Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Octubre de 2006

Exp. N° 1527-06

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

REGIÓN CAPITAL.

Querellante: Y.C.G.Á., venezolana, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad N° 8.366.690.

Apoderado Judicial: G.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.541.

Querellado: Instituto Nacional De Cooperación Educativa (INCE).

Apoderado del Instituto: N.R.M.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 20.140.

Motivo: Remoción y Retiro.

Admitida la querella y contestada la misma, en fecha 27 de Julio de 2006, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de que ambas partes asistieron al acto, se expuso los términos en que quedo trabada la litis, se declaró imposible la conciliación, y ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio. Transcurrido el mismo, en fecha 18 de Octubre de 2006, se fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia definitiva la cual tuvo lugar el 25 de Octubre de 2006, conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem. Igualmente se dejó constancia de que ambas partes comparecieron al acto, exponiendo las mismas sus argumentos.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 Ejusdem, en los siguientes terminos:

-I-

TÉRMINOS EN LOS CUALES QUEDÓ TRABADA LA LITIS:

La parte actora solicita:

La nulidad del acto administrativo N° 2070-06-24, de fecha 01 de Febrero de 2006, mediante el cual el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aprobó la remoción del cargo de Jefe de la División de Recursos Administrativos Reclamos Judiciales y Doctrinas de la Consultoría Jurídica del mencionado Instituto, decisión que le fuera notificada a la querellante en fecha 08 de Febrero de 2006, según consta de oficio Nº 294.000-0058, emanado de la Gerente General de Recursos Humanos del Instituto nacional de Cooperación Educativa.

Subsidiariamente solicitan se ordene su reincorporación al cargo de Jefe de la División de Recursos Administrativos Reclamos Judiciales y Doctrinas de la Consultoría Jurídica del mencionado Instituto o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, y se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la irrita remoción, hasta la fecha de su reincorporación efectiva a su cargo, incluyendo las variaciones saláriales correspondientes al cargo antes señalado; así como el pago de la retribución adicional y Prima por Jerarquía y Responsabilidad correspondiente al cargo de Jefe de División.

Asimismo alega que el Acto Administrativo de Remoción está viciado, puesto que existe falso supuesto de Derecho por errónea interpretación de la Ley, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa fundamenta su decisión de remover a la querellante del cargo en lo dispuesto en los artículos 19 (último aparte), 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que dicho cargo es de confianza debido al alto grado de confidencialidad que requieren las funciones que desempeña, haciendo una enumeración de las responsabilidades correspondientes al cargo; Alegó, que la norma contenida en el artículo 21 ejusdem, constituye una relajación a la estabilidad absoluta que ampara a los Funcionarios Públicos de Carrera por lo que su interpretación debe ser restrictiva y su aplicación excepcional.

Aduce que de la simple lectura de las funciones inherentes al cargo de Jefe de la División de Recursos Administrativos, Reclamos Judiciales y Doctrinas, señaladas en el acto de remoción recurrido, se colige, sin lugar a duda, que las mismas no requieren de un alto grado de confidencialidad; por el contrario, alega, que las funciones allí enunciadas no requieren de reserva alguna, mucho menos de un alto grado de confidencialidad; tampoco se subsumen dentro de las actividades previstas en el artículo 21 ejusdem, y que siendo este el caso el ente querellado debió levantar previamente un Registro de Información del Cargo, para determinar en base al mismo que las actividades y funciones inherentes al cargo desempeñado por la querellante eran efectivamente de confianza, por lo que la inexistencia del mencionado Registro constituye la prueba fehaciente de la arbitrariedad con la que el ente querellado actuó, al calificar de confianza un cargo cuyas funciones son esencialmente de coordinación, asesoría, recopilación de datos e información y su divulgación, supervisión de personal subalterno, apoyo técnico, y en general de ejecución de ordenes aprobadas por las autoridades Directivas del INCE Rector; mas aun, señala que si se considera que la Ley del Estatuto de la Función Pública desclasificó el cargo de Jefe de División de alto nivel, incorporándolo a los Cargos de Carrera, por lo que a partir de la publicación de dicha Ley, corresponde a la Administración probar caso por caso a través del respectivo Registro de Información de Cargo o del Reglamento Orgánico del Ente, que el Cargo de Jefe de División, como en el presente caso, es de confianza; esto, en atención a los principios de Legalidad Administrativa y de Competencia, ello con la finalidad de Garantizar la estabilidad del Funcionario en el Cargo, Garantizar los Derechos a la Defensa y a prevenir Actos Administrativos viciados de desviación de poder, como ha sido este el caso.

Manifiestan que queda evidente que las funciones enunciadas en el acto de remoción y retiro recurrido, no encuadra dentro del supuesto de hecho de carácter restrictivo y excepcional previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo entonces, mal calificado Como Alto Grado de Confidencialidad, configurándose de esta manera el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la Ley, dando lugar a la anulación del acto recurrido.

Asimismo alega, que existe un falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la Ley, puesto, que el comité desconoció y negó la aplicación preferente del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que precipitado artículo establece de manera expresa, elocuente e inequívocamente que los cargos de Alto Nivel y de Confianza deben estar expresamente indicados en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los Entes de la Administración, norma que resultaría perfectamente aplicable al presente caso y que tal omisión afecta directamente a la querellante, expresa que la anomia generada por falta del Reglamento Orgánico del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, no puede ser colmada por interpretaciones parciales y aplicaciones aisladas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo hizo el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa cuando en el acto de Remoción y Retiro señala como base legal que autoriza su actuación en los artículos 20 y 21 ejusdem, obviando deliberadamente o por desconocimiento, lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo propósito fundamental es el de limitar la discrecionalidad de los Órganos y Entes Públicos y la consumación de Actos arbitrarios por éstos, que afecten los derechos e intereses subjetivos de los administrados.

Asimismo alegó, que el Acto Administrativo se encuentra viciado por incompetencia, puesto que la gestión de la Función Pública corresponde a las máximas autoridades Directivas y Administrativas de los Institutos Autónomos y en aquellos Órganos de la Administración Pública dirigidos por Cuerpos Colegiados, como es el caso específico del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, puesto, que la competencia de la gestión de la Función Pública corresponde a su Presidente (a), salvo cuando la Ley que regule el funcionamiento del respectivo Ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo Dirige o Administra, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 y en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en este mismo sentido en los artículos 12 y 24 del Reglamento de la ley sobre el I.N.C.E., publicado en Gaceta Oficial N° 37.809, de fecha 03 de noviembre de 2003, alegando que en el caso de la querellante, la Remoción fue emanada del Comité Ejecutivo de dicho Instituto y no de su Presidente; quedando obvio que este Órgano carece de competencia para ello, puesto que en el artículo 22 del mencionado Reglamento de la Ley sobre el I N C E, se definen las funciones o atribuciones de dicho Comité, entre las cuales no está el de Remover a los Funcionarios Públicos del Ente.

Igualmente alegó, el vicio por incompetencia del Órgano por falta del quórum legal para su constitución, en razón de que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, es un Órgano Colegiado, integrado por el Presidente, Vicepresidente, Secretario General, y dos Vocales, estos designados a tenor de lo dispuesto en los artículo 6, de la Ley de Reforma Parcial Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y 18 de su Reglamento, en la cual deja la determinación de la organización, las atribuciones y la competencia del Instituto.

Destacan que en el artículo 20 del citado Reglamento, dispone que las sesiones del Comité Ejecutivo tienen que ser constituidas con la asistencia de por lo menos cuatro de sus miembros, pero, que en el caso de la querellante, como se puede apreciar en el anexo B, del Expediente Administrativo, se evidencia que la sesión fue inválidamente constituida con la asistencia de sólo tres de sus integrantes, los cuales fueron: el Vicepresidente, el Secretario General y un Vocal, configurándose así el vicio de falta de quórum en la constitución del comité ejecutivo que aprobó la remoción y retiro de la querellante.

Por otra parte alega la representación del organismo querellado, en cuanto al argumento del falso supuesto por errónea interpretación de la Ley, que la División de Administración requiere un alto Grado de Confidencialidad, y que es por ello que la recurrente desempeñaba un cargo de confianza, en consecuencia de ello era, de libre Nombramiento y Remoción, por lo que no existe como lo alega el apoderado de la recurrente, errónea interpretación de la Ley.

Aduce que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en reiterada jurisprudencia ha sostenido que se deben comprobar las funciones ejercidas por el funcionario y que el instrumento idóneo para ello es el Registro de Información del Cargo.

Manifiesta en cuanto al falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la Ley, que en el oficio de remoción y retiro de la recurrente se le indicaron expresamente las razones de hecho y de derecho por las cuales se procedió a su Remoción y retiro, se le indicó que el cargo que desempeñaba, haciéndose referencia al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, trata sobre los funcionarios de confianza e igualmente se le indicó en la notificación que dentro de las funciones de la querellante se encontraban: Elaborar dictámenes en relación a las materias que sean sometidas a la consideración de la Consultoría Jurídica; proponer la asignación de cobranzas tributarias, judiciales y extrajudiciales, en virtud de recursos contencioso administrativos; supervisa, controla y evalúa las actividades de los apoderados, tanto del INCE Rector como de las Gerencias regionales, en los juicios que se ventilen ante Órganos Jurisdiccionales en los que el Instituto es parte, entre otras, por lo que de esta manera queda desvirtuado el presunto vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la Ley.

Con referencia al argumento referido a la incompetencia del Órgano que dictó el acto de remoción y retiro, señala que reiterada ha sido la jurisprudencia del más alto Tribunal, en el sentido de establecer que para que proceda la nulidad absoluta de un Acto Administrativo, por haber sido este dictado por autoridades incompetentes, deben ser manifiestas, para que el Juzgador deba declarar la nulidad del acto, viéndose obligado a ello. También alega, que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que la gestión de la misma corresponde a los Jefes de las Oficinas de Recursos Humanos, los cuales hacen cumplir las directrices, normas y decisiones del Órgano de Dirección y de los Órganos de gestión correspondientes, haciendo deducción de esta manera, que el Comité Ejecutivo del I.N.C.E., por disposición de la Ley, puede tomar la decisión, como en este caso fue tomada, de Remover y retirar del Cargo a la querellante, actuación que fue dejada claramente expuesta a través del acto administrativo por medio del cual se le notifica su remoción y retiro, la cual expresa que la Gerencia General de Recursos Humanos queda facultada para notificar y ejecutar la Resolución dictada, de acuerdo, con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quedando de esta manera, contrariado lo argumentado por la recurrente, puesto que se dio cumplimiento al procedimiento establecido legalmente a través del Órgano competente.

En cuanto al argumento referido a la incompetencia del Órgano por falta del Quórum Legal para su Constitución, alega, ratificando lo expuesto anteriormente, que la decisión fue tomada por el Comité Ejecutivo del INCE Rector, siguiendo el procedimiento Legalmente establecido en la Ley.

Finalmente solicita al Tribunal que se declare la presente querella sin lugar.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Anota esta Juzgadora que el interés principal de la presente acción, de acuerdo al petitorio gira sobre el reclamo de nulidad del acto administrativo (folio 10 del expediente), contenido en la Orden Administrativa N° 2070-06-24, de fecha 01 de Febrero de 2006, mediante el cual el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aprobó la remoción del cargo de Jefe de la División de Recursos Administrativos Reclamos Judiciales y Doctrinas de la Consultoría Jurídica del mencionado Instituto, decisión que le fuera notificada a la querellante en fecha 08 de Febrero de 2006, según consta de oficio Nº 294.000-0058, emanado de la Gerente General de Recursos Humanos del Instituto nacional de Cooperación Educativa.

Esta Juzgadora antes de entrar al fondo de la controversia planteada, considera oportuno pronunciarse sobre la competencia del funcionario que dicta el acto administrativo de remoción y retiro, objeto de impugnación, por ser de materia eminentemente orden público, lo cual puede ser declarado en cualquier estado y grado del proceso.

En tal sentido, es preciso hacer mención que la Ley del Estatuto de la Función Pública es una norma atributiva de competencia y dispone todo lo concerniente a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública, para el caso de los Institutos Autónomos, compete a las más altas autoridades directivas y administrativas de los Institutos Autónomos de la Administración Pública Nacional, tal y como se desprende del artículo 5, ordinal 5° (máximas autoridades, directivas y administrativas) y el último aparte la gestión de la función pública de los órganos o entes dirigidos por cuerpos colegiados específicamente a su Presidente salvo cuando la Ley u ordenanza que regule el funcionamiento le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige.

La Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, específicamente el artículo 6, expresa que: “El Comité Ejecutivo estará compuesto por un Presidente, un Vice-Presidente y un Secretario General (sig) y sendos vocales…”

El artículo 16 del Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, vigente para el momento que se dicto la Orden Administrativa, prevé que el Comité Ejecutivo es el organismo encargado directamente de la administración, la cual quedará bajo la vigilancia del Presidente, Vice-Presidente y del Secretario General. Asimismo el artículo 17, estipula que le corresponde al Comité Ejecutivo aprobar el nombramiento y la destitución de los funcionarios y demás personal del Instituto.

Dentro de las funciones del Secretario General se encuentra recomendar al Comité Ejecutivo, previa consulta con el Presidente, el nombramiento y la destitución de los funcionarios y empleados del Instituto.

Ahora bien, de acuerdo a los dispositivos transcritos, la administración del personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa le compete al Comité Ejecutivo en pleno, por lo tanto, la decisión sobre la remoción y retiro corresponde a esa autoridad colegiada, tales decisiones, para los efectos de su validez, se encuentran sujetas a ciertas formalidades como la “recomendación” del Secretario General ante el Comité Ejecutivo del Instituto de estas decisiones, previa consulta al Presidente y las cuales deberán ser aprobadas en pleno, por el Comité Ejecutivo, es decir, por todos sus miembros. Así pues, la validez del acto de remoción y retiro está sujeto al cumplimiento de estos requisitos, de obligatoria observancia por su carácter esencial para la constitución del acto, y sus consecuentes efectos materiales

A los fines de verificar el cumplimiento de estos requisitos se hace necesario remitirnos a los medios probatorios que cursan en autos, en ese sentido, se observa que al folio 10 del expediente, riela Orden Administrativa N° 2070-06-24, de fecha 01 de Febrero de 2006, donde se evidencia que el Secretario General en ejercicio de sus funciones recomienda la remoción de la querellante, de la misma se observa que la decisión fue aprobada, pero es el caso que en el renglón de las firmas solo se evidencian las del Vicepresidente, Secretario General y la del Vocal, pero no asi la del Presidente, pues en el espacio correspondiente a el, solo se observó su nombre, mas no asi firma autógrafa

Tal circunstancia evidencia que la orden administrativa N° 2070-06-24, de fecha 01 de Febrero de 2006, no contó con la aprobación del Presidente de Instituto, incumpliendo asi con lo establecido en la Ley en cuanto a la competencia para aprobar la remoción y retiro de un funcionario del instituto pues, quedo demostrado que estos actos no fueron aprobados por el Comité Ejecutivo del Instituto en pleno, que por su naturaleza de órgano colegiado requiere de la aprobación de todos sus miembros, para la validez de sus decisiones.

Todo esto conduce esta Sentenciadora a concluir que el funcionario que suscribió la Orden Administrativa, actuó fuera de su competencia ya que correspondía al Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa en pleno, la aprobación de la remoción y retiro de la ciudadana Y.C.G.Á., del cargo de Jefe de la División de Recursos Administrativos Reclamos Judiciales y Doctrinas de la Consultoría Jurídica del mencionado Instituto, en consecuencia, a tenor del ordinal 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad absoluta de la Orden Administrativa N° 2070-06-24, de fecha 01 de Febrero de 2006, mediante el cual el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aprobó la remoción de la querellante del cargo de Jefe de la División de Recursos Administrativos Reclamos Judiciales y Doctrinas de la Consultoría Jurídica del mencionado Instituto, y debido a que la notificación de fecha 08 de Febrero de 2006, según oficio Nº 294.000-0058, emanado de la Gerente General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa deriva intrínsecamente de dicha Orden se declara nulo. Así se decide.

Por lo anteriormente expuesto se declara nula la Orden Administrativa N° 2070-06-24, de fecha 01 de Febrero de 2006, y su notificación de fecha 08 de Febrero de 2006, según consta de oficio Nº 294.000-0058, emanado de la Gerente General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa; y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta irrita del Instituto querellado, resulta procedente la reincorporación de la querellante al cargo que venia desempeñando de Jefe de la División de Recursos Administrativos Reclamos Judiciales y Doctrinas de la Consultoría Jurídica del mencionado Instituto, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro 08 de Febrero de 2006, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

Declarada la nulidad del acto impugnado se hace inoficioso para este Tribunal el conocimiento de los demás vicios alegados por la parte recurrente. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de pago de la retribución adicional, prima por jerarquía y responsabilidad, se ordena su pago por revestir carácter de pagos permanentes. Así se decide.

-III-

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la querella incoada por la ciudadana Y.C.G.Á., venezolana, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad N° 8.366.690, representada por el abogado G.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.541, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE). En consecuencia se declara nula la Orden Administrativa N° 2070-06-24, de fecha 01 de Febrero de 2006, y su notificación de fecha 08 de Febrero de 2006, según consta de oficio Nº 294.000-0058, emanado de la Gerente General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa; y se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando de Jefe de la División de Recursos Administrativos Reclamos Judiciales y Doctrinas de la Consultoría Jurídica del mencionado Instituto e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro 08 de Febrero de 2006, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado. Asimismo se ordena el pago de la retribución adicional y la prima por jerarquía y responsabilidad, por revestir carácter de pagos permanentes.

Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese a la Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintisiete (27) días del mes de Octubre del año dos mil Seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO

CLÍMACO MONTILLA

En esta misma fecha 27-10-2006, siendo las doce (12:00) meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

CLÍMACO MONTILLA

Exp. N° 1527-06/FLCA/terryg.