reclamadas solo en base al máximo legal de horas extras establecidas en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo de 100 horas anuales, razón por la cual se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de su cuantificación. Así se decide.

   Finalmente, con respecto a los conceptos demandados por en el actor en el petitium del escrito libelar restantes de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y no disfrutadas, bono vacacional no pagado y utilidades vencidas no canceladas periodos 2006-2009. Tenemos que la parte demandada reconoció la deuda para con el actor de Bs.8.687,92, la cual fue depositada a favor del demandante en el procedimiento de oferta real de pago signado con la nomenclatura AP21-S-2009-000704, en tal sentido, se ordena liberar dicha cantidad a favor del actor, así mismo, se ordena experticia complementaria del fallo, a realizarse mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que cuantifique los pasivos laborales del actor en base a los parámetros que a tal efecto realizara este Despacho, y en base a las fecha de ingreso y de egreso de 06/03/2006 al 23/07/2009, a los salarios indicados en el cuadro que forma parte del libelo cursante a los folios 05 y 06 del expediente, y a 60 días de utilidades reclamadas por el actor en el libelo dado el reconocimiento tácito de la demandada al nada señalar al respecto en su contestación, en este orden de ideas, se pasa a continuación a determinar los parámetros de la experticia en los siguientes términos:

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

   El presente concepto debe cancelarse con el salario integral, el cual comprende el salario normal, mas las alícuotas de bono vacacional –artículo 223 LOT- y alícuota de utilidades – 60 días-

   06/03/2006 al 06/03/2007 = 45 días

   06/03/2007 al 06/03/2008 = 60 días + 2 días adicionales.

   06/03/2008 al 06/03/2009 = 60 días + 4 días adicionales.

   06/03/2009 al 23/07/2009 = 20 días

   Total de días Prestación de Antigüedad = 191 días a favor del actor

   Igualmente, se le indica al experto que una vez cuantifique lo que le corresponde al actor por dicho concepto deberá deducir lo ya cancelado por la demandada de Bs. 5.100,00 tal y como se refleja en la documental inserta al folio 110 del expediente. Así se establece.

   De igual manera corresponde en derecho al actor, el pago de los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “c”, del artículo 108 de la Ley en comento. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto el salario devengado por el actor mes a mes a lo largo de la relación de trabajo, constituido por el salario básico, así como las alícuotas de 60 días de utilidades y bono vacacional, conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL

   Al respecto, de los referidos conceptos, este Juzgado señala que como quiera que en el presente caso, la demandada canceló los mismos en su debida oportunidad, se ordena su pago en base a los salarios normales indicados en cada periodo correspondiente, así mismo, como quiera que existe una diferencia entre los salarios acordados en el presente fallo, y los salarios en base a los cuales la demandada canceló los conceptos de vacaciones y bono vacaciones, se ordena el pago y una vez el experto los cuantifique, deberá deducir lo ya cancelado por la empresa tal y como se refleja en las documentales insertas a los folios 108 y 109 del expediente. Así se establece.

   VACACIONES VENCIDAS

   06/03/2006 al 06/03/2007 = 15 días.

   06/03/2007 al 06/03/2008 = 16 días.

   06/03/2008 al 06/03/2009 = 17 días.

   VACACIONES FRACCIONADAS (2009-2010)

   06/03/2009 al 23/07/2009 = 4 meses trabajados x 18 días que corresponden a dicho periodo / 12 meses del año arroja un total de 6 días.

   BONO VACACIONAL VENCIDOS

   06/03/2006 al 06/03/2007 = 7 días.

   06/03/2007 al 06/03/2008 = 8 días.

   06/03/2008 al 06/03/2009 = 9 días.

   BONO VACACIONAL FRACCIONADO

   06/03/2009 al 23/07/2009 = 4 meses trabajados X 10 días que corresponden a dicho periodo / 12 meses del año arroja un total de 3,33 días

   UTILIDADES

   De igual forma, se hace el señalamiento que de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de mayo de 2008 (caso O.J.S.R. contra la sociedad mercantil MEDESA GUAYANA C.A.) el experto para el calculo del presente concepto deberá tomar en los salarios devengados en cada periodo correspondiente. Así establece.

   UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2006

   06/03/2006 al 31/12/2006 = 9 meses trabajados X 60 días que corresponden a dicho concepto / 12 meses del año arroja un total 45 días

   UTILIDADES VENCIDAS

   01/01/2007 al 31/12/2007 = 60 días.

   01/01/2008 al 31/12/2008 = 60 días.

   UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2009

   01/01/2009 al 23/07/2009 = 06 meses trabajados X 60 días que corresponden a dicho concepto / 12 meses del año arroja un total de 30 días.

   Al haberse declarado procedente en derecho el pago de prestaciones sociales a favor de la actora, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 23 de julio de 2009, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada el 09 de octubre de 2009, hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: