Decisión nº 077-10 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 14 de Abril de 2010

Caracas, 14 de abril de 2010

199° y 151°

PONENTE: César Sánchez Pimentel

Exp. No. 2411-10.-

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogada O.d.C.C.Z., Defensora Pública Nonagésima Séptima (97°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos Y.C.P., C.L.F.S. y D.d.J.R., el 23 de febrero de 2010, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 13 de febrero de 2010, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó a las ciudadanas Y.C.P., C.L.F.S. medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y Parágrafo Primero, y artículo 252 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, y al ciudadano D.d.J.R., medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 numerales 2 y 3, ejusdem, consistente en presentaciones cada ocho (8) días y el compromiso de la madre de encargarse del mismo.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 26 de marzo de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la abogada O.d.C.C.Z., Defensora Pública Nonagésima Séptima (97°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos Y.C.P., C.L.F.S. y D.d.J.R., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En el auto impugnado, dictado el 13 de febrero de 2010, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se expresó:

“…PRIMERO: Acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar de conformidad con el último aparte del artículo 373 en concordancia con el artículo 283 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se acuerda la remisión de las actuaciones a la sede de la Fiscalía actuante su oportunidad legal, a los efectos que continúe con la investigación a que hubiere lugar. SEGUNDO: Este Juzgado admite la precalificación inicial dada por el Ministerio Público, debido a que presuntamente estamos en presencia de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida Judicial Preventiva de Libertad interpuesta por el representante del Ministerio Público, así como la solicitud de la defensa en el sentido que se le otorgue una medida cautelar sustitutiva; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1° del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron el día 12-02-2010. En relación al numeral 2° del mismo artículo 250, que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en los hechos que nos ocupan, observa este Tribunal que cursa en autos acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, quienes dejaron constancia, modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos PINTO Y.C., FIGUERA SOLÓRZANO C.L., y D.D.J.R., a quienes se les incautó en el interior del inmueble donde habitaban cien (100) envoltorios, contentivo cada uno de un fragmento sólido de color blanco, diecisiete (17) pitillos de presunta droga cocaína, todo ello luego de la prueba realizada a dicha sustancias incautada donde resulto positivo, describiendo también dicha acta un 01 envoltorio de papel de color blanco contentivo de fragmento vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo aspecto presunta cannabis sativa, más la cantidad de trescientos veintisiete (327) bolívares fuertes, aunado a las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos SIVIRA LILIANA, J.E.P.C., O.D.E.O., y Y.J.R.V., insertas a los folios desde los folios 14 hasta al folio 16, de las presentes actuaciones, quienes fungen como testigos presénciales del referido procedimiento policial, en las cuales dejan constancia de la sustancia y de los objetos incautados a los hoy imputados. En cuanto al numeral 3° del mismo artículo 250, estima éste Juzgado de Control, de una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración en principio, la pena que podría llegar a imponerse, ello en virtud que el tipo penal a que hace referencia la precalificación jurídica admitida por este Despacho, excede del parámetro establecido para la presunción legal del peligro de fuga, igualmente, considera esta Juzgadora la magnitud del daño causado, por cuanto el delito por el cual se sigue la presente causa atenta contra la colectividad, por tratarse de un delito de lesa humanidad, tal y como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 02 de abril de 2001, (caso: S.D.V.), y que guarda relación con lo expresado en sentencia publicada en fecha 28 de marzo de 2.000, (caso: M.J.Z.C.), por la Sala de Casación Penal, del m.T. de la República, y de la que se extrae lo siguiente: “…En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas)…” ; existiendo en el mismo orden de ideas una presunción razonable de Peligro de Obstaculización, toda vez que los imputados PINTO Y.C., FIGUERA SOLÓRZANO C.L., y D.D.J.R., pudieran influir para que testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia estima que se encuentra acreditado el peligro de fuga, por lo que este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos PINTO Y.C., FIGUERA SOLÓRZANO C.L., y D.D.J.R., por lo que las referidas ciudadanas permanecerán detenidos a la orden del Juzgado (20º) de Control de este Circuito Judicial Penal en el Internado Nacional de Orientación Femenina “INOF” y el imputado de autos permanecerá recluido en el Internado Judicial Región Capital Rodeo I. El presente pronunciamiento se fundamentará por auto separado, conforme lo dispone el artículo 254 ibídem. A partir de hoy la Fiscalía del Ministerio Público tiene un lapso de treinta (30) días para formular su acusación. CUARTO: Vista que en fecha 09 de febrero de 2010, fue expedida orden de allanamiento por el Juzgado Vigésimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, este Tribunal acuerda DECLINAR el conocimiento de la presente causa al mencionado Juzgado, ello de conformidad lo establecido en el artículo 7, concatenado 72 y 77, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En este estado solicita la palabra la ciudadana Abg. O.C., en su condición de Defensora Pública (97º) Penal, quien seguidamente expone: “ Ejerzo el recurso de Revocación, previsto en el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido, que este Tribunal efectué la revisión de la medida judicial preventiva privativa de libertad impuesta en este acto al ciudadano D.D.J.R., en virtud del estado de salud que presenta mi defendido ya que tiene una pierna amputada y requiere de tratamiento médico diario en el Hospital P.C. ya que tiene un drenaje denominado colonoscopía, en virtud de nuestro derecho a la vida, solicitó a este Tribunal reconsidere la medida de coerción personal y le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, es todo”. En este estado toda la palabra el representante del Ministerio Público quien seguidamente expone “Vista la condición física en que se encuentra el ciudadano D.D.J.R., y escuchada que el mismo necesita atención médica una vez cada semana, es por lo que esta representación Fiscal no se opone a que este órgano jurisdiccional le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, es todo”. Oídas como han sido las partes este Juzgado pasa a resolver el Recurso de Revocación, planteado en este acto por la Defensora Pública (97º) Penal, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal pasa a revisar la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano D.D.J.R., y oída la solicitud de la defensa así como la opinión del Ministerio Público, este Juzgado acuerda sustituir la medida judicial preventiva de libertad impuesta al imputado de marras por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el articulo 256 ordinales 2º y 3º de la Ley Penal Adjetiva, consistente en la obligación de someterse al cuidado y vigilancia de su madre ciudadana R.E.M.C., titular de la Cédula de Identidad N º V.- 7.829.172, quien deberá informar mensualmente al Tribunal que conozca la causa de la evolución del tratamiento que recibe en imputado de autos en el Hospital M.P.C. y la presentación periódica ante la oficina de presentación de imputado ubicada en la sede de este Circuito Judicial Penal cada OCHO (08) días, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 264 euisdem, así mismo se le indica el contenido del articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la revocatoria por incumplimiento de las medidas impuestas. QUINTO: Líbrese el respectivo oficio al Organismo Aprehensor, a los fines de participarle lo aquí decidido. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara cerrada la audiencia siendo la (5:20 pm.). Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…”.

En la misma fecha antes señalada, el Tribunal a quo dictó el auto razonado de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, en los siguientes términos:

“…De los Pronunciamientos emitidos por este Tribunal:

Vista la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público, a lo cual no se opuso la defensa, en el sentido de que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria, este Tribunal observa que en efecto existe la necesidad de practicar diligencias complementarias para el total esclarecimiento de los hechos, en tal sentido, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por lo cual se instruye a Secretaría para que se remitan las actuaciones a la Fiscalía 69° del Ministerio Público en la oportunidad legal correspondiente.

HECHO PUNIBLE MERECEDOR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y NO PRESCRITO

Este Juzgado en cuanto a la precalificación dada a los hechos imputados en este Acto por la representante del Ministerio Público en contra de las ciudadanas Y.C.P. Y FIGUERA SOLÓRZANO CAROLINA como el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas LA ACOGE EN CUANTO A LUGAR EN DERECHO al verificarse en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos del referido tipo penal orientado por una parte al presunto tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancia estupefacientes y psicotrópicas en cantidades que superan holgadamente la previsión legislativa para considerala como dosis de consumo personal.

Al respecto, dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del contenido del Acta Policial de Aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, de fecha 12 de Febrero de 2009, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se produce la aprehensión de los hoy imputados.

Bajo esta perspectiva, habiéndose acogido la precalificación presentada por el Ministerio Público, se considera que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, superando a los diez (10) años de prisión aproximadamente y que siendo reciente su comisión, no está evidentemente prescrito, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido por el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Con base en los elementos de convicción presentados nos permite llegar a la convicción preliminar de que los imputados Y.C.P. y FIGUERA SOLÓRZANO CAROLINA, presuntamente se encuentran vinculadas con la comisión del ilícito atribuido por el Ministerio Público, ya que en el Acta Policial de Aprehensión, de fecha 12 de Febrero de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, de la cual se evidencian elementos que comprometen la conducta desplegada por los hoy imputados tales como los siguiente:

(…)

Aunado a las actas de entrevistas de fecha 12 de febrero, rendidas por los ciudadanos SIVIRA LILIANA quien manifestó que en el procedimiento no se le incauto alguna sustancia u objeto al realizar la inspección corporal de las mujeres, J.E.P.C., quien manifestó que los oficiales tomaron un envase como de porcelana que tenían 4 cavidades sacaron de un envoltorio de aluminio una sustancia blanca colocándola en la porcelana y le dejaron caer una gota de un liquido rosado el cual al ligarlo con la sustancia tomo un color azul, y expone que las evidencias estaban en el lugar donde se realizó el procedimiento, O.D.E.O. quien expone que en el procedimiento fueron incautados 52 envoltorios de presunta droga (cocaína) 17 pitillos y envoltorios de presunta marihuana 432 bf. En dinero en efectivo y un facsímil de pistola de color plateado, y Y.J.R.V., quien ante la séptima pregunta respondió de la siguiente manera: que se incautaron una presunta droga 48 envoltorios de aluminio y una bolsita de presunta marihuana, actas insertas a los folios 14 hasta al folio 16, de las presentes actuaciones, quienes fungen como testigos presénciales del referido procedimiento policial, en las cuales dejan constancia de la sustancia y de los objetos incautados a los hoy imputados

De lo antes descrito en el acta policial y en el acta de aseguramiento e identificación de sustancias, se concluye que se le incautó a los imputados de autos en el interior del inmueble donde habitaban cien (100) envoltorios, contentivo cada uno de un fragmento sólido de color blanco, diecisiete (17) pitillos de presunta droga cocaína, todo ello luego de la prueba realizada a dicha sustancias incautada donde resulto positivo, describiendo también dicha acta un 01 envoltorio de papel de color blanco contentivo de fragmento vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo aspecto presunta cannabis sativa, Elemento de convicción que basado en la magnitud del daño causado al corresponderse con un delito de lesa humanidad, en los términos reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia entre otras en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 01-DICIEMBRE-2006, signada 2143, con ponencia del Magistrado DR. A.D.R., en la cual se prevé:

(…)

Compartiendo tal discernimiento esta Instancia ante la presunta acreditación de tal modalidad delictiva de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, están considerados como delitos de lesa humanidad y la incautación y conservación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, en criterio de este Juzgador tal incautación (existencia física) en las cantidades que superan holgadamente la previsión legislativa para considerarla como dosis personal, de manera excepcional debe ser considerada en sí misma como un elemento de convicción que complementado con las características de pluralidad la declaración de los funcionarios policiales y de los testigos del procedimiento y que de manera subsecuente y a resultas de la investigación fiscal, compromete la responsabilidad de las imputadas como autoras o participes en el hecho que se le imputa, argumentación que encuentra asidero entre otras en la sentencia de la propia Sala Constitucional, de fecha 09-NOVIEMBRE-2005, signada 3421, en la cual con ponencia del Magistrado DR. J.E.C.R., se señaló con rigurosidad que:

(…)

DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN

Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga para su determinación el Tribunal se ampara en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-MAYO-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, se reconoce como una potestad del Juez del Control el determinar cuándo se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala:

…el legislador entrega expresamente potestad al juez para determinar cuándo se está en el caso concreto ante los supuestos exigidos para la procedencia […] Por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable de peligro de fuga, basta con que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que se resulte ajustada en derecho…

En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión de las imputadas en el hecho y superando holgadamente en su límite superior los diez (10) años a que contrae la norma para presumir tal peligro de conformidad con el PARAGRAFO PRIMERO de la citada norma adjetiva penal; complementado con el contenido del artículo 251.3, tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, como un delito de LESA HUMANIDAD.

Supuesto que ciertamente acredita la notoria magnitud del daño causado al afectar los intereses difusos de la humanidad y que ponderados en el caso de especie se traduce en una posible evasión de la imputada del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio proceso penal y atendiendo a la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer, a la luz del artículo 252.2 ibídem, hace plausible la existencia de una fundada sospecha que el accionar del imputado pueda ir orientada a propiciar un comportamiento reticente de los testigos y expertos supuesto que no solo comprometería la investigación sino que atentaría contra las finalidades propias del proceso penal.

En consecuencia, aplicando los principio de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación y atendiendo a la magnitud del daño causado al corresponderse con un presunto delito de LESA HUMANIDAD, hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de las ciudadanas Y.C.P., y FIGUERA SOLÓRZANO CAROLINA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara procedente y ajustado en derecho la solicitud del Ministerio Público, para lo cual se hace propio el criterio suscrito por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, al considerar que en el presente caso se evidencia con notoriedad:

(…)

Así las cosas, considerando los principios de exhaustividad y proporcionalidad, lo procedente y ajustado a derecho es imponer la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de las ciudadanas FIQUERA SOLORZANO C.L., portadora de la cédula de identidad N° V.- 15.837.324,y PINTO Y.C., portadora de la Cédula de Identidad Nro. V.- 11.049.310, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el Internado Nacional de Orientación Femenina (INOF). Y ASÍ SE DECIDE…”

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

La apelante, abogada O.d.C.C.Z., Defensora Pública Nonagésima Séptima (97°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos Y.C.P., C.L.F.S. y D.d.J.R., expuso en el escrito de apelación lo siguiente:

…CAPITULO II

PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACION, SU FUNDAMENTACION Y SOLUCION QUE SE PRETENDE "DEL ALLANAMIENTO"

Con fundamento a lo estatuido en el artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa denuncia el quebrantamiento de ley por inobservancia del artículo 210 párrafo 2 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos a saber:

Es conveniente precisar. que en lo que respecta a los requisitos exigidos para que pueda acordarse toda Orden de Allanamiento por un Juez, debe tenerse (sic) observarse, necesariamente, lo dispuesto en el articulo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la información que expresamente debe constar en la Orden de Allanamiento que se imparta, así:

"Contenido de la orden. En la orden deberá constar:

1°. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;

2°. EI señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;

3°. La autoridad que practicará el registro;

4°. EI motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;

5°. La fecha y la firma."

Precisamente, esa información que debe emanar de la Orden de Allanamiento que se expida, dará la medida de los requisitos que debe cumplir quien solicite el Allanamiento, pues, la información de la Orden debe ser suministrada al Juez por el peticionario. De otra manera, el Allanamiento no podrá decretarse por el Juez.

Asimismo, la misma deberá estar perfectamente motivada a los fines de que las partes puedan conocer su contenido y así poder realizar al momento oportuno de conocerse la misma, las observaciones que estimen pertinentes.

A tal efecto, es importante señalar que la institución del allanamiento de morada, si bien se encuentra inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha, vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores a participes. Dicha institución se encuentra prevista en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

La disposición últimamente señalada, tomando en cuenta los motivos de viabilidad del proceso, establece que la orden de registro debe emanar de un Juez de Control previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado. Esto, claro esta, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el penúltimo aparte, numerales 1 y 2, del citado artículo.

La falta de una actividad investigativa de cierta significación, previa a la orden de registro, tendiente a demostrar los elementos de verosimilitud en que se fundamenta, la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, "con indicación exacta de los objetos y personas buscadas" (articulo 211, numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar domestico (articulo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (articulo 49 N° 1). Por tanto el incumplimiento de las previsiones legales señaladas, trae como consecuencia la nulidad del allanamiento de morada a tenor de lo dispuesto en el articulo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y de los actos consecutivos a la misma (art. 196 ejusdem).

De lo anterior se evidencia de manera irrefutable, que no se dio cumplimiento fiel a la orden expedida por el Tribunal A quo, por lo que la misma es nula de nulidad absoluta por no ser cónsono con lo establecido en el articulo 211 del Código Orgánico Procesal Penal y mas aun con la orden de allanamiento expedida por el Tribunal y por ende violatorio al debido proceso establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

Por otro lado existe una violación del artículo 211 N° 4 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el articulo 57 de la Carta Magna, ya que la orden no especifica con exactitud nombre y apellido de las personas señaladas al igual que se violentó el articulo 49 N° 1 y 2 de la Carta Magna, y el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias N° 2 de fecha 24 de Enero de 2001, como la N° 17 del 2 de Septiembre de 2004, ambas con ponencia del Dr. I.R.U., establece lo siguiente: "...AI respecto observa la Sala que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en el o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten...". Así lo señaló en un caso análogo el Tribunal supremo de Justicia en sentencia N° 122 del 8 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. R.P.P., que expresó lo siguiente:

(…)

SOLUCION QUE SEPRETENDE.

Todas la razones antes señaladas producen una violación al debido proceso, al derecho a la defensa que .no fueron resueltos adecuada y oportunamente tanto por el Tribunal de instancia, lo cual debe ser subsanado por esta honorable sala con la nulidad absoluta de la audiencia de presentación para oír a los imputados como de los pronunciamientos respectivos, ya que el imputado ni su defensa técnica tuvieron la posibilidad de impugnar el allanamiento acordado en contra de mis defendidos, dada la inexistencia física del auto fundado que ordena el allanamiento como de las investigaciones que supuestamente precedían, es decir todo lo derivado de procedimiento ilícito, no puede ser valorado como elemento de convicción, todo lo anterior de acuerdo a lo estipulado en los artículos 190, 191,195 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

CAPITULO III

SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACION, SU

FUNDAMENTACION Y SOLUCION QUE SE PRETENDE.

Según el acta de fecha 13 de febrero del 2010, la defensa durante la Audiencia de Calificación de Flagrancia, solicitó que se apartara de la precalificación jurídica señalada por el Ministerio Público, debido a que la presunta cantidad de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas encontrada es efímera. Ciudadanos Magistrados esta arbitraria privación de libertad, causa en el imputado, un perjuicio, es decir un gravamen irreparable ya que le priva el derecho que tiene todo ser humano a ser libre, ser juzgado en libertad y que esta consagrado en nuestra constitución; esta privación esta viciada de incongruencia, causa indefensión y viola los art. 173, del Código Orgánico Procesal Penal, el Art. 19 ejusdem, igualmente viola el articulo 49 N° 1 de la Carta Magna, Ciudadanos Magistrados, todo juez, está en la obligación de mantener la incolumidad de la Carta Magna, tal como lo contempla el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el articulo 334 de la Carta Magna, igualmente contempla el articulo 7 de la Carta Magna, el cual contempla la Supremacía Constituciónal, el cual reza así: La constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los 6rganos que ejercen el Poder Publico están sujetos a esta constitución.

A continuación me atrevo a citar textualmente:

La supremacía constitucional implica que los jueces están en la obligación de respetarla teniendo el poder de aplicarla ... pues para determinarse la, inconstitucionalidad, se requiere un proceso principal en el cual las partes tienen derecho al debido proceso, a la tutela y a la defensa y si en el se va aplicar una ley irregular, debe operar la impugnación y requerirá de un pronunciamiento jurisdiccional.

... que en el proceso cumple una función de instrumento procesal para la protección de la jerarquía de la normativa y los derechos constitucionales que consagra la constitución. En el sistema venezolano corresponde a todos los órganos judiciales la facultad de desaplicar las leyes inconstitucionales en los litigios concretos bajo su conocimiento (Artículos 20 CPC Y 19 COPP).

…dentro del principio de supremacía de la constitución, esta la preeminencia de los derechos y garantías constitucionales que obliga a todos los jueces a hacerlos respetar y protegerlos (artículos 17 y 19 CRBV). En Venezuela se establece constitucionalmente la garantía objetiva de los derechos por ella consagrados al instituir la nulidad de los actos que violen o menoscaben tales derechos (artículos 25 constitucionales). Esta superioridad de los derechos constitucionales, reconocida en el estado constitucional, impone a todos los jueces (Poderes Públicos) el deber de aplicar preferentemente la constitución con relación alas leyes y normas que violen.

Jurisprudencia: Sala Constitucional, sentencia de 24-02-2003 expediente N° 02-2972.

La motivación de la sentencia es un principio recogido por nuestro legislador en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación." (Negritas y subrayados nuestros)

En forma tal que el derecho a la defensa, que es inviolable a lo largo del proceso, lleva implícito, para su adecuado desarrollo y ejercicio, el conocimiento por parte del imputado, y las demás partes en el proceso, de los motivos, de hecho y de derecho, de forma y de fondo, de las decisiones o pronunciamientos de los Órganos jurisdiccionales. Constituye la motivación de la sentencia una condición sine qua non para el ejercicio de la defensa. De allí que el Código Orgánico Procesal Penal, en diversas disposiciones, consagra la exigencia de la expresión de dichos motivos, bajo la enunciación de la manifestación de los distintos fundamentos de la sentencia.

En suma, la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, deben ser debidamente motivadas o fundamentadas, pues solo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores.

Por lo tanto, les esta impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la solución del caso; y, por la otra, sustraerse de la debida enunciación y correcta aplicación de las normas jurídicas y de los principios generales del derecho a la hora de pronunciar sus decisiones.

De otro lado, siendo la finalidad del proceso, no solo el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, sino también el establecimiento de la justicia en la aplicación del derecho, tal como lo dispone el Articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, aquella no podrá realizarse si el Juez, al dictar un fallo, lo hace dejando de analizar, ponderar y contrastar los distintos argumentos ofrecidos por las partes para la resolución de sus pretensiones y sin plasmar los motivos o fundamentos que lo conducen para decidir a favor de una u otra.

Ahora bien, es menester señalar que esta motivación de los fallos debe estar sustentado por elementos de convicción validos e incorporados al proceso de acuerdo a las previsiones constitucionales y legales especificados previamente.

Estipula el articulo 197 del Código Orgánico procesal penal, lo siguiente: "...Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código...".

De igual forma, se establece en el auto de fundamentación de la privación de libertad, que el juez recurrido determinó y consideró la privación de libertad. habida cuenta de que estableció que existen fundadas razones para determinar que mis defendidos podrían obstaculizar la búsqueda de la verdad, destruyendo, modificando, ocultando o falsificando elementos de convicción e influir en los testigos a los fines de que se comporten reticentemente desleal o informen falsamente de los hechos, al respecto, se evidencia que no expresa la recurrida en que forma podría mi defendido obstruir la acción de la justicia o que acto perturbador de la investigación podría realizar, lo cual conlleva lógicamente a pensar que la recurrida toma en consideración a los fines de llegar a esa conclusión otros hechos no insertos en el expediente y que trae como consecuencia lógica la nulidad de la decisión impugnada en amplio apego a lo estatuido en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en referencia al peligro de fuga, estipula la recurrida que considera dicha situación habida cuenta de la pena que Ilegase a imponerse, no considerando que la pena en el peor de los casos no sobrepasaría los ocho años, lo cual se quebranta el principio de objetividad de las decisiones judiciales, violentando asimismo lo estipulado en el articulo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige una interpretación restrictiva a aquellas normas que restrinjan de alguna manera la libertad personal del imputado, por no llenarse los extremos de lo estatuido en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

SOLUCION QUE SE PRETENDE.

Igualmente, conviene (sic) especial consideración, el hecho de que se le hayan imputado a todos mis defendidos los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTUOPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO la solución que pretende la defensa es que se ordene una nueva audiencia para oír al imputado ya que hay una errónea precalificación jurídica, ya que de acuerdo a la cantidad de presunta sustancia incautada. como lo es con respecto a las mujeres un total de 10 gramos y con respecto al otro ciudadano 5 gramos y presuntamente 17 pitillos, sin que lo haya asistido a los mismos otra persona ya que en caso que se encuentren los imputados presentes tal como ocurrió en el presente caso ya que los testigos de los funcionarios son los testigos del allanamiento, mas no la otra persona que debe asistir a cada imputado, tal como lo contempla el articulo 210 en su parágrafo 5° de la Ley Adjetiva Penal, debiendo subsumirse ciudadanos magistrados de acuerdo a la presunta conducta desplegada por mis defendidos y a la presunta cantidad de sustancia incautada y al señalamiento durante la audiencia los tres imputados como consumidores. y aplicando la lógica y las máximas de experiencia, 20 gramos dividido entre tres, si individualizamos la presunta sustancia ilícita puede subsumirse en el tipo penal de POSESION, Ciudadanos Magistrados, ya que los presuntos testigos son testigo de la presunta tenencia ilícita, mas no de la modalidad que debe aplicarse, ya que ningún distribuidor va a entregar 20 gramos a tres personas para que la oculten, esto viola la lógica y la máxima de experiencia, razón por lo cual solicito la nulidad de la sentencia de conformidad al articulo 190, 191 y l 295 de la Ley Adjetiva Penal por inobservancia de los artículos 49.1 y 2, 26 de la Carta Magna. y el articulo 173 de la Ley Adjetiva Penal, y que los mismos sean juzgado en libertad otorgándoles una Medida menos gravosa de las contempladas en el articulo 256 de la Ley Adjetiva Penal de posible cumplimiento, nulidad que solicito se aplique de acuerdo a la reforma contemplada en el articulo 196 de la Ley Adjetiva Penal. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO…

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogada O.d.C.C.Z., Defensora Pública Nonagésima Séptima (97°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos Y.C.P., C.L.F.S. y D.d.J.R., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 13 de febrero de 2010, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó a las ciudadanas Y.C.P., C.L.F.S. medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y Parágrafo Primero, y artículo 252 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, y al ciudadano D.d.J.R., medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 numerales 2 y 3, ejusdem, consistente en presentaciones cada ocho (8) días y el compromiso de la madre de encargarse del mismo.

A los fines de dictar el pronunciamiento respectivo, esta Sala pasa de inmediato a resumir los diversos alegatos formulados en el recurso de apelación interpuesto, pudiéndose percatar que entre otras razones, fueron esbozadas las siguientes:

Que, la orden de allanamiento expedida por el Tribunal Trigésimo Sexto (36°) en Funciones de Control, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por no ser cónsona con lo estipulado en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, que con la misma fue violado el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, al no haberse especificado con exactitud, en la misma, el nombre y apellido de las personas que habitaban el inmueble a ser allanado.

Que, no existe un auto fundado que ordene la practica del allanamiento.

Que, no esta bien fundamentada la privación de libertad, por cuanto no cumple con el requisito del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, del peligro de fuga, porque en concordancia con el artículo 247 ejusdem, las medidas deben aplicarse de forma restrictiva y en todo caso la pena a imponer seria de ocho (8) años, lo cual no es igual o mayor a los diez (10) años que exige la referida norma.

Que, debe repetirse la audiencia de presentación de imputados, ya que hay una errónea precalificación jurídica, por cuanto la cantidad incautada a las mujeres fue de diez (10) gramos, y la incautada a otro ciudadano fue de cinco (5) gramos, lo cual son dosis personales, que la calificación que debería aplicarse es la de posesión de sustancias estupefacientes.

Con respecto a lo planteado en este recurso, ha de precisarse que la recurrida es una decisión interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se decidió afectar de manera temporal la libertad personal de los personas aprehendidas, en aras de asegurar los f.d.p. penal iniciado.

La validez formal de la medida de coerción personal impugnada, fundamentalmente, depende de la acreditación de las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; disposición normativa que en su numeral 1, requiere de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; y en el numeral 2, de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, exigencias que conforman el denominado “fumus bonis iuris” por la doctrina.

En el mismo sentido, el artículo 250 del instrumento adjetivo penal, en su numeral 3, prevé como otro presupuesto de la medida de privación de la libertad, el denominado doctrinariamente como “periculum in mora”, correspondiente a “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”, según lo dispuesto en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente supuesto, la Sala considera acertada la decisión dictada por el Tribunal a quo, quien consideró acreditadas las circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, con base a los elementos de convicción siguientes:

- Acta Policial de aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en donde dejó constancia de lo siguiente:

…En fecha 12 de Febrero, siendo las 09:00 horas de la mañana, compareció ante este Despacho el Oficial Agregado (PNB) Aldana Ronny, titular de la cédula de identidad N9 V.- 17.983.137; adscrito al Servicio de Anti Drogas de este cuerpo policial,.. deja constancia de la Siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Hoy, en horas de la madrugada, en compañía de los Funcionarios: Comisionado (PNB) E.R., Titular de la Cédula de Identidad Ne V.-11.160.632, Oficial Jefe (PNB) Segnini Ivan, Titular de la Cédula de Identidad N° V.- 15.147.219, Oficial Agregado (PNB) Chourio Dumar, Titular de la Cédula de Identidad Ns V.- 16.655.366,Oficial Agregado (PNB) Ochoa Shendy, Titular de la Cédula de Identidad N° V.- 18.637.484, Oficial (PNB) Vasquez Néstor, Titular de la Cédula de Identidad N9 V.- 18.803,083, Oficial (PNB) L.D., Titular de la Cédula de Identidad N9 V.- 19.331.647,' Oficial (PNB) J.P., Titular de la Cédula de Identidad N9 V.- 18.740.719, me trasladé a la siguiente dirección: Municipio Libertador, Parroquia Sucre, específicamente calle El C.d.C., adyacente a la Unidad Educativa liceo J.L. y a 30 metros aproximadamente del Centro de Asistencia Hospital El Yunque, un establecimiento tipo Galpón, de portón deteriorado tipo corredizo de color azul, con paredes de color a.c. desgastados, con cinco (05) ventanas en la parte superior de rejas oxidadas, a fin de ubicar a una ciudadana como La YUBI; a fin de darle cumplimiento a la Orden de Allanamiento N° 003-10, emanada del Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, relacionada con el expediente Ne PNB-A-002.002, instruido en este despacho por la Comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; una vez adyacente al mencionado sector procedimos a solicitar la colaboración a cinco (05) ciudadanos para que fungieran como testigos de la diligencia a realizar, amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte, quedando identificados de la siguiente manera; YUSMAY VERGARA, E.A., J.R., J.P. y Ó.R., (LOS DEMÁS DATOS DE LOS TESTIGOS SE ENCUENTRAN ALMACENADOS EN EL LIBRO DE TESTIGOS DE LA SEDE DE ESTA OFICINA AMPARADOS EN LOS ARTÍCULOS 3°,4°, 9° Y 21° NUMERAL 9 DE LA LEY DE PROTECCIÓN A VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), acto seguido, procedimos a tocar la puerta del inmueble a visitar, siendo atendidos por una persona de sexo femenino, … , procedimos a notificarle el motivo de nuestra visita y mostrarle la orden de allanamiento dándole .., permitiéndonos el libre acceso a su inmueble y quien además se encontraba acompañada por otra persona del sexo femenino, quedando identificadas de la siguiente manera: FIQUERA SOLORZANO C.L., portadora de la cédula de identidad N° V.- 15.837.324, …, quien manifestó ser propietaria del inmueble en cuestión .., quien dice residir en la dirección antes mencionada ,y la ciudadana PINTO Y.C., portadora de la Cédula de Identidad Nro. V.- 11.049.310, de 36 años de edad,… quien manifestó ser su acompañante de cuarto …a quienes; la Funcionaría Oficial (PNB) L.D., procedió a practicarles la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, no ubicando ningún objeto de interés para la comisión. Seguidamente ingresamos a la habitación donde residen las ciudadanas antes mencionadas… cuarto al cual procedimos a realizar una búsqueda minuciosa arrojando como resultado lo siguiente: en la parte interna del espacio utilizado como closet, logramos avistar un bolso tipo cartera, elaborado en material sintético de color negro en el que se lee la palabra bagmax en cuyo interior se encontraba un fascimil tipo pistola, elaborada en material sintético de color plateado con negro, marca OMEGA. serial 29598, en una cesta de tipo cilíndrico, pudimos apreciar dos (02) pantalones negros tipo Policial de campaña, un (01) par de botes militares de color negro marca GENUINE RUBB, un correaje con funda para pistola marca DE BLASI, talla L, y un porta paralaiser contentivo de un frasco de sustancia química en spray (presunto gas lagrimogeno marca SABRÉ RED, una gorra negra con una inscripción con la palabra escolta en borde de hilo amarillo y en su parte frontal un escudo policial un porta credencial de color negro contentivo de un escudo de Venezuela, dos teléfonos celulares, el primero marca huawei tipo "slider" de color negro sin batería, serial: CS7PAD175151014, el segundo marca huawei de color negro y en los bordes de color plateado, serial: PR4CSB1951805857, batería serial BAA9508XB1643528 a cantidad de veinte (20) billetes de aparente curso legal distribuidos de la siguiente manera: uno (01) de 100BF. Serial: A46445680; cinco (05) billetes de 50BF. Seriales: D25746483, B25229602, A62159740, A14635300, C33204360; cinco (05) billetes de 10BF. Seriales: G23367832, C21937250, C00505460, G18298047, E23835473; ocho (08) billetes de 5BF. Seriales: D30296826, C88979310, B00311344, 057856525, B39559595, D81880254, C08542685, D66064854; un (01) billete de 2BF. Serial: D4008594, sumando la cantidad de 442BF; y la cantidad de 52 envoltorios contentivos de una sustancia solida de color blanco envuelto en papel de aluminio (presunto Crack); arrojando un peso bruto de 10 gramos; 17 envoltorios tipo pitillos con restos de presunta droga (cocaína); un sobre de papel contentivo de un polvo blanco donde se logra leer bicarbonato de sodio; adyacente a la habitación antes mencionada (aproximadamente 5mts), visualizamos una funda para pistola de color negro contentiva de un fascimil tipo pistola, elaborada en material sintético y envuelto en tirro de color negro marca cobra.... Una vez concluido el acto y en vista de las evidencias incautadas, . quedando las evidencias señaladas en calidad de Depósito en el Departamento de Resguarde de Evidencias Físicas de este Cuerpo Policial para posteriormente ser remitidas a Departamento Técnico Correspondientes donde serán sometidas a las Experticias Técnicas de Rigor.. Es todo. …

- Acta de Entrevista, practicada ante la Dirección Anti-Drogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, al ciudadano O.D.E.O., testigo del allanamiento en la presente causa, quien expuso:

…me dirigía al trabajo cuando una funcionaria se me acercó pidiéndome la cédula la cual me pidió de que sirviera de testigo en un allanamiento, luego estando una vez adentro se procedió a revisar uno de los cuartos ubicados en un galpón donde se encontró una presunta droga

(…) ¿diga usted, tiene conocimiento que en el referido allanamiento los oficiales hayan localizado alguna evidencia de interés criminalístico (ARMA DE FUEGO, DROGA, DINERO EN EFECTIVO) CONTESTÓ: “si, localizaron aproximadamente 52 envoltorios de presunta droga (cocaína), 17 pitillos, 1 envoltorio de presunta marihuana, 432 BsF. De dinero en efectivo, 1 facsímil de pistola de color plateado (…)SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted ¿tiene conocimiento de que las evidencias incautadas los oficiales le hallan realizado alguna prueba para verificar que sustancias eran? CONTESTÓ; si, los oficiales le realizaron una prueba con un liquido de color rosado el cual al echarselo al polvo blanco cambió de color azul..”.

- Acta de Entrevista, practicada ante la Dirección Anti-Drogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, al ciudadano Y.J.R.V., testigo del allanamiento en la presente causa, quien expuso:

“…Me encontraba de camino al Hospital Periférico de Catia cuando me solicitaron que sirviera como testigo, al llegar al galpón observé varias mujeres, niños, hombres y a los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional, luego me dirigí primeramente a un cuarto ubicado a la derecha del galpón y luego uno en la parte izquierda, viendo la actuación que realizaban los funcionarios. (…) Diga usted si se incautó alguna sustancia u objeto? CONTESTÓ: “si se localizó una presunta droga de 48 envoltorios de aluminio y una bolsita de presunta marihuana…”.

De los elementos de convicción antes transcritos, deriva que el 12 de febrero de 2010, una comisión conformada por funcionarios del Servicio Anti-Drogas de la Policía Nacional Bolivariana, realizó un allanamiento en el Municipio Libertador, Parroquia Sucre, calle El Cristo, Catia, adyacente a la Unidad Educativa Liceo J.L., en un establecimiento tipo galpón, donde los funcionarios actuantes, en compañía de los testigos del procedimiento, ciudadanos P.C., Rondón Yonny, R.O., Arrieta Ernesto, luego de identificarse e ingresar al inmueble, en presencia de los testigos, observaron que en la habitación que ocupaban las ciudadanas C.P.Y. y C.L.F.S., en un mueble tipo peinadora y dentro de unas de las gavetas, fueron localizadas 52 porciones, envueltas en material papel aluminio de presunta droga; en otra gaveta del mismo mueble, se localizaron bolívares cuatrocientos cuarenta y dos (Bs. 442,00), en billetes; en una de las paredes se localizaron 17 envoltorios, tipo pitillos de presunta droga, en un ropero tipo tubo, se localizaron algunas prendas tipo uniforme de seguridad, un spray denominado “paralife”, un arma tipo facsímil de color negro. Asi mismo se dejó constancia de que una segunda habitación se encontraba el ciudadano R.D.d.J., y en dicha habitación, sobre una cama matrimonial estaba un bolso tipo koala contentivo de tres (3) celulares, la cantidad de bolívares trescientos veintisiete (Bs. 327.00), cuarenta y ocho (48) envoltorios de papel aluminio contentivos de una sustancia, presunto crack, y una porción de restos vegetales de presunta droga cannabis sativa o marihuana, siendo que al realizarle a las sustancias y en presencia de testigos, una prueba de orientación tipo “Scott” dio como resultado positivo para clorhidrato de cocaína.

De igual manera, pudo esta Sala constatar que el a quo aportó consideraciones suficientes para determinar que sí cursan a las actas fundados elementos para presumir la autoría de los imputados en el hecho que se les atribuye, habiendo dejado sentado lo siguiente:

…De lo antes descrito en el acta policial y en el acta de aseguramiento e identificación de sustancias, se concluye que se le incauto a los imputados de autos en el interior del inmueble donde habitaban cien (100) envoltorios, contentivo cada uno de un fragmento sólido de color blanco, diecisiete (17) pitillos de presunta droga cocaína, todo ello luego de la prueba realizada a dicha sustancias incautada donde resulto positivo, describiendo también dicha acta un 01 envoltorio de papel de color blanco contentivo de fragmento vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo aspecto presunta cannabis sativa, elemento de convicción que basado en la magnitud del daño causado al corresponderse con un delito de lesa humanidad, en los términos reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (…) Compartiendo tal discernimiento esta Instancia ante la presunta acreditación de tal modalidad delictiva de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, están considerados como delitos de lesa humanidad y la incautación y conservación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, en criterio de este Juzgador tal incautación (existencia física) en las cantidades que superan holgadamente la previsión legislativa para considerarla como dosis personal, de manera excepcional debe ser considerada en sí misma como un elemento de convicción que complementado con las características de pluralidad la declaración de los funcionarios policiales y de los testigos del procedimiento y que de manera subsecuente y a resultas de la investigación fiscal, compromete la responsabilidad de las imputadas como autoras o participes en el hecho que se le imputa, argumentación que encuentra asidero entre otras en la sentencia de la propia Sala Constitucional, de fecha 09-NOVIEMBRE-2005, signada 3421, en la cual con ponencia del Magistrado DR. J.E.C.R., se señaló con rigurosidad que...

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Se desprende de la anterior transcripción de la recurrida, que sí se hizo el análisis correspondiente de los medios de convicción cursantes en actas, con base a los cuales quedaron acreditados los presupuestos que la Ley Adjetiva Penal impone para afectar provisionalmente la libertad de los ciudadanos aprehendidos, de donde surge como absolutamente infundado el alegato de inmotivación de la recurrida invocado en el recurso.

De igual manera, ha de advertirse que la recurrente significa que la orden de allanamiento expedida por el Tribunal Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra viciada de nulidad absoluta, en virtud que la misma no es cónsona con lo estipulado en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende violatoria del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se identificó plenamente a las personas objeto de la visita domiciliaria.

Sin embargo, pudo observar esta Sala que en la orden de allanamiento expedida por el Tribunal Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, si bien se hace alusión a que la ciudadana localizada en el inmueble se le conoce como “LA YUBI”, sí puede constatarse que el lugar que se indica en la orden expedida con el órgano jurisdiccional coincide con el inmueble donde se practicó la actuación policial, que es “MUNICIPIO LIBERTADOR PARROQUIA SUCRE CALLE EL C.D.C., ADYACENTE A LA UNIDAD EDUCATIVA LICEO J.L. Y A 30 METROS APROXIMADAMENTE DEL CENTRO DE ASISTENCIA HOSPITAL EL YUNQUE, UN ESTABLECIMIENTO TIPO GALPON DE PORTON DETERIORADO TIPO CORREDIZO DE COLOR A.C.P.D.C.A.C. DESGASTADO CON CINCO (05) VENTANAS EN LA PARTE SUPERIOR DE REJAS OXIDADAS”.

En criterio de esta Sala, al haberse señalado correctamente en la orden de allanamiento el lugar en donde fue practicada la visita domiciliaria, no puede considerarse como violada la protección del hogar doméstico, consagrada en el artículo 47 constitucional.

En este estado inicial de la investigación, se contaba solo con el apodo de la persona presuntamente incursa en el uno de los delitos previstos en la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo indicada en la orden de allanamiento la dirección exacta de ocurrencia del hecho ilícito; esto de ninguna manera invalida el resultado de la actuación practicada, puesto que se obtuvo el fin perseguido de incautar una cantidad considerable de sustancias ilícitas, así como la detención de las personas que la detentaban y ocultaron, por lo que no es procedente la nulidad solicitada, ya que no se está en presencia de una formalidad indispensable para la formación del acto, siendo que en este caso ha de prevalecer el principio consagrado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual la justicia no debe sacrificarse por una formalidad no esencial.

Adicionalmente, es preciso indicar que en el inmueble allanado se encontraban ocultas porciones de sustancias prohibidas que superan ampliamente el consumo personal permitido por el Legislador, circunstancia que en todo caso se adecuaría al supuesto de excepción contenido en el numeral 1° del artículo 210 de la norma adjetiva penal.

Al respecto, es pertinente citar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 268, del 28 de febrero de 2008, en el expediente N° 07-1316, con ponencia de C.Z.M., sostuvo lo siguiente:

…En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar domestico, el domicilio y todo el recinto privado, estableció de manera categórica que ‘no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, (…) en tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar domestico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210].

En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en el domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, tomando en cuenta lo anterior esta Sala destaca que en el presente caso los hechos que motivaron la acción de amparo se subsume en la segunda excepción antes citada, esto es, en la posibilidad de que un funcionario policial pueda introducirse en una residencia cuanto esté persiguiendo a un imputado

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Por otra parte, expresa la apelante que no se explicó en la recurrida cuál es la forma cómo su defendida puede supuestamente obstruir el desarrollo de la investigación, siendo que en tal sentido ha de advertirse que la a quo, aportó razones suficientes para establecer el peligro de fuga, tomando en consideración la pena que pudiera llegarse a imponer, así como la magnitud del daño que causa el delito imputado a la sociedad, al grado de haber sido considerado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada jurisprudencia, como un delito de lesa humanidad, circunstancia que es suficiente para que se cumpla con la exigencia prevista en el artículo 250, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, de ninguna manera incide en la dispositiva del fallo, las consideraciones, que con relación al peligro de obstaculización se hicieran en el fallo impugnado, en donde de manera congruente con lo anterior se expresó: “…atendiendo a la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer, a la luz del artículo 252.2 ibídem, hace plausible la existencia de una fundada sospecha que el accionar del imputado pueda ir orientada a propiciar un comportamiento reticente de los testigos y expertos supuestos que no solo comprometerían la investigación sino que atentarían contra finalidades propias del proceso penal…”, en razón de lo cual estima esta Alzada que el mencionado alegato es infundado. Y así se declara.

De igual manera, debe tomarse en consideración que la recurrente manifestó su desacuerdo con la precalificación jurídica atribuida a los hechos; en particular, por haberse encuadrado los mismos en el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de ocultamiento, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su modalidad de ocultamiento, con relación a lo cual expresó que la cantidad de presunta sustancia incautada a las mujeres fue de 10 gramos y con respecto al otro ciudadano 5 gramos y presuntamente 17 pitillos, que de dicha incautación solo los funcionarios fueron testigos, ya que los otros testigos fungían como parte del allanamiento y no de la revisión corporal de los imputados, tal como lo contempla el articulo 210 en su parágrafo 5° de la Ley Adjetiva Penal, alegando que la presunta conducta desplegada por los imputados y a la presunta cantidad de sustancia incautada y al señalamiento durante la audiencia los tres imputados como consumidores, señalando que al aplicarse la lógica y las máximas de experiencia, 20 gramos dividido entre tres, si se individualiza la presunta sustancia ilícita, puede subsumirse en el tipo penal de POSESION, ya que ningún distribuidor va a entregar 20 gramos a tres personas para que la oculten, ya que esto viola la lógica y la máxima de experiencia.

En este sentido, debe destacar esta Sala, que lo indicado por la recurrente no concuerda con el contenido del acta policial de aprehensión, suscrita por los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana participantes en el allanamiento, en donde se dejó asentado que fue incautada “la cantidad de 52 envoltorios contentivos de una sustancia solida de color blanco envuelto en papel de aluminio (presunto Crack); arrojando un peso bruto de 10 gramos; 17 envoltorios tipo pitillos con restos de presunta droga (cocaína); (…) la cantidad de 48 envoltorios contentivos de una sustancia solida de color blanco envueltos en papel aluminio (presunto crack); arrojando un peso bruto de 05 gramos; una porción de restos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso (presunta cannabis sativa) envuelta en un papel color blanco”.

Las cantidades de drogas incautadas, según se dejó asentado en la mencionada acta policial, no se adecua prima facie a los límites previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, disposición legal que dispone que a los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta 2 gramos para los casos de cocaína y 20 gramos para los casos de cannabis sativa, siendo que de las actuaciones surge que se está en presencia de cantidades superiores a las indicadas como límite por la norma.

Además, debe indicarse que carece de todo sustento legal la sugerencia de la defensora, quien en su recurso solicitó que sea dividida la cantidad de sustancia ilícita incautada, entre los tres aprehendidos, a fin de que estos se encuentren dentro de los límites previstos en el precitado artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En cuanto a si los testigos del proceso no presenciaron la requisa personal que se hizo a los imputados, es una circunstancia que deberá ser debatida en el juicio oral y público, no siendo esta la instancia correspondiente para ventilar lo alegado, en donde la competencia de esta Alzada, según lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, está limitada a verificar que estén cumplidos los extremos legales para dictar las medidas de coerción recurridas, más no a que sean debatidas las pruebas recabadas en la fase preparatoria.

De igual manera, con relación a la inconformidad de la apelante con relación a la calificación jurídica atribuida a los hechos, ha de advertirse que la misma tiente carácter provisional, según lo ha mantuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 52, del 22 de febrero de 2005, donde se dejó sentado lo siguiente:

… la calificación del Ministerio Público como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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De conformidad con las precedentes razones, habiendo constatado esta Sala que la decisión recurrida cumplió con todos los extremos de Ley a los fines de afectar provisionalmente la libertad de los ciudadanos subjudice, lo pertinente y ajustado a Derecho en el presente caso, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada O.d.C.C.Z., Defensora Pública Nonagésima Séptima (97°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos Y.C.P., C.L.F.S. y D.d.J.R., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 13 de febrero de 2010, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó a los mencionados ciudadanas C.P. y C.L.F.S. medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y Parágrafo Primero, y artículo 252 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal y al ciudadano D.d.J.R., la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 numerales 2 y 3, ejusdem, consistente en presentaciones cada ocho (8) días y compromiso de la madre de encargarse del mismo.

En consecuencia se confirma la decisión recurrida. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada O.d.C.C.Z., Defensora Pública Nonagésima Séptima (97°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos Y.C.P., C.L.F.S. y D.d.J.R., el 23 de febrero de 2010, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 13 de febrero de 2010, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó a las ciudadanas Y.C.P., C.L.F.S. medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y Parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal y al ciudadano D.d.J.R., medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 numerales 2 y 3, ejusdem, consistente en presentaciones cada ocho (8) días y el compromiso de la madre de encargarse del mismo.

Se confirma la decisión impugnada.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de abril de 2010, 199° años de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Y.Y.C.M.

EL JUEZ, LA JUEZ,

C.S.P.. M.A. CROCE R.

(PONENTE)

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

Exp: Nº 2411-2010

YC/MAC/CSP/CH/jcfm.-.