Sentencia nº 286 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 30 de Abril de 2014

SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 13-0719

MAGISTRADA PONENTE: C.Z.D.M.

El 5 de agosto de 2013, el abogado R.L.Z. G, titular de la cédula de identidad núm. 4.045.623, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 34.406, actuando en nombre y representación de la ciudadana Y.R.E., titular de la cédula de identidad núm. 16.177.474, presentó ante la Secretaria de la Sala Constitucional escrito de solicitud de revisión contra la decisión núm. 2012-1143 dictada el 10 de julio de 2012 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

El 7 de agosto de 2013, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z.d.M., quien, con tal carácter, la suscribe.

El 17 de octubre de 2013, en reunión de Sala Plena, en virtud de la ausencia temporal del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, se acordó que el ejercicio temporal de la Vicepresidencia de esta Sala Constitucional recayera en el Magistrado Juan José Mendoza Jover así como la incorporación del Magistrado suplente L.F.D., quedando constituida en consecuencia la Sala por la Magistrada G.M.G.A., en su carácter de Presidenta; el Magistrado Juan José Mendoza Jover, en su carácter de Vicepresidente; y los Magistrados L.E.M.L., M.T.D.P., C.Z.d.M., Arcadio Delgado Rosales y L.F.D..

El 5 de febrero de 2014, vista la reincorporación del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López por haber finalizado la licencia que le fue concedida, esta Sala Constitucional quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada Doctora G.M.G.A., Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados Doctores L.E.M.L., M.T.D.P., A.D.R.J.J.M.J. y C.Z.d.M. quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Efectuado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Sala procede a dictar decisión, previa las siguientes consideraciones:

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

El apoderado judicial de ciudadana Y.R.E. esgrimió los siguientes argumentos como fundamento de la solicitud de revisión:

Que “[e]n fecha 31-03-2.011, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en el expediente N° 2010-1126, declaró SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por mi representada en fecha 22-04-2010 contra los Actos Administrativos dictados por El Invihami, adscrito a la Gobernación del Estado Miranda (anexo copia marcada ¨B´)”.

Que “[e]s el caso particular que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante recurso de apelación dictó sentencia N° 2012-001143, de fecha 10-07-2012 (anexo certificada ´C´) donde declara Parcialmente Con Lugar el recurso y NULO solo el acto de Retiro contenido en oficio N° 100187 de fecha 17-02-10 violando flagrantemente Normas de Orden Público como son el DEBIDO PROCESO, la SEGURIDAD JURIDICA (sic), la Confianza Legítima, el Derecho al Trabajo, la Estabilidad Laboral, Error en Derecho, Incongruencia, la Tutela Judicial Efectiva y jurisprudencia de la Sala Constitucional”.

Que “[l]a Corte Segunda Contenciosa Administrativa emite la sentencia en Revisión, declarando solamente la Nulidad del Acto de Retiro cuando lo solicitado en el proceso de querella fue la Nulidad de los Actos de Remoción y Retiro por no haberse efectuado en el Procedimiento Legalmente Establecido la GESTION (sic) REUBICATORIA de mi representada como Funcionaria de Carrera, contenida dicha gestión en el Acto de Remoción lo cual lo hace Irrito y Nulo de Nulidad Absoluta, ya que viola los contenidos de la parte in fine del artículo 78 de la ley del Estatuto de la Función Pública que dice: ´…A tal fin, gozaran de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de esta no ser posible...´y el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa así como el artículo 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela que establece: ´Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo´ y en su artículo 89 establece ¨Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas´´ El trabajo es un hecho social y gozara de la protección del Estado´ y la Sala Constitucional en sentencia N° 803 de fecha 27-07-2010, expediente N° 1362, ´Prohibió a los Jueces Subsanar Vicios de los Actos Administrativos´”.

Que “[l]a Recurrida en Revisión, Incongruentemente en su página N° 24 establece: ´Se evidencia de las normas transcritas el ineludible deber que reposa en cabeza de la Administración Pública de asegurar que los funcionarios de carrera que fuesen removidos de la administración productos de procesos de reorganización administrativa, sean reubicados en otras estructuras dentro de la administración´. ´De este modo, es de señalar que las gestiones reubicatorias se constituyen como aquellos tramites que INELUDIBLEMENTE DEBE REALIZAR LA ADMINISTRACION [sic]…”.

Que “[y] continua en la misma página (24) de la recurrida en revisión expresando ´En este sentido, se hace pertinente indicar que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que solo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.´”

Que “[i]gualmente en la página numero [sic] (25) la recurrida en revisión establece ´De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envió de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dicto el acto de retiro (debe ser remoción), debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino más bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de la reubicación de dicho funcionario”.

Que “[c]omo podrán observar ciudadanos magistrados de lo anterior se desprende que: La parte in fine del artículo número 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece taxativamente que: ´En caso de no ser esta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles´ es decir QUE DE HACERSE LAS GESTIONES REUBICATORIAS y SOLO EN CASOS DE NO SER ESTA POSIBLE PASA A RETIRO EL FUNCIONARIO mas no, si las Gestiones NO SE REALIZAN (como el caso en comento) ya que el ACTO DE REMOCION [sic] no surte efectos por estar Incompleto, es decir Deslegitimado (no legal) por OMISION [sic] de sus elementos que lo conforman y se debe declarar Nulo de Nulidad Absoluta y así pido se declare ya que no se debe CONVALIDAR como se hizo en la recurrida en Revisión anulando solamente el Acto de Retiro puesto que se incurría en una Motivación Sobrevenida, toda vez que ningún Acto viciado de Nulidad puede surtir efectos jurídicos y mucho menos generar nuevos actos y no basta declarar la Nulidad del nuevo acto (RETIRO) sino también del acto primigenio. (Remoción) por Omisión de sus elementos. En el procedimiento legalmente establecido, el acto de retiro nace en caso de NO SER POSIBLE LA GESTION [sic] REUBICATORIA mas [sic] no si ésta ´no se Realiza´ ya que el no hacerlo VIOLA EL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO y vicia de Nulidad el acto que la contiene (Remoción) por ser Ilegal [sic]”.

Que “[e]n el presente caso la Recurrida en revisión Incurre [sic] en Error [sic] en Derecho [sic] al no tomar en consideración que el acto de Remoción quedo acéfalo y es NULO, ya que la GESTION [sic] REUBICATORIA es la esencia del acto en sí y al no efectuarse uno de sus componentes esenciales queda viciado de nulidad Absoluta y así debe declararse, pero al Convalidarse [sic] éste con solo la anulación del acto de retiro que produjo, se genera una MOTIVACION [sic] SOBREVENIDA lo cual es contrario a derecho y a tal efecto, la honorable Sala Constitucional en sentencia número 2009-1362 de fecha 27-07-2010 ´PROHIBIO A LOS JUECES SUBSANAR LOS VICIOS DE Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales ACTOS ADMINISTARTIVOS IMPUGNADOS, y solo es posible mediante la reedición de ambos nuevos Actos Administrativo [sic] por parte de la Administración Pública”.

Que “[l]a Gestión Reubicatoria es el elemento que diferencia el acto de remoción del acto de retiro y demostrado como está que mi representada es un funcionario público de carrera, es INELUDIBLE que dicha gestión se haga y al no hacerlo es NULO el acto de Remoción por carecer de un elemento que lo conforma y así pido se Declare”.

Que “[e]n la página número 26 la recurrida en revisión establece ´… Ello así, corre inserto del folio once (11) del presente expediente judicial oficio N° DGYCYS/14039 de fecha 3 de febrero de 2010 emanado de Dirección General Coordinación y Seguimiento, y Dirigido a la presidente del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (folio 11 expediente administrativo) (debió decir folio 11 del exp judicial) en el cual se informó lo siguiente:

´ciudadana

R.V.D.P.

Presidente

Instituto de vivienda y hábitat

Gobernación del Estado miranda [sic]

Presente

Me dirijo a usted en la oportunidad de informarte sobre la Gestión reubicatoria a favor de [sic] ciudadana Y.R., Titular de la cedula [sic] de identidad 16.177.474 efectuada en fecha 18 De enero de 2.010

Le informo que esta Dirección general se vio imposibilitada de Atender su requerimiento, en virtud que en nuestros archivos no Reposa documentación alguna de la precitada funcionaria´. (Ver anexo ´F´)”.

Que “[v]isto lo anterior, considera esta Corte que aun cuando en el acto administrativo de remoción de la ciudadana Y.R. del cargo Sociólogo II adscrito a la unidad [sic] Organización Social y Participación Comunitaria/Gerencia de Apoyo Comunitario, fueron ordenadas las gestiones reubicatorias (de lo cual se desprende un reconocimiento de la condición de funcionario de carrera de esta) es un hecho que las mismas no fueron llevadas a cabo en virtud de la no constancia de antecedentes de la misma en la Dirección general de Coordinación y Seguimiento del ente querellado; siendo ello así considera esta Corte que el Juzgado A quo erró al declarar Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por considerar que la Administración cumplió el proceso de reubicación de la ciudadana Y.R.E., tal como lo establece el aparte único del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que tal como se indicó ut supra las mimas no fueron llevados a cabo en virtud de la no constancia de antecedentes de la misma en la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del ente querellado, por lo tanto resulta aplicable a la ciudadana Y.R.E., las gestiones reubicatorias establecidas en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Ver anexos E, F,G)

Que “[i]gualmente continua la recurrida en revisión ´Como consecuencia de lo anterior, queda completamente afectado el acto de retiro de la mencionada ciudadana, debido a que no se cumplió con el REQUISITO ESENCIAL para dictar el mencionado acto, considerando que las gestiones reubicatorias no son una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción…dado lo cual el Juzgado A quo debió proceder a declarar la nulidad del acto de retiro contenido en el oficio N°100187 de fecha 17 febrero de 2.010. Así se decide”.

Que“[c]omo pueden observar ciudadanos Magistrados de lo anterior expuesto se desprende que se violó el Procedimiento Legalmente establecido y al no anularse el acto de Remoción se contradice la Jurisprudencia ya mencionada de la Sala Constitucional 2009-1362 de fecha 27-07-2010, ya que no pueden convalidarse actos ILEGITIMOS [sic], INEFICAZ e IRRITOS (Ilegal, Sin Efectos y No Nacido)”.

Que“[e]s reiterada la jurisprudencia respecto a la naturaleza jurídica de los actos de remoción y de retiro y ha establecido lo siguiente: …´los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamenta en normas que regulan supuestos de hecho disimiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión de reubicación infructuosa, es un acto independiente de aquel, por las características de uno y otro que son conocidas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario”.

Que“[l]a recurrida en revisión es incongruente, no guarda proporción con el perjuicio que ha ocasionado a mi representada y dicha decisión no se ajusta con lo alegado y probado en autos y menos aún con la Finalidad [sic] que tiene la Gestión [sic] Reubicatoria [sic] por lo que resulta ilusoria dicha sentencia. Mi representada es una funcionaria de carrera y para poder ser retirada definitivamente de la Administración, previamente debió cumplirse la GESTION [sic] REUBICATORIA, es decir cumplir con el Debido Proceso”.

Que“[l]a Gestión Reubicatoria tiene dos supuestos: El Primero, que es el que garantiza la finalidad de la norma, la que se refiere a que luego de realizadas dicha [sic] gestiones de reubicación y constatarse que existe cargo vacante para el cual reúna los requisitos la funcionaria, la Administración cumpla la obligación imperativa que le impone la norma de reincorporarla y así resguardar la Estabilidad y la Carrera Administrativa de la funcionaria y el Segundo se refiere a que en caso de que resulten infructuosas las gestiones efectivamente realizadas debe proceder al Retiro [sic] Definitivo [sic], sin embargo en la recurrida no se consideró esto y a pesar de que en el proceso la Gestión Reubicatoria NO SE REALIZO, obviándose el procedimiento Legalmente Establecido, lo que vicia de Nulidad el Acto de Remoción ya que de haberse realizado la Gestión Reubicatoria pudo haberse reincorporado a mi representada en un cargo que existiera vacante, pero al no hacerlo se lesionaron como en efecto se hizo sus intereses legítimos personales y sus derechos subjetivos, incurriéndose en el vicio de VIOLACION [sic] AL DEBIDO PROCESO y así pido se declare”.

Que“[e]n el presente caso no se determinó si existía un cargo vacante o no para Mi representada, por ello considero que la decisión en revisión de concretar la reincorporación solo a los efectos de una nueva gestión reubicatoria es Incongruente [sic] y no guarda relación con la situación planteada, ello implica repetir un procedimiento que no se cumplió, pues la Administración del Invihami del Estado Miranda ubicó en situación de disponibilidad por un mes a mi representada a los efectos de la Gestiíon [sic] Reubicatoria [sic], es decir buscar si había o no un cargo vacante lo cual no se hizo, por ello considero que la sentencia es absurda e incongruente y viola la seguridad jurídica y no debió ser dictada en los términos expresados, es decir, a los efectos de una nueva gestión reubicatoria, porque repito el INVIHAMI del Estado Miranda ha incurrido en un fraude violatorio del Debido Proceso que ha originado graves perjuicios a mi representada, al ser obligada a permanecer todo este tiempo sin percibir la remuneración del cargo en el cual debió o pudo ser reubicada y al cual tenía derecho mi representada como consecuencia de la actuación Ilegítima y OMISIVA del invihami, ha carecido del sustento que le permite satisfacer sus necesidades más elementales y eso debe resarcirlo la demandada, por ello al declarar el sentenciador y la recurrida el acto de Retiro Nulo, uno de los efectos de la declaratoria de nulidad del acto DEBE SER, LA ELIMINATORIA DE LA ESFERA JURIDICA [sic] del acto viciado por ser contrario a derecho, ya que al declararse su Nulidad, se entiende que el acto Nunca [sic] Existió [sic] (efecto ex tunc) por cuanto ello significa que el mismo adolece desde sus orígenes, de un vicio que afecta su validez, lo cual impide que pueda surtir efecto jurídico, por ello al ser Nulo [sic] el acto que origino el egreso definitivo de mi mandante, es decir, el retiro, el cual es absolutamente autónomo e independiente de la Remoción, el daño que ha causado este acto de Retiro [sic] como consecuencia de la actuación Ilegal [sic] de la Administración [sic], debe ser reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y la Indemnización [sic] a través del pago de los Sueldos [sic] y demás derechos laborales establecidos en el petitorio que dejo de percibir por la actuación Ilegal [sic] y omisiva del Inhivami del Estado Miranda. Por todo lo expuesto solicito que esta honorable Sala Constitucional declare con lugar la presente Revisión [sic] y ordene a la [sic] Primera Contenciosa Administrativa solicite el expediente N° AP42-R-2012-000637 y actué ejerciendo la potestad indemnizatoria que le atribuye el artículo 259 de la vigente Constitución, en concordancia con el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, condenado al instituto de Vivienda del Estado Bolivariano de Miranda al pago de sumas de dinero y la reparación de los daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, así como disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad ilegal y omisiva administrativa del ente querellado”.

Que“[i]gualmente es necesario traer a colación el criterio Legal [sic] y Jurisprudencial [sic] que es violatorio al Debido Proceso inventar cuanto documento le convenga a la administración en detrimento sin ninguna causa o motivo legal es decir traer posteriormente documentos distintos a las gestiones reubicatorias que no levanto en el momento que removió y retiró a mi representada ya que se basaría en un fundamento legal distinto al del acto primigenio lo cual acarrea indudablemente la violación al Derecho a la Defensa, ya que no existe mecanismo de control sobre dicho acto administrativo originándose una Motivación Sobrevenida”.

Que“[p]or todo lo antes expuesto, solicito se revoque la decisión recurrida en revisión, ordenando declarar la Nulidad [sic] del acto de Remoción [sic] de mi representada y condenado al INVIHAMI del Estado Miranda a satisfacer el pedimento hecho en escrito libelar el cual doy aquí por reproducido. Igualmente pido la revocatoria de la sentencia apelada en lo atinente a lo decidido con respecto al retiro, en el sentido que la condenatoria debe ser que se ordene al ente querellado en función de la Tutela Judicial Efectiva a reincorporar a mi representada en un cargo de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal Retiro [sic] hasta su efectiva Reincorporación [sic], así como el pago de todos los aumentos y variaciones que dicho cargo haya tenido en el tiempo y se declare imputable a su antigüedad el tiempo transcurrido durante el presente Juicio [sic], particularmente en lo atinente a las prestaciones Sociales, incluyendo además los demás derechos económicos inherentes a dicho cargo ya que al ser nulo los actos impugnados se considera que mi representada nunca estuvo separada del cargo por no ser imputable a ella las causa [sic] que originaron dicha separación y así Pido [sic] se Declare [sic]”.

Que“[e]sta solicitud de REVISIÓN DE SENTENCIA firme N° 2012-001143 de fecha 10-07-2012, dictada por la Corte Primera Contenciosa Administrativa violó Normas Constitucionales como lo son el artículo (sic) N° 25, 26, 49, 89, y Principios Fundamentales como la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, la Confianza Legitima ya que viola el Procedimiento Legalmente Establecido, el cual es una garantía del Derecho a la Defensa así como el Principio de Seguridad Jurídica y el Debido Proceso”.

Que“[p]or todo lo antes expuesto de hecho y de derecho solicito de esta honorable Sala Constitucional en base a sus facultades conferidas y una vez revisadas y analizadas lo explanado y consignado, anule la sentencia en revisión y ordene a la Corte Primera Contenciosa Administrativa, solicitar el expediente N° AP42-R-2012-000637 y pronunciarse nuevamente sobre el Fondo de lo Dilucidado y Solicitado y la Indemnización estatuida en [sic] artículo 259 Constitucional”.

Que“[s]olicito de esta honorable Sala Constitucional que el presente Recurso de Revisión sea sustanciado, admitido y declarado con lugar en la definitiva”.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

Mediante decisión núm. 2012-1143, del 10 de julio de 2012, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo decidió:

´Determinada la competencia, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.Z., actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Y.R.E., de fecha 10 de marzo de 2012, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 31 de marzo de 2011, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en ese sentido observa lo siguiente:

El Juzgado A quo, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial al considerar que, ´…el proceso de reestructuración llevado por el Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado (sic) Miranda, se encuentra ajustado a la normativa legal y sub legal vigente, establecida por la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como, de acuerdo a los criterios jurisprudenciales antes mencionados; y, por lo tanto, no se ha constituido violaciones constitucionales al debido proceso y el derecho a la defensa, resultado imperioso para este Órgano Jurisdiccional, declarar Sin Lugar la pretensión de la parte querellante. Así se declara…´.

Dicho lo anterior se observa que la Representación Judicial de la ciudadana Y.R.E., expresó en su escrito de fundamentación a la apelación que ´…en el presente caso, el acto impugnado de retiro establece expresamente que la GESTIÓN REUBICATORIA NO SE REALIZÓ (sic), elemento este indispensable y que lo contenía o autorizaba el acto administrativo de remoción y fue certificado en su negativa en el folio 11, lo que determina en cuanto a derecho que ambos actos de Remoción Retiro impugnados, según el procedimiento legalmente establecido están viciados de Nulidad Absoluta´ (Mayúsculas del original).

Ahora bien, esta Corte considera necesario traer a colación el contenido del último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual hace referencia al periodo de disponibilidad y gestiones reubicatorias en los casos de reducción de personal, ello en los siguientes términos:

´Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

(…)

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles´.

De igual manera, establece el artículo 84 del Reglamento General de carrera Administrativa lo siguiente:

´Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito´.

De las normas transcritas, se evidencia que es ineludible el deber que reposa en cabeza de la Administración de asegurar que los funcionarios de carrera que fuesen removidos de la administración producto de procesos de reorganización administrativa, sean reubicados en otras estructuras dentro de la administración.

De este modo, es de señalar que las gestiones reubicatorias se constituyen como aquellos trámites que ineludiblemente debe realizar la administración con el fin de proporcionar a los funcionarios de carrera al servicio de la administración que sean removidos de la misma su nueva ubicación dentro de la estructura administrativa; las mismas duraran un (1) mes luego de efectuada la remoción.

En este sentido, se hace pertinente indicar que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.

De allí, que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud, que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.

Así, observa esta Corte que corre inserto del folio nueve (9) del expediente judicial copia del acto administrativo de remoción de la recurrente en el cual se le indicó a la misma que ´...pasaría a situación de disponibilidad por el período de Un (01) mes contado a partir de la fecha de notificación del presente oficio, lapso durante el cual se realizarán las gestiones pertinentes para su reubicación en otro organismo público en un cargo de igual o superior nivel al que ejercía en este Instituto, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 al 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa´.

Asimismo, se evidencia del folio diez (10) del presente expediente judicial, oficio Nº 100179 de fecha 17 de febrero de 2010, emanado de la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda, en el cual se le comunica de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias de la querellante:

´Ciudadano (a):

Y.R..

C.I N° 16.177.474

Presente.

En uso de las atribuciones que me confieren los artículos 23 Numeral 12 de la Ley del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI), 4 Y 5 Numeral 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cumplo con notificarle que, vencido el mes de disponibilidad e infructuosa como ha sido la gestión reubicatória realizada en ese lapso por ante el Viceministro de Planificación y Desarrollo, quien no emitió respuesta para su reubicación en un cargo de carrera vacante de igual o superior nivel al último que ejerció, queda retirado (sic) de este Instituto a partir de la fecha de notificación del presente oficio, e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna´. (Mayúsculas del original).

Ello así, corre inserto del folio once (11) del presente expediente judicial, oficio Nº DGYCYS/14039 de fecha 3 de febrero de 2010 emanado de la ciudadana Directora General Coordinación y Seguimiento, y dirigido a la ciudadana Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda, en el cual se informó lo siguiente:

´Ciudadana

R.V.D.P.

Presidente

Instituto de vivienda y Hábitat

Gobernación del Estado Miranda

Presente

Me dirijo a usted en la oportunidad de informarte sobre la gestión reubicatoria a favor de ciudadana Y.R., titular de la cédula de identidad N° 16.177.474, efectuada en fecha 18 de enero de 2010.

Le informo que esta Dirección General se vio imposibilitada de atender su querimiento, en virtud que en nuestros archivos no reposa documentación alguna de la precitada funcionaria´.

Visto lo anterior, considera esta Corte que aún cuando en el acto administrativo de remoción de la ciudadana Y.R. del cargo Socióloga II, adscrita a la Unidad de Organización Social y Participación Comunitaria/Gerencia de Apoyo Comunitario, fueron ordenadas las gestiones reubicatorias (de lo cual se desprende un reconocimiento de la condición de funcionario de carrera de la querellante) es un hecho que las mismas no fueron llevadas a cabo en virtud de la no constancia de antecedentes de la misma en la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del ente querellado; siendo ello así, considera esta Corte que el Juzgado A quo erró al declarar Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por considerar que la Administración cumplió cabalmente el proceso de reubicación de la ciudadana Y.R.E., tal como lo establece el aparte único del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que tal como se indico ut supra las mismas no fueron llevadas a cabo en virtud de la no constancia de antecedentes de la misma en la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del ente querellado, por lo tanto resulta aplicable a la ciudadana Y.R.E., las gestiones reubicatorias establecidas en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Como consecuencia de lo anterior, queda completamente afectado el acto de retiro de la mencionada ciudadana, debido a que no se cumplió con el requisito esencial para dictar el mencionado acto, considerando que las gestiones reubicatorias no son una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que obviamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, dado lo cual el Juzgado A quo debió proceder a declarar la nulidad del acto de retiro contenido en el oficio Nº 100187 de fecha 17 de febrero de 2010. Así se decide.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la declaratoria de nulidad del acto de retiro en nada afecta la validez del acto de remoción, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Ello así, esta Corte en sintonía con las consideraciones manifestadas en la presente decisión declara Parcialmente Con Lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia Revoca Parcialmente el fallo apelado en cuanto a este punto. Así se decide.

En virtud de lo anterior, se ordena reincorporar a la ciudadana Y.R.E., al último cargo que ejerció en el Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda por el lapso de un (1) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal de tal organismo debe realizar las gestiones reubicatorias de la funcionaria a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción, en el caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá al retiro de la misma. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de marzo de 2011, por el Abogado R.Z., actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Y.R.E., contra la decisión dictada en fecha 31 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado R.Z., actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Y.R.E., contra el INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA (INVIHAMI).

2. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante. Y en consecuencia:

3. Se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia apelada, sólo en lo que respecta a las gestiones reubicatorias y en consecuencia:

   3.1. Se declara NULO el acto administrativo de retiro que consta en el folio 10 del presente expediente, contenido en el oficio Nº 100187 de fecha 17 de febrero de 2010.

   3.2. Se ORDENA reincorporar a la ciudadana Y.R.E., a la administración por el lapso de un (1) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo del último cargo que ejerció en el Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, con el fin de realizar correctamente las pertinentes gestiones reubicatorias.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto´.

   III

   DE LA COMPETENCIA

   Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y al respecto observa que, conforme lo establece el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.

   En este mismo orden la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone en el artículo 25, cardinales 10 y 11, lo siguiente:

   Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

   (…)

   10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; por falta de aplicación de algún principio o nomas constitucionales.

   11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos señalados en el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales…

   .

   Visto que en el caso de autos se solicitó la revisión de la sentencia núm. 2012-1143 dictada el 10 de julio de 2012 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Sala Constitucional es competente para conocerla, y como tal, procede a dictar la siguiente decisión. Así se declara.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   La solicitud de revisión constitucional cuestiona las consideraciones efectuadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en los términos asentados en la sentencia núm. 2012-1143 del 10 de julio de 2012 para mantener la validez del acto de remoción de la ciudadana Y.R.E.. La decisión recayó sobre la pretensión que había expuesto mediante la querella interpuesta contra el Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI) que le había removido y retirado del cargo de Socióloga II adscrita a la Unidad de Organización Social y Participación Comunitaria, en virtud de un procedimiento de reestructuración llevado a cabo por la referida Institución.

   Para ello, la solicitante sostiene que la sentencia que pretende develar incurrió incidentalmente en violaciones de procedimiento por considerar que la anulación del acto de retiro amerita necesariamente la inclusión del acto atinente a la remoción.

   A.l.t.e. que se pretenden denunciar las aludidas deficiencias del fallo, así como los términos de la pretensión citados previamente, la Sala determina que los mismos engloban únicamente aspectos de discrepancia relacionados con los términos de la decisión denunciada sin que se comprendan ni demuestren elementos de inconstitucionalidad.

   En efecto, se observa que la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo toma en consideración que la querellante había sido removida y retirada del INVIHAMI debido a un procedimiento de restructuración cuyos elementos de conformación no fueron denunciados por ella; sino que se centró a denunciar que los actos de remoción y retiro estaban inficionados por los vicios de inmotivación y falso supuesto de derecho, aunado a que el ente querellado no cumplió con las gestiones reubicatorias correspondientes al mes de disponibilidad. Los términos en que se presentó la querella fueron a.p.l.r. Corte al concluir que no estaban verificadas las denuncias efectuadas contra los actos administrativos cuestionados sobre los cuales estimó que sólo procedía la nulidad del acto de retiro, mas no de aquél que acordó la remoción del cargo (atendiendo al distingo de que se tratan de dos proveimientos administrativos distintos). Sobre esta consideración, ordenó el reenganche de la funcionaria para que se cumplieran con los trámites previos al retiro y se proceda a realizar todos las gestiones reubicatorias disponibles durante el lapso de un (1) mes, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Sobre situaciones como la que aquí se presenta, esta Sala ha determinado lo siguiente:

   Por tal motivo, esta Sala considera oportuno insistir que la revisión constitucional no constituye y no debe ser entendida y empleada como un medio ordinario de impugnación o como una nueva instancia en los procesos cuyas decisiones son sometidas a revisión, sino como lo que es, es decir, como un mecanismo procesal constitucional excepcional, extraordinario y discrecional, que se encuentra limitado a unos supuestos claramente establecidos, en ninguno de los cuales, como se indicó ut supra, encuadra la decisión objetada en esta oportunidad, razón por la cual, ejerciendo con m.p. esta trascendental potestad revisora, esta Sala considera que no ha lugar a la revisión solicitada

   (sentencia núm. 129/12; caso: F.G.D.V.).

   Los términos de la decisión impugnada no comportan daño constitucional alguno que amerite la intervención de esta Sala a través de la revisión constitucional. Visto lo anterior, esta Sala juzga que la situación planteada en el presente caso no se ajusta a los fines que persigue la potestad excepcional, pues el fallo objeto de revisión no contiene algún grotesco error de interpretación de alguna norma constitucional; se aparte expresa o tácitamente de alguna interpretación de la Constitución; compruebe la violación a principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales que hayan sido suscritos y ratificados válidamente por la República; contribuya con la uniformidad en la interpretación de normas y principios constitucionales o se presente la violación de los derechos y principios asentados o asumidos como tales por esta Constitución, por lo que se declara no ha lugar lo pretendido en la solicitud. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara: NO HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional, interpuesta por la ciudadana Y.R.E. contra la sentencia núm. 2012-1143 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 10 de julio de 2012.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Archívese el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 30 días del mes de abril de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

   La Presidenta,

   G.M.G.A.

   Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   L.E.M.L.

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   Ponente

   A.D.J.D.R.

   J.J.M.J.

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   Exp.- 13-0719

   CZdM/