Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 15 de Enero de 2013

Se inició la presente causa judicial por escrito de fecha 4 de octubre de 2011, presentado por la abogada N.C.P.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 166.662, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano YURBIS ILINTO SILVA ROJAS, titular de la Cédula de Identidad N° V- 6.436.066, por el cual ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 50/2011 del 6 de julio de 2011, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SANTOS MICHELENA DEL ESTADO ARAGUA.

En esa misma fecha, el Tribunal le dio entrada y ordenó su registro en los Libros respectivos bajo el N° 10.940.

El 6 de octubre de 2011, este Juzgado Superior se declaró competente para conocer del asunto interpuesto. Asimismo, admitió cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en consecuencia, ordenó citar mediante Oficio al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Santos Michelena del Estado Aragua, a fin de que compareciera a dar contestación al recurso de naturaleza funcionarial incoado. Igualmente, el Tribunal ordenó notificar del contenido del auto de admisión al Alcalde del Municipio en cuestión, solicitando además la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso.

En fecha 17 de octubre de 2011, el querellante de autos otorgó poder apud acta a los abogados N.C.P.P., L.R.L.R., F.O. y Y.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 56.009, 166.662, 167.885 y 139.536, en ese mismo orden.

El 20 de abril de 2012, se dio por recibido y ordenó agregar a los autos, el Oficio Nº 45 del 30 de marzo del presente año, proveniente del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios J.F.R., J.R.R., S.M., B. y T. de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, anexo al cual remitió resultas de la Comisión Nº 02/12, debidamente cumplida.

Por escrito del 15 de mayo de 2012, el abogado F.A.V.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.765, actuando como apoderado judicial del Municipio Santos Michelena del Estado Aragua, dio contestación a la querella funcionarial incoada.

El 16 de mayo de igual año, transcurrido íntegramente el lapso para la contestación de la querella, este Órgano Sentenciador fijó el quinto (5to.) día de despacho siguiente, exclusive, para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, en atención a lo indicado en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 31 de mayo de 2012, oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes en el presente proceso, a quien se le concedió el derecho de palabra respectivo. Finalmente, se ordenó la apertura del lapso probatorio, conforme a lo establecido en los artículos 105 y 106 eiusdem.

El día 7 de junio de 2012, se recibió el Oficio Nº 035/2012 del igual día, mes y año, suscrito por el Síndico Procurador del Municipio Santos Michelena del Estado Aragua, anexo al cual consignó el expediente administrativo requerido.

En igual fecha (7 de junio de 2012), la representación en juicio de la parte querellada, consignó escrito de promoción de pruebas con sus anexos.

Por escrito del 8 de junio de 2012, la abogada N.C.P.P., plenamente identificada en autos, promovió pruebas en el presente juicio.

Por autos separados del 11 de junio del año corriente, se ordenó formar la pieza separada respectiva, denominada “Expediente Administrativo”, y se acordó abrir la segunda (2da.) pieza judicial.

El 18 de junio de 2012, este Juzgado Superior se pronunció acerca de la admisibilidad de los medios de pruebas promovidos en la presente causa judicial.

En fecha 6 de julio de 2012, se fijó la Audiencia Definitiva para el cuarto (4to.) día de despacho siguiente, exclusive, conforme a lo establecido en el artículo 107 ibídem.

El 9 de julio de 2012, el Tribunal acordó pronunciarse sobre la impugnación y oposición formulada por la parte querellante, respecto al valor probatorio de los antecedes administrativos consignados y de la Resolución Nº 9 de fecha 2 de enero de 2004, en la oportunidad de decidir el fondo de la querella funcionarial interpuesta.

En fecha 12 de julio de 2012, oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de las partes querellante y querellada, quienes ejercieron su respectivo derecho de palabra. Finalmente, en virtud de la complejidad del asunto se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, exclusive, para emitir y publicar el dispositivo del fallo en el presente caso.

El 20 de julio de 2012, este Juzgado Superior dictó auto para mejor proveer a los fines de solicitar a la parte querellada, copia certificada del Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio Santos Michelena del Estado Aragua, y la Ordenanza de Desarrollo Urbano de dicho Municipio, que se encontraran en vigor durante el período septiembre 2000 y julio 2011, para lo cual se le concedió el lapso de diez (10) días de despacho, constados a partir de la constancia en autos de haberse practicado su notificación.

Por Oficio Nº 053/2012 recibido el día 31 de julio de 2012, el abogado C.A.T.O., en su condición de S.P. delM. querellado, consignó copia certificada de la Gaceta Municipal de la Ordenanza de Acueducto y Aguas Servidas, la cual fue agregada a los autos en esa misma fecha, dejándose constancia de que se dejaría transcurrir el lapso concedido en el auto para mejor proveer del 20 de julio del año corriente.

En fecha 18 de septiembre de 2012, este Juzgado Superior ratificó el contenido del auto para mejor proveer en mención, y concedió nuevo lapso de diez (10) días de despacho a la Administración querellada, a los fines de la remisión de las documentales requeridas.

Por diligencia del 19 de noviembre de 2012, el Síndico Procurador del Municipio Santos Michelena del Estado Aragua, se dio por notificado del contenido del auto para mejor proveer que antecede y, en tal sentido, consignó “…copia certificada del Manual Descriptivo de Cargos…”, el cual fue agregado al expediente por auto del 20 de noviembre de 2012, dejándose transcurrir desde esa última fecha, inclusive, el lapso de diez (10) días de despacho concedidos el día 18 de septiembre de 2012.

El 6 de diciembre de 2012, el Tribunal dictó el dispositivo del fallo y, en consecuencia, declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada N.C.P.P., actuando como apoderada judicial del ciudadano Y.O.S.R., contra el Municipio Santos Michelena del Estado Aragua, y fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para dictar la sentencia escrita, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Estando dentro el lapso procesal correspondiente, y verificado el estudio de las actas procesales que anteceden, este Tribunal Superior pasa a dictar la sentencia de mérito en atención a las siguientes consideraciones:

2. DEL ACTO IMPUGNADO

   La Resolución Nº 50/2011 del 6 de julio de 2011, objeto de impugnación en el caso de marras, es del tenor siguiente:

   República Bolivariana de Venezuela

   Alcaldía Bolivariana del Municipio ‘Santos Michelena’

   Las Tejerías-Estado Aragua

   RESOLUCIÓN Nº 50/2011

   El Suscrito Alcalde del Municipio Santos Michelena, ciudadano J.G.D., titular de la cédula de identidad Nº V-12.972.646, en uso de las atribuciones legales contenidas en el Artículo 54, Ordinal 5 y 88 Ordinales 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los Artículos 1, 19 segundo aparte y 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicta lo siguiente:

   CONSIDERANDO

   Que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 4 que el Presidente de la República ejercerá la dirección de la Función Pública en el Poder Ejecutivo Nacional y el Alcalde o Alcaldesa ejercerá la dirección de la Función Pública en los Municipios.

   CONSIDERANDO

   Que el ciudadano: Y.O.S.R., titular de la cédula de identidad Nº V-6.436.066, ha venido ejerciendo el Cargo de: ‘JEFE DE AGUAS NEGRAS’ de acuerdo al nombramiento de Fecha 02/01/2004 Publicado en la Gaceta Municipal Nº 984 Resolución Nº 9 cargo este de libre nombramiento y remoción por parte del Alcalde.

   RESUELVE

   ARTÍCULO ÚNICO: R. al ciudadano: Y.O.S.R., titular de la Cédula de Identidad V-6.436.066, del cargo del Cargo de ‘JEFE DE AGUAS NEGRAS’, A partir del Seis de Julio Del Dos Mil Once.

   (…omissis…)

   . (M. y negrillas del original).

   III.- ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

   El 4 de octubre de 2011, la abogada N.C.P.P., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Y.O.S.R., antes identificados, interpuso la presente querella funcionarial contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 50/2011 de fecha 6 de julio de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Santos Michelena del Estado Aragua, la cual le fue notificada el 13 de igual mes y año, con fundamento en las siguientes consideraciones:

   Relata que el 14 de septiembre de 2000, ingresó a prestar sus servicios personales de forma ininterrumpida para la Alcaldía del Municipio Santos Michelena, Las Tejerías, Estado Aragua, desempeñando el cargo de Jefe de Aguas Negras, adscrito al Departamento de Ingeniería Municipal.

   Precisa que en fecha 6 de julio de 2011 fue retirado de la Administración querellada mediante la Resolución cuestionada, “…sin la previa aplicación del procedimiento para la destitución…”.

   Indica que “El acto administrativo por el cual se le retira, se fundamenta en (…) que el cargo que [ocupa el querellante] es de libre nombramiento y remoción, siendo falso este alegato porque el cargo de JEFE DE AGUAS NEGRAS, no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para designar un funcionario como de libre nombramiento y remoción, en razón de que la naturaleza de las funciones que ejercía el accionante no era compatible con un cargo de alto nivel o de confianza…”. (M. y negrillas de la cita).

   Denuncia que -a su entender- “...se materializa una flagrante violación al Principio de la realidad de los hechos, sobre la forma o la apariencia, y en consecuencia, se configura EL FRAUDE A LA LEY, el hacer parecer por parte de la representación legal de la Alcaldía al funcionario de carrera, como un funcionario de libre nombramiento y remoción al ser denominado su cargo tanto en los recibos de pago, como en las constancias de trabajo y resolución de remoción como JEFE DE AGUAS NEGRAS en el departamento de Ingeniería Municipal, cuando el hoy querellante, realizaba actividades en el desempeño de sus funciones que estaban lejos de catalogarlas inherentes a un cargo (…) de A.N. y de Confianza”. (Mayúsculas de la cita).

   Invoca el contenido de los artículos 449 y 451 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, referidos a la Inamovilidad Laboral especial.

   Por tales motivos, solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida, declarándose con lugar la querella funcionarial ejercida y, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo de remoción atacado, y se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo hayan experimentado, “…salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio…”.

   Finalmente, fundamenta su pretensión de naturaleza funcionarial en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 30, 32 (parte in fine), 38, 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 94 y 96 de la pre-vigente Ley Orgánica del Trabajo.

4. CONTESTACIÓN A LA QUERELLA INTERPUESTA

   Por escrito del 15 de mayo de 2012, el abogado F.A.V.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.765, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Santos Michelena del Estado Aragua, dio contestación a la querella incoada, en los siguientes términos:

   Niega, rechaza y contradice que el ciudadano Y.O.S.R., plenamente identificado en autos, gozaba de la estabilidad que detentan los funcionarios públicos de carrera.

   Aduce en tal sentido, que “…el referido funcionario ingresó a la Administración Pública, fue designado mediante resolución como JEFE DE AGUAS NEGRAS adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal (…), cargo el cual es catalogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza y cumplir con funciones de inspección”.

   Niega, rechaza y contradice que a los efectos de remover y retirar al querellante de autos, haya sido necesario sustanciar un procedimiento administrativo de destitución, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Indica que “…en ningún momento se le imputa algún supuesto de responsabilidad que amerite la apertura de un procedimiento o una sanción para destituirlo del cargo, simplemente en virtud del principio del paralelismo de las formas, así como se designó se remueve…”.

   Argumenta que “…las funciones que cumple el J. de Aguas Negras son unas de las competencias exclusivas de todos los entes Políticos Territoriales Municipales, en el sentido, que los mismos, constituyen servicios públicos de primera necesidad para la colectividad o los habitantes del Municipio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por lo tanto, las funciones desempeñadas por el funcionario querellante constituyen un alto grado de confianza, toda vez, que en caso de no existir la debida fiscalización y supervisión por parte de las personas encargadas para ello, colapsaría dichos servicios y por ende podrían causar daños irreversibles a la colectividad…”.

   Niega, rechaza y contradice que el querellante de autos, para el momento de su remoción y retiro se encontraba amparado por la inamovilidad laboral especial, prevista en los artículos 449 y 451 de la entonces Ley Orgánica del Trabajo, “…toda vez, que mal puede un funcionario público de libre nombramiento y remoción (…) [gozar] de Inamovilidad laboral, por fuero sindical (…) de conformidad con lo dispuesto en Capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública es un Derecho Exclusivo de los Funcionarios o Funcionarias Públicos de carrera que ocupen cargos de carrera…” y, en tal orden, refiere al artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Cita los artículos 92 y 146 del Texto Fundamental, en concordancia con los artículos 39 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Sostiene que conforme a tales previsiones constitucionales y legales, “…no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien el concurso público de selección, ni podrán adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en ejercicio de algún cargo”.

   Solicita se declare inadmisible la presente querella en cuanto al supuesto fuero sindical que ampara al querellante de autos, de conformidad con el artículo 95 numeral 5 eiusdem.

   Finalmente, pide se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Punto Previo:

   Del Valor Probatorio de las actas administrativas consignadas por la representación en juicio de la Administración querellada en fecha 7 de junio de 2012, y su impugnación por la abogada L.L., actuando como apoderada judicial del querellante:

   Marcada “A”.-

   Advierte el Tribunal que por escrito de fecha 12 de junio de 2012, la representación judicial del querellante de autos, impugnó y, asimismo, se opuso a la admisión de la documental marcada “A” promovida por la Administración querellada, constituida por la Resolución Nº 09 dictada por el Alcalde del Municipio Santos Michelena del Estado Aragua en fecha 2 de enero de 2004, publicada en la Gaceta Municipal Nº 984 de igual fecha (cfr., folios 92 y 93 del expediente judicial), “…por ser copias simples sin ningún valor probatorio. Todo de conformidad a lo pautado en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil…”.

   Al respecto, aprecia esta J. que tal documental pertenece a la categoría de los denominados “documentos administrativos”, los cuales al emanar de un órgano de la Administración Pública contienen una declaración de voluntad, conocimiento y certeza, que goza de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, hasta prueba en contrario (vid., TSJ/SPA, entre otras, decisiones Nros. 06556 y 01994 de fechas 14 de diciembre de 2005 y 6 de diciembre de 2007).

   En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República mediante Sentencia N° 00040 del 15 de enero de 2003, estableció:

   …se advierte que la ley no le otorga al funcionario que emite el documento administrativo, expresamente, la facultad para transmitir ‘fe pública’ de su contenido, como sí lo hace en el documento público, en los términos del artículo 1357 del Código Civil; sino que goza sólo de autenticidad como antes se afirmó, en razón de lo cual la presunción de plena fe ‘erga omnes’ está sujeta a la posibilidad de ser desvirtuada a través de los medios probatorios idóneos a tal fin

   .

   De tal modo, el documento administrativo se configura como una tercera categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, como sí a los documentos privados reconocidos o a los tenidos legalmente por reconocidos, “sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad”. (Vid. TSJ/SPA. Sentencias Nros. 00692, 00497 y 01257 de fechas 21 de mayo de 2002, 20 de mayo de 2004 y 12 de julio de 2007, en ese mismo orden).

   Visto así, que la abogada impugnante no trajó a los autos algún medio de prueba que permitiera desvirtuar la presunción de veracidad de la cual gozan, es por lo que, resulta forzosa su admisión por este Juzgado Superior, y así se decide.

   Aunado a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la documental en referencia, consta entre las actas que conforman el expediente administrativo en copia debidamente certificada, a los folios cincuenta y uno (51) y cincuenta y dos (52), el cual fue consignado en fecha 7 de junio de 2012, sin que fuera objeto de impugnación por la representación judicial del ciudadano Y.O.S.R., por lo que mal puede el Tribunal suplir en esta oportunidad las cargas procesales de las partes en el presente juicio, en lo que concerniente a la impugnación oportuna de los antecedentes administrativos y las actas que lo conforman.

   Así, con relación a la impugnación del expediente administrativo y las actas que lo integran, se debe hacer mención expresa a la Sentencia N° 01257 emanada de la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, publicada el 12 de julio de 2007, la cual estableció:

   ...De la impugnación del expediente administrativo y de las oportunidades procesales para su impugnación.

   Establecido como ha sido que el expediente administrativo constituye una tercera categoría de prueba instrumental, que se asimila en cuanto a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, debe esta Sala determinar la forma cómo debe impugnarse dicho expediente.

   En este sentido, aprecia la Sala que la oposición y la impugnación de las pruebas son manifestaciones del derecho a la defensa. Mientras la primera constituye una figura preventiva destinada a impedir la entrada del medio de prueba al proceso, la segunda está destinada a enervar la eficacia probatoria de determinado medio de prueba. La impugnación entonces se dirige a demostrar la falsedad, inexactitud o ilegalidad de una prueba. Dentro de los medios de impugnación pueden destacarse la tacha de los instrumentos públicos, la tacha de testigos, el desconocimiento y la tacha de instrumentos privados, entre otros.

   (…omissis…)

   Como puede observarse, la ley no prevé un procedimiento específico para la impugnación de las copias certificadas de este tipo de instrumento, concretamente, del expediente administrativo, toda vez que la impugnación se dirige a la verificación de la falta de adecuación entre el expediente administrativo que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, por inexactitud, error o adulteración de la verdad.

   En estos casos, siendo como es que esa impugnación debe estar dirigida a discutir la exactitud o veracidad de las actas que fueron remitidas por la Administración al Tribunal, bien porque algún acta haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, considera esta S. aplicable analógicamente a este tipo de instrumento, el régimen previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para las copias simples, el cual es del tenor siguiente:

   (...omissis...)

   Volviendo sobre lo expuesto, las oportunidades procesales para la impugnación del expediente administrativo serán las previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con las particularidades expuestas en este fallo, por cuanto en contraposición con el proceso civil, en el proceso contencioso administrativo de anulación no existe oportunidad procesal para la contestación de la demanda, por lo que si el expediente administrativo es consignado en autos antes del inicio del lapso de promoción de pruebas o durante dicho lapso, la oportunidad para impugnar será dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, sin menoscabo de que en un ejercicio diligente del derecho a la defensa el recurrente realice la impugnación en el propio escrito de promoción.

   (…omissis...)

   En atención a que el expediente administrativo puede ser consignado en cualquier tiempo, lo que implica una matización del principio de concentración procesal, esta Sala a los fines de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de los particulares interesados, considera necesario crear una oportunidad mediante la cual el recurrente pueda ejercer su derecho al control y contradicción de la prueba.

   En este sentido, siempre y cuando el expediente llegue en una etapa posterior a la promoción de pruebas y hasta el acto de informes, por encontrarse las partes a derecho, quien desee impugnar el expediente administrativo lo deberá realizar dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión del expediente administrativo, para lo cual podrá abrirse, si a juicio de la Sala la situación así lo amerita, una articulación probatoria de la prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

   En caso que el expediente administrativo fuese remitido después del acto de informes, el cual constituye el último acto procesal de las partes, como no puede ponerse en cabeza del particular la carga de revisar el expediente todos los días por una falta imputable al órgano administrativo, cuando la ley no dispone ninguna otra actuación, el lapso de cinco (5) días para la impugnación del expediente comenzará a computarse en el día inmediatamente siguiente a aquél en que conste en autos que el recurrente realizó alguna actuación, como por ejemplo, una diligencia solicitando sentencia.

   En consecuencia, esta S. a fin de resumir los criterios expuestos en este fallo, establece lo siguiente:

   • El expediente administrativo debe ser llevado correcta y ordenadamente foliado por el órgano administrativo que sustancie el expediente, en la forma prevista en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

   • Las nociones de ‘expediente administrativo’ y ‘documentos administrativos son distintas, en los términos expuestos en el presente fallo.

   • Dada la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, esta S. ratifica su criterio en el sentido que su producción en juicio no está sometida a las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil, por lo que podrá ser valorado como prueba por el juez, aun si su consignación en autos se realiza después del acto de informes.

   • La forma de impugnar las copias certificadas del expediente administrativo, se rigen por el régimen dispuesto para la impugnación de las copias simples previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   • Las oportunidades de impugnación serán las siguientes: i) si el expediente llega antes del inicio del lapso de promoción o durante el mismo, la oportunidad de impugnación será dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de promoción; ii) si llegase con posterioridad a la oportunidad anteriormente indicada y hasta el acto de informes, será dentro de los cinco días siguientes a su consignación en el expediente, en el entendido de que las partes estén a derecho y no esté paralizada la causa por cualquier motivo y; iii) si el expediente fuese consignado después de vista la causa, el lapso de los cinco días para la impugnación comenzará a computarse desde el día inmediatamente siguiente a que conste en autos cualquier actuación del recurrente. En los dos últimos casos, de ser necesario, se abrirá la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil

   .

   Destacado lo anterior, este Tribunal Superior estima además, improcedente la impugnación efectuada por la abogada L.L., actuando con el carácter acreditado en autos, en cuanto a la documental antes enunciada, por cuanto la misma forma parte del expediente administrativo relacionado con el caso de autos, el cual no fue impugnado oportunamente, y así se decide.

   Como consecuencia de lo anterior, visto que la documental promovida en fecha 7 de junio de 2012, identificada con la letra “A” del escrito de promoción de pruebas presentado por la representación en juicio de la parte recurrida, forman parte del expediente administrativo recibido en esa misma fecha, el cual no fue objeto de impugnación, y por cuanto dicho medio de prueba ha sido previamente admitido; este Juzgado Superior en virtud del principio de exhaustividad contemplado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, estima que corresponde su apreciación y valoración, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido. En consecuencia manténganse dicha documental en el expediente respectivo, y así se decide.

   Marcada “D”.-

   Asimismo, la apoderada judicial del ciudadano Y.O.S.R., plenamente identificado en autos, formuló oposición y se opuso a la admisión de la documental identificada “D” promovida por el abogado F.A.V.H., representante en juicio de la Administración querellada, constituidas por antecedentes administrativos llevados por la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, relacionado con el Sindicato Profesional Bolivariano Socialista de los Trabajadores y Trabajadoras, Empleados y Obreros de la Alcaldía del Municipio Santos Michelena del Estado Aragua, “…por ser copias simples sin ningún valor probatorio. Todo de conformidad a lo pautado en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil…”.

   Dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que: “Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte. La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el J., a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere”.

   Con vista a la impugnación de las copias simples marcadas “D”, y en observancia a lo dispuesto en el artículo antes citado, este Tribunal Superior no les otorga ningún valor probatorio, toda vez que tales probanzas fueron traídas a los autos en copias simples, y así se decide.

   Consideraciones de fondo:

   Dilucidado lo anterior, a los fines de establecer las consideraciones de mérito que corresponden en el asunto bajo examen, este Juzgado Superior aprecia lo siguiente:

   * DEL FRAUDE A LA LEY Y LA PRETENDIDA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA DEL QUERELLANTE DE AUTOS.-

   Argumentó la abogada N.C.P.P., antes identificada, actuando como apoderada judicial del querellante de autos, que el día 14 de septiembre de 2000, su representado ingresó a prestar sus servicios personales de forma ininterrumpida para la Alcaldía del Municipio Santos Michelena, Las Tejerías, Estado Aragua.

   Denunció que “...se materializa una flagrante violación al Principio de la realidad de los hechos, sobre la forma o la apariencia, y en consecuencia, se configura EL FRAUDE A LA LEY, el hacer parecer por parte de la representación legal de la Alcaldía al funcionario de carrera, como un funcionario de libre nombramiento y remoción al ser denominado su cargo tanto en los recibos de pago, como en las constancias de trabajo y resolución de remoción como JEFE DE AGUAS NEGRAS en el departamento de Ingeniería Municipal, cuando el hoy querellante, realizaba actividades en el desempeño de sus funciones que estaban lejos de catalogarlas inherentes a un cargo (…) de A.N. y de Confianza”. (Mayúsculas de la cita).

   Al respecto, esta J. debe precisar que la representación en juicio del ciudadano Y.O.S.R., se limitó a denunciar en los términos antes indicados, sin mayores argumentaciones de hecho y/o de derecho, que la Administración querellada incurrió en el vicio de fraude a la ley.

   Ahora bien, no obstante la vaguedad en la delación formulada por la apoderada judicial del ciudadano Y.O.S.R., estima necesario quien aquí decide hacer una breve mención al fraude a la ley, entendido éste como actividad dirigida a eludir o a provocar la aplicación indebida de una norma, a objeto de contravenir el sentido y la finalidad de la ley. Al efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que dan lugar a demandas autónomas para que se declare la falsedad de las situaciones que se crean en el ámbito del derecho material. (Vid., entre otras, Sentencias 910 del 4 de agosto de 2000 y 959 del 14 de julio de 2009).

   Del mismo modo, cuando se utiliza un fraude a la ley para producir un fraude procesal, entendido este último como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero, que puede provenir de artificios y maquinaciones realizadas por el concierto de dos (2) o más sujetos procesales, las cuales son reprimibles en forma general, el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa una declaración prohibitiva general de ese tipo de conducta, en atención a la tuición del orden público y al derecho a la tutela judicial efectiva.

   Asimismo, se ha dicho, que en los casos de fraude procesal se está ante una actividad procesal real; es decir, que los actos pueden ser formalmente válidos, ajustados a las exigencias legales, pero intrínsecamente falsos, cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros. En tal sentido, cuando se juzgan denuncias referidas a fraude procesal no se juzgan las actuaciones procesales formales, sino el fraude como tal, dolo en sentido amplio y por ello corresponde a la mencionada Sala adentrarse en lo proveído por otros jueces, que pueden haber sido sorprendidos por el conjunto de desviaciones procesales, siempre que de las actas procesales se evidencien conductas fraudulentas destinadas a servirse del proceso con propósitos distintos a la leal solución de una controversia. (Vid. Sentencias Nros. 910/04.08.2000, 2.361/03.10.2002, 74/25.01.2006 y 941/16.02.2002).

   En otro orden, circunscribiéndonos a la denuncia hecha, la Máxima Intérprete Constitucional ha dicho que se requieren tres (3) elementos en el fraude a la ley: a) una norma jurídica imperativa u obligatoria, cuya imperatividad eludida hiera o vulnere el orden público, cause o no perjuicio a terceros; b) la intención de eludir su aplicación, elemento subjetivo que constituye el fin fraudulento; y c) la utilización de un medio legalmente eficaz para lograrlo, creando las condiciones para, formalmente, neutralizar los efectos de la regla obligatoria y obtener, por otra vía, el resultado contrario a derecho o antijurídico (cfr., ZANNONI, E.. Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos. Buenos Aires. Ed. Astrea. 1986. p. 359-361, fundamentándose básicamente en Ghestin, J.-G., G.. Traité de droit civil. Introduction generale. P.. L.G. de Droit et de Jurisprudence. 1977. N° 748, p. 630 ss.)

   De modo que, la idea de “fraude a la ley” se conecta con la posibilidad de servirse de normas jurídicas para lograr con ellas finalidades que no son las previstas por el Derecho (cfr., en tal sentido, A., M. y J.R.M., Ilícitos Atípicos, Madrid, E.. T., S.A., 2000, pág. 68). El fraude a la Ley consiste pues, en una conducta que aparenta ser conforme a una norma (norma de cobertura) pero que produce un resultado contrario a otra (norma defraudada).

   Con fundamento en lo expresado, el fraude a la Ley sólo es posible si existe una norma que permite a determinado sujeto de derecho usarla para producir el resultado que dispone otra norma. Por lo que, para que éste sea posible, la norma de cobertura debe ser objetivamente adecuada para producir el resultado de la norma defraudada. En caso contrario, el fraude a la ley sería jurídicamente imposible.

   Partiendo de las premisas expuestas de forma sucinta, con respecto al alegato formulado por la parte querellante en el sentido de afirmar que el cargo de Jefe de Aguas Negras que ostentaba el ciudadano Y.O.S.R. es un cargo que no podía ser calificado por la Administración Municipal como de libre nombramiento y remoción, se hace necesario realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.

   Al efecto, observa esta J. que los artículos 19 y 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuyen:

   Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

   Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

   .

   Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

   El Manual Descriptivo de Clases de cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública

   .

   De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley.

   Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo público, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.

   En ese orden, conforme al artículo 21 eiusdem, son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza; y que los cargos de confianza son aquéllos que requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros, de los Directores Generales o sus equivalentes, e igualmente aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

   Ahora bien, se desprende de lo expuesto, que los cargos de carrera sólo deben ejercerse por funcionarios de carrera, mientras que los cargos de confianza y de alto nivel pueden desempeñarlos tanto los funcionarios de carrera como los de libre nombramiento y remoción, lo cual permite reiterar que no debe confundirse la condición de funcionario de carrera, que constituye un derecho adquirido, con el cargo que desempeñe ese funcionario, que de acuerdo con las funciones asignadas puede estar calificado como de confianza o alto nivel, siendo potestativo para la Administración la remoción de funcionarios en cargos de esta naturaleza.

   Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario destacar que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la Ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -derogada por la antes citada Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, a saber: “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso”, de modo que, desde la entrada en vigencia de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.

   En la actualidad, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

   Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

   El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

   .

   Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

   …Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

   (…omissis…)

   Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

   (…omissis…)

   En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   (…omissis…)

   En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

   Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

   En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

   . (Destacado de este Juzgado Superior).

   Visto así, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, estima necesario esta J. señalar que de la revisión de las actas que corren insertas tanto en el expediente administrativo como en el expediente judicial, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que el actor haya ingresado a la Administración Municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerado como funcionario de carrera y, en consecuencia, gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, a la letra del vigente artículo 146 de la Constitución de 1999.

   Antes por el contrario, se logra constatar del folio treinta y nueve (39) al cuarenta y cuatro (44) del expediente administrativo, que el ciudadano en cuestión ingresó a la Administración Municipal (durante el mes de septiembre del año 2000), mediante designación por Resolución en el cargo de Jefe de Seguridad del Departamento de Ingeniería Municipal, cargo en el que se mantuvo hasta el día 2 de enero de 2004, fecha en la cual fue nombrado como Jefe de Aguas Negras de la Alcaldía querellada (cfr., Resolución Nº 09 cursante al folio 52 de la pieza administrativa), con lo cual resulta falso que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo con la Alcaldía del Municipio Santos Michelena del Estado Aragua, el mismo haya adquirido tal condición de funcionario público de carrera, y así se declara.

   En tal sentido, debe concluir esta Juzgadora que no se constata de autos, la existencia fáctica del fraude a la Ley en el que haya incurrido la Administración querellada, o que el demandante haya sido víctima del mismo; esto es, que de los escuetos argumentos ut supra transcritos no se evidencia que hayan existido erróneas interpretaciones, o que haya errado el organismo querellado en la aplicación de las normas constitucionales y legales en comento; pues, queda en evidencia que el ciudadano Y.O.S.R. no ostentaba la pretendida condición de funcionario público de carrera. Como consecuencia de lo anterior, resulta forzoso para quien decide declarar improcedente la denuncia de fraude a la Ley, y así se decide.

   * PRECISIÓN ACERCA DE LAS FIGURAS DE REMOCIÓN Y DESTITUCIÓN Y EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MUNICIPAL.-

   Seguidamente, advierte este Tribunal Superior que la representación judicial del querellante de autos, atacó la validez del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 50/2011 del 6 de julio de 2011, mediante la cual el ciudadano Alcalde del Municipio Santos Michelena, Las Tejerías del Estado Aragua, removió del cargo de Jefe de Aguas Negras adscrito al Departamento de Ingeniería Municipal del mencionado ente político-territorial a su mandante, al ser “…considerado de libre nombramiento y remoción”.

   Ahora bien, del escrito libelar se observa que la abogada N.C.P.P., actuando con el carácter acreditado en autos, denunció que el ciudadano Y.O.S.R. había sido retirado de su cargo, “…sin la previa aplicación del procedimiento para la destitución…”.

   Siguiendo el orden argumentativo precedentemente expuesto, esta J. estima necesario establecer una precisión jurídico-conceptual del término “destitución”, en el entendido que en el caso de marras la pretensión recursiva se encuentra dirigida a cuestionar la validez del acto administrativo de “remoción” del querellante del cargo que venía desempeñando (Jefe de Aguas Negras), el cual fue calificado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción por la Administración Pública Municipal.

   De allí que, es menester realizar especial énfasis en la diferencia entre la remoción y destitución del funcionario. El primero, implica la cesantía del funcionario del cargo, por razones que no le son imputables a la conducta del mismo. Y, en el segundo se trata de la aplicación de una sanción disciplinaria por hechos tipificados en la norma y que acarrean la mayor de las consecuencias contra los funcionarios públicos, como lo es el cese en la función pública (vid., entre otras, Sentencia Nº 2009-677 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de abril de 2009).

   De esta forma, resulta imperativo tener en cuenta que la destitución se trata de la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse al funcionario, siendo por tal motivo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la Ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En ese sentido, la Sala Político-Administrativo del Máximo Tribunal de la República por Sentencia Nº 00145 del 31 de enero de 2007, ha distinguido entre la figura de la remoción y el retiro que se origina a propósito de la destitución, considerando que “…en el primer caso, se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, mientras que cuando se habla de destitución se hace referencia a la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de los supuestos establecidos en la ley, como causales de la referida sanción disciplinaria; por lo que se interpreta que una situación es completamente independiente de la otra. Aclaró la Sala que la sanción de destitución de un funcionario necesariamente implica la salida forzosa, por vía disciplinaria de éste del órgano público, por lo que su declaración debe estar precedida de un procedimiento disciplinario, orientado por los principios generales del Derecho Administrativo Sancionador, a saber: el de legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad e inocencia, entre otros, y en el cual se le garantice al funcionario los derechos a la defensa y al debido proceso, cuya observancia, como se señaló anteriormente, es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Vid., en igual sentido, Sentencia N° 00567 del 2 de junio de 2004).

   Así, al observar del contenido del acto administrativo cuestionado, que al quejoso no se le imputaron hechos o faltas que ameritaran la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, sino por el contrario, se desprende del contexto del mismo, que al recurrente se le removió por ocupar un cargo que por la naturaleza de sus funciones se consideraba como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual concluye esta Sentenciadora que en el caso sub examine, yerra la representación en juicio del ciudadano Y.O.S.R., plenamente identificado en autos, al hacer mención a la figura de la “destitución”, lo que se traduce en un error que no altera el curso y consecuente decisión en el presente litigio; pues, a criterio de quien decide se trata del mal uso de los términos jurídicos que empleó para calificar la situación fáctica funcionarial que le resulta aplicable, y así se establece.

   Aunado a lo anterior, considera oportuno este Juzgado Superior resaltar, que del contenido del acto administrativo impugnado se desprende claramente, que el precitado ciudadano fue objeto de remoción por el Alcalde del Municipio Santos Michelena del Estado Aragua, sin que se evidencie de los documentos que cursan en autos ni de las actas que conforman el expediente administrativo, que la Administración le haya imputado falta alguna a los efectos de retirarlo con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Resolución Nº 50/2011 del 6 de julio de 2011 se encuentra fundada -contrario a lo que pretende dejar entrever la abogada N.C.P.P.- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (cfr., artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), por cuanto el mismo no resulta aplicable -a todas luces- a la situación de hecho planteada en autos, y así también se establece.

   Finalmente, debe reiterar este Órgano Jurisdiccional que conforme al criterio pacífico y reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgados Nacionales en lo Contencioso Administrativo) y de la extinta Corte Suprema de Justicia, que en todo caso, los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos, sin requerir de un procedimiento previo con participación del interesado y, sin que ello pueda considerarse como una violación al derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (vid., Sentencia de fecha 5 de febrero de 1999, dictada por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, Expediente N° 14.239).

   De tal forma, la Administración querellada podía partiendo, como en efecto partió, de la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ostentaba el querellante, removerlo de su cargo, sin requerir el trámite de un procedimiento previo con participación del interesado, sin menoscabar lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni el derecho a la estabilidad del que sólo gozan los funcionarios de carrera administrativa (vid., Sentencia Nº 2007-02061 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 16 de noviembre de 2007, caso: V.M.F.S. vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras), y así finalmente se establece.

   * DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO.-

   Indicó la parte querellante que “El acto administrativo por el cual se le retira, se fundamenta en (…) que el cargo que es de libre nombramiento y remoción, siendo falso este alegato porque el cargo de JEFE DE AGUAS NEGRAS, no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para designar un funcionario como de libre nombramiento y remoción, en razón de que la naturaleza de las funciones que ejercía el accionante no era compatible con un cargo de alto nivel o de confianza…”. (M. y negrillas de la cita).

   Lo anterior, se encuentra referido al llamado vicio de falso supuesto de hecho, el cual ha sido definido por la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Político-Administrativa del Alto Tribunal de la República como aquel que tiene lugar cuando la Administración al decidir se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo (vid., TSJ/SPA, entre otras, Sentencias Nros. 00138 y 00734 del 4 de febrero de 2009 y 22 de julio de 2010, respectivamente). En tal caso, se ha sostenido que por tratarse de un vicio que afecta la causa del acto administrativo, el mismo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo. (Vid., TSJ/SPA. Sentencia Nº 02962 del 12 de diciembre de 2001, caso: N.M. de Rojas).

   En ese orden de ideas, advierte el Tribunal que mediante Resolución Nº 28 del 15 de 16 de marzo de 2001, dictada por el Alcalde del Municipio Santos Michelena del Estado Aragua, el ciudadano Y.O.S.R., fue designado para ejercer el cargo de Jefe de Seguridad del Departamento de Ingeniería Municipal; posteriormente, por Resolución Nº 09 del 2 de enero de 2004, fue designado en el cargo de Jefe de Aguas Negras, adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía en cuestión.

   Aunado a lo anterior, cabe hacer mención al contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual estatuye:

   Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

   . (Destacado de este Tribunal Superior).

   De lo anterior se colige que la Ley reservó las actividades de fiscalización; inspección; y/o de rentas para los cargos de confianza, cuyas funciones por indicación del propio Legislador, requieren un alto grado de confidencialidad.

   En tal sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional de las actas cursantes en el expediente judicial, al folio cuarenta y cuatro (44), cursa copia certificada de DOCUMENTAL identificada 40, que hace mención al Titular del puesto, en el cargo de Jefe de Aguas Servidas, Objetivo General, Tareas Típicas, Requisitos Mínimos, Experiencia, Conocimientos y Habilidad y Destreza, siendo que al revés de la misma, la Administración querellada, a través de la Directora de Personal Encargada, dejó constancia que “…ES COPIA FIEL Y EXACTA DE SU ORIGINAL QUE REPOSA EN LOS ARCHIVOS DE ESTA INSTITUCIÓN…”, la cual no fue impugnada en modo alguno por la parte querellante, y de cuyo texto puede leerse que el cargo de Jefe de Aguas Servidas, detenta entre sus funciones: i) Inspección de los trabajos de plomería en lo referente a reparación y mantenimiento de aguas negras, drenajes y reparación de alcantarillado, a fin de garantizar el cumplimiento de los trabajos; ii) Realizar recorridos para verificar las denuncias, problemas y estado de los servicios públicos; iii) Coordinar y supervisar las inspecciones y las reparaciones de cloacas y drenajes; y iv) Presentar informes técnicos.

   Asimismo, se desprende que el cargo de Jefe de Aguas Servidas tiene como objetivo general: “Realizar inspecciones en cuanto al funcionamiento y mantenimiento de los servicios públicos, a fin de garantizar su óptima prestación de servicios”.

   Al respecto, resulta oportuno traer a colación la decisión emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Expediente Nº AP42-R-2008-001613, mediante la cual indicó que:

   Ahora bien, con relación a las funciones de supervisión, ha señalado esta Corte que las mismas están estrechamente vinculadas con labores de inspección, observación, control, registro y/o revisión. (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional, Nº 2009-772, de fecha 7 de mayo del 2009, caso: R.A.S. contra el Ministerio del Interior y Justicia (hoy, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).

   (…omissis…)

   En el mismo orden de ideas, como resultado de lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye enfáticamente que el cargo (…) es un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual para su remoción, basta con la simple notificación que informe al funcionario la voluntad de la Administración. Así se declara

   .

   Partiendo de lo anterior, debe concluirse que, efectivamente, el cargo que desempeñaba el querellante se encontraba expresamente consagrado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como un cargo de confianza, y por tanto, de libre nombramiento y remoción; por tanto, la Administración querellada no yerra al calificar como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción el cargo de Jefe de Aguas Negras ocupado por el querellante, y así se establece.

   Además, se deduce que el ciudadano Y.O.S.R., plenamente identificado en autos, ingresó a la Alcaldía del Municipio Santos Michelena del Estado Aragua en el cargo de Jefe de Seguridad del Departamento de Ingeniería Municipal por designación efectuada en el año 2001, siendo un cargo calificado asimismo como de confianza y, por consiguiente de libre nombramiento y remoción y, que durante todo el tiempo de servicio en dicho Organismo desempeñó cargos de igual naturaleza (Jefe de Aguas Negras, adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal), con lo cual, podía ser removido de su cargo, sin requerir de un procedimiento previo con participación del interesado y, sin que ello pudiera considerarse como una violación al derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (vid., Sentencia de fecha 5 de febrero de 1999, dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, dictada con ocasión a la tramitación del Expediente N° 14.239), y así también se establece.

   De igual forma, insiste el Tribunal que al no haber ingresado el actor mediante concurso público, no debe ser considerado funcionario de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad absoluta en el cargo. Ello así, debe concluir quien decide que la Administración querellada no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho; por lo que, desestima el alegato esgrimido en tal sentido por la parte querellante, y así se declara.

   * INAMOVILIDAD LABORAL POR FUERO SINDICAL.-

   Finalmente, la abogada N.C.P.P., actuando como apoderada judicial del querellante invocó el contenido de los artículos 449 y 451 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, referidos a la Inamovilidad Laboral especial, por fuero sindical de su representado.

   En este contexto, se desprende de las actas que conforman los antecedentes administrativos, que el ciudadano Y.O.S.R., fungía como miembro del Sindicato Único de Empleados del Sector Público de la Alcaldía del Municipio Santos Michelena (SUBEMCHILENA) del Estado Aragua, ostentando el cargo de Secretario de Organización.

   Al respecto, debe este Tribunal Superior hacer las siguientes consideraciones:

   El artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos contra todo acto de discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones. (…).”.

   Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32, prevé:

   Los funcionarios o funcionarias públicos que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)

   .

   Asimismo, la pre-vigente Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis al caso bajo análisis, en su artículo 451, dispone que gozan de inamovilidad sindical los miembros de la Junta Directiva de los sindicatos desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos, y en concordancia con lo establecido en el artículo 449 eiusdem, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada.

   Ahora bien, cabe señalar que dicha institución surge como una protección individual que ampara a los promotores y directivos de los sindicatos con inamovilidad relativa y temporal, fuero sindical que protege a la persona individualmente considerada como directivo del sindicato, en procura de la defensa del interés colectivo y gremial, asegurando con ello la autonomía de las funciones sindicales que debe mantenerse inalterada en resguardo de las mismas, y en virtud de la cual no pueden ser despedidos, trasladados, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, salvo que ello haya sido autorizado por una autoridad competente, por una justa causa y seguido de un debido proceso a tales fines, protección esta que ampara al trabajador durante el tiempo y en las condiciones que determina la Ley.

   Tal situación constituye una esencial característica del fuero en materia laboral, frente a la noción de estabilidad que protege a los funcionarios públicos de carrera, toda vez que mientras el fuero ampara a algunos trabajadores de forma absolutamente temporal, la estabilidad del funcionario alcanza sin distinción a todo funcionario público de carrera, y aquellos que siendo funcionarios de carrera se encuentran en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo que, en la relación estatutaria no se modifica el régimen de estabilidad propia del funcionario público por ejercer alguna representación sindical.

   Así, al momento de su elección como Directivo Sindical, y al momento de su remoción y retiro, el querellante se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, y siendo que el derecho a organizarse sindicalmente y a la convención colectiva, es un derecho exclusivamente de los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera, el querellante se encontraba ejerciendo un derecho que no le correspondía, entendiendo además que la naturaleza jurídica de un funcionario de libre nombramiento y remoción permite que el mismo sea removido de acuerdo a las necesidades e intención del servicio y el jerarca, sin que sea menester la comisión de falta alguna ni la autorización de un órgano ajeno.

   Por lo que, debe entenderse que un funcionario de libre nombramiento y remoción no goza de la estabilidad del funcionario público en cuanto se refiere a la carrera, siendo que el cargo que ejerce puede ser libremente dispuesto por quien ejerce la gestión de la Administración Pública, y así se establece.

   En base a las anteriores consideraciones, se desestima la inamovilidad alegada por la parte querellante, y así se declara.

   Por fuerza de los razonamientos que anteceden, constatada la validez y conformidad en Derecho del acto administrativo de remoción del querellante, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la presente querella funcionarial ejercida contra la Alcaldía del Municipio Santos Michelena del Estado Aragua, y así se decide.

   VI.-DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: