Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Diciembre de 2007

La decisión contenida en el oficio N° 1130 notificada el 23-02-2007 sobre la improcedencia del Recurso de Reconsideración, no se tomaron en cuenta los argumentos de hecho y de derecho que fundamentaron el recurso, dejando inmutable cada uno de los puntos de la Resolución N° 425 y por medio de la cual se contemplo y consideró procedente su destitución sin valorar, apreciar, ni tomar en cuenta la documentación probatoria presentada oportunamente sobre su permiso o licencia sindical a tiempo completo que tenía por ser dirigente sindical, ya que era del conocimiento del Ministro del Poder Popular para la Salud que emplea dicho permiso para ejercer dignamente la libertad sindical. Por lo que es falso que haya faltado al trabajo sin causa alguna los días 15 al 30 de junio de 2006 y los días 03 al 12 de julio de 2006 respectivamente.

Que la decisión contenida en el oficio N° 1130, no se pronunció en relación a la sanción disciplinaria de destitución contenida en la Resolución N° 425 y al no tener en ningún momento lineamientos de valoración éticos y objetivos para determinar si conceptualmente dentro de los hechos existió insubordinación, injurias, vía de hechos, actos lesivos contra la institución e incumplimiento de sus deberes o funciones.

Que en primer lugar para que se pueda hablar de insubordinación tiene que haber una orden superior jerárquica y que al no recibir orden alguna no puede haber insubordinación.

Que en segundo lugar con relación a los hechos del 20 de abril de 2006 fue una conducta diaria del ejercicio de la libertad sindical ya que se acercó a la Unidad de Egresos de Empleados adscritos a la Dirección de Recursos Humanos para informar a los trabajadores sobre el inicio del referéndum, el cual se trataba de la problemática del cesta ticket ya que existió la presunta intención de cambiar la modalidad de cesta ticket a tarjeta electrónica a espalda de los trabajadores y como prueba de ello existe un oficio del 20 de febrero de 2006 suscrito por el Dr. A.R. y dirigido al Vice-Ministro de Salud.

Que en ningún momento su conducta es causante de temor, desasosiego, perturbación, cuando lo que genero temor en los trabajadores fue el oficio ya mencionado, mucho menos cuando en ese momento ejercía la libertad sindical de informar, es decir, las autoridades administrativas que sustanciaron el procedimiento disciplinario de destitución prefabricaron hechos que jamás ocurrieron al señalarle que es insubordinado, que alteró y perturbó el orden en el trabajo por medio de su investidura de dirigente sindical.

Que el acto administrativo impugnado al no tener lineamientos éticos y objetivos de valoración para determinar si conceptualmente dentro de los hechos, existió injurias, vía de hecho u actos lesivos contra la institución, ya que el día 25 de julio cuando acudió a la oficina de Coordinación de Prevención de Riesgo de Desastres en ningún momento tuvo una actitud amenazante ni perturbadora contra ningún ciudadano ni mucho menos con la ciudadana M.I.S. quien es la coordinadora de esa dependencia, ya que fue a reunirse con ella para plantearle el problema de las evaluaciones de 5 funcionarios públicos.

Por otra parte indica en cuanto a los argumentos de derecho que:

Que la decisión contenida en el oficio N° 1130, notificada personalmente el 23-02-2007, sobre la improcedencia del Recurso de Reconsideración intentado oportunamente, la cual no rectifico, modifico, no se pronuncio ni en el fondo, ni en la forma injusta e ilegal como fue impuesta la sanción disciplinaria de destitución contemplada en la Resolución N° 425, luego de haberse iniciado y sustanciado injusta e ilegalmente un procedimiento administrativo disciplinario en su contra al no tener los funcionarios que sustanciaron dicho procedimiento ni el Ministro de Salud lineamientos de valoración éticos y objetivos para determinar la realidad de cómo ocurrieron los hechos y no como ellos equivocadamente lo apreciaron e interpretaron. Lo cual constituye el quebrantamiento del artículo 9 y 19 ordinal 1ro de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en abuso de poder que menoscaba y encuadra con lo estipulado en el artículo 25 ejusdem.

Que ni los funcionarios que sustanciaron el procedimiento ni el Ministro de Salud tienen los lineamientos éticos y objetivos de valoración y apreciación de los argumentos de hecho y de derecho, de las pruebas del recurrente, al no escucharlo y al exponerlo al desprecio público, en consecuencia de esa forma se le quebranto lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriéndose en abuso de poder, menoscabándose lo establecido en el artículo 25 ejusdem, lo que a su vez constituye la causal de nulidad prevista en el artículo 19 ordinal 1ro de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que ni los funcionarios que sustanciaron el procedimiento ni el Ministro de Salud tienen los lineamientos éticos y objetivos de valoración y apreciación del permiso obligatorio o licencia sindical, incurriendo en quebrantamiento del artículo 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como también se vulneraron los artículos 112 y 113 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo relativo a las practicas antisindicales que vulneran el ejercicio de la libertad sindical.

Indica que con la destitución ilegal se le esta afectando el derecho a la alimentación al estar fuera de la nomina de personal, ni tampoco gozar del cesta ticket, ni salario alguno para sostener a su familia.

Solicita que el presente recurso sea declarado con lugar por estar viciado de nulidad absoluta la decisión emitida por el Ministro del Poder Popular para la Salud y contenida en el oficio N° 1130 referida a la improcedencia del Recurso de Reconsideración e imponiéndole de manera injusta e ilegal la sanción disciplinaria de destitución contemplada en la Resolución N° 425.

Que se ordene su reincorporación al cargo de Archivista I, código 229, adscrito a la Coordinación de Archivo Central de Personal del Poder Popular para la Salud con el reconocimiento de su permiso o licencia sindical obligatorio con el fin de que se pueda continuar en el ejercicio de la libertad sindical, ya que es Secretario de Reclamo del Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos, Profesionales, Técnicos y Administrativos MSDS-Seccional Distrito Capital el cual es un sindicato legítimo y legal.

Que se le paguen todos los salarios y beneficios económicos y sociales dejados de percibir como consecuencia de la destitución arbitraria desde el momento que fue destituido hasta el momento que se logre la ejecución de la sentencia que declare con lugar la nulidad absoluta de la decisión emitida por el Ministro del Poder Popular para la Salud, contenida en el oficio N° 1130.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Los Sustitutos de la Procuradora General de la República al momento de dar contestación a la querella, luego de hacer una narración de los hechos señalaron entre otras cosas que, niegan, rechazan y contradice tanto los hechos como el derecho invocado por la parte actora, ya que no existen vicios o defecto alguno, ni violaciones legales que puedan generar nulidad en el texto del acto administrativo contenido en el oficio N° 1130 de fecha 21 de febrero de 2007, acto que quedó firme al ser notificado al recurrente, tal y como lo admite en su escrito libelar al reconocer y consentir que fue notificado por vía de notificación personal el 23 de febrero de 2007.

Que en la notificación del accionante, en la parte infine del oficio, especialmente lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le fue impuesto debidamente al recurrente que dicho acto agota la vía administrativa. En consecuencia solo podrá ser ejercido contra ello, recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el mencionado artículo, por ante los Tribunales en materia Contencioso Administrativa Funcionarial, por lo que no le era viable ejercer un Recurso de Reconsideración.

Que aún cuando el recurrente no ejerció la acción en forma directa contra la Resolución N° 425 del 15 de diciembre de 2006, contentiva de la destitución por encontrarse incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 86 numerales 2°, 6° y 9° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los numerales 1,2,3 y 5 del artículo 33 ejusdem, tal como lo señala el artículo 92 de la mencionada ley, niegan, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes la afirmación hecha por el accionante, en cuanto a que la Administración violentó normas de rango constitucional y legal en la sustanciación del expediente disciplinario, por cuanto en el cartel de notificación de fecha 29 de diciembre de 2006, se estableció las razones de hecho y de derecho que motivan la destitución del recurrente del cargo de Archivista I, código 229, adscrito a la Coordinación de Archivo Central de Personal del Poder Popular para la Salud, en virtud del incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, vías de hecho, injuria, insubordinación, acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, por no prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida, por no acatar las ordenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos y por no cumplir con el horario de trabajo establecido, argumentos demostrados y probados por la Administración, tal como lo establece el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Pues la parte querellante fue notificada de los actos y procedimientos que se imputaron, ejerciendo el derecho a la defensa y al debido proceso en los lapsos preestablecidos en el instrumento legal que regula la materia.

Indican que el accionante se limitó a solicitar la nulidad del Recurso de Reconsideración contemplado en el oficio N° 1130 de fecha 21 de febrero de 2007, haciendo alusión a que el “Ciudadano Ministro no modificó, ni se pronunció ni en el fondo ni en la forma sobre la manera injusta e ilegal de cómo me fue impuesta la sanción Disciplinaria de Destitución contemplada en la Resolución N° 425…”.

Al respecto aducen que el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en forma expresa que entre las competencias de la Administración, se encuentra las de confirmar, modificar o revocar el acto administrativo objeto de impugnación; lo cual se realizó al declarar Improcedente el recurso tantas veces mencionado, o sea, confirmó la Resolución N° 425 de fecha 15 de diciembre de 2006, contentivo del acto de destitución y notificado según cartel de notificación de fecha 29 de diciembre de 2006, publicado en el Diario Ultimas Noticias en la misma fecha, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 76 ejusdem, en concordancia con el artículo 89, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que el oficio N° 1130 del 21 de febrero de 2007, cumplió con el dispositivo constitucional previsto en el artículo 51, en concordancia con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dándosele respuesta oportuna y adecuada a su petición, así como también se observó lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 92 y 94.

Niegan, rechazan y contradicen que el querellante para el momento de su destitución gozaba de permiso o licencia sindical, toda vez, que el sindicato para el cual señala pertenecer, “no es suscribiente ni adherente” (sic) de la Convención Colectiva de Trabajo discutida y aprobada por el Ministerio de Salud hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud con la Federación Nacional de Sindicatos Regionales, Sectoriales y Conexos de Funcionarios del Sector Salud (FENASIRTRASALUD) en el marco de una Reunión Normativa Laboral de Empleados del Sector Salud de la Administración Pública Nacional con vigencia a partir del 01 de enero de 2006. Así mismo de autos no se desprende que el recurrente, en la etapa probatoria, haya acreditado la condición de delegado sindical invocada.

Niegan, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes la pretensión del querellante contenida en el petitorio.

Solicitan se declare sin lugar la querella interpuesta.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que:

A los folios 82 al 95 del presente expediente se desprende acto administrativo N° 425 del 15 de diciembre de 2006, sucrito por el Ministro de Salud, mediante el cual destituyen al recurrente del cargo de Archivista I, adscrito a la Coordinación de Archivo Central de Personal de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Salud, por estar incurso en la causal establecida en los numerales 2°, 6° y 9° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los numerales 1, 2, 3 y 5 del artículo 33 ejusdem, por el incumplimiento reiterado de los derechos inherentes al cargo o funciones encomendadas, vías de hecho, injuria, insubordinación, acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, por no prestar servicios personalmente con la eficiencia requerida, por no acatar las ordenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos, por no cumplir con el horario de trabajo establecido. Que de conformidad con todos los elementos probatorios cursantes al expediente del investigado, hace presumir una conducta no proba con el ejercicio de su funciones, encuadradas en las causales de destitución supra citadas, por irrespetar a las autoridades, insubordinar el personal en diferentes dependencias del Ministerio de Salud durante los días 20 de abril de 2006 y 25 de julio de 2006, valiéndose de su supuesta condición de sindicalista con permiso sindical no existente legítimamente, y faltar a su sitio de trabajo durante los días 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30 de junio de 2006, 03, 04, 06, 07, 10, 11 y 12 de julio de 2006, en el horario establecido, no dando cumplimiento a las labores inherentes a su cargo.

Por otra parte el recurrente señala que mediante cartel de fecha 29-12-2006 fue notificado de la sanción disciplinaria de Destitución contenida en la Resolución N° 425 y que en fecha 22-01-2007 interpuso Recurso de Reconsideración ante el Ministro, el cual fue declarado Improcedente mediante oficio N° 1130, la cual fue informada por vía de notificación personal el día 23-02-2007 y que la decisión contenida en dicho oficio no se tomaron en cuenta los argumentos de hecho y de derecho que fundamentaron el recurso, no hubo pronunciamiento en relación a la sanción disciplinaria de destitución, dejando inmutable cada uno de los puntos de la Resolución N° 425 y por medio de la cual se contempló y consideró procedente su destitución.

La parte recurrida indica que el acto administrativo contenido en el oficio N° 1130 de fecha 21 de febrero de 2007, quedo firme al ser notificado al recurrente, tal como lo admite en su escrito libelar al reconocer y consentir que fue notificado por vía de notificación personal el 23 de febrero de 2007. Indica que en la parte infine del oficio, especialmente en lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le fue impuesto debidamente al recurrente que dicho acto agota la vía administrativa.

Al respecto este Tribunal observa que, al folio 10 y 11 del expediente principal consta oficio N° 1130 de fecha 21-02-07, suscrito por el Ministro del Poder Popular para la Salud y notificado al recurrente el 23-02-07, mediante el cual se declaró improcedente el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 425, indicándosele al recurrente entre otras cosas el contenido de los artículos 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo le informan que de conformidad con lo establecido en el artículo 92 ejusdem dicho acto agota la vía administrativa y que el órgano competente para conocer del acto administrativo que desea impugnar son los Tribunales en materia contencioso administrativa funcionarial, tales señalamientos constan igualmente en el acto administrativo contenido en la Resolución N° 425 de fecha 15 de diciembre de 2006 y en su notificación publicada mediante cartel en el diario Ultimas Noticias de fecha 29 de diciembre de 2006 (folios 82 al 98 y 12 del expediente principal).

El artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

.

Trascrito lo anterior y verificado el contenido de los actos administrativos Nros. 1130 y 425 así como de sus respectivas notificaciones, se desprende que la Administración le señaló al recurrente la vía a seguir, en caso de impugnar los actos administrativos, como lo es que el mismo agotaba la vía administrativa y que el órgano competente para conocer de la impugnación del acto administrativo son los Tribunales en materia contencioso administrativo funcionarial, asimismo la Administración le dio respuesta en relación al Recurso de Reconsideración interpuesto, al pronunciarse mediante oficio N° 1130 del 21 de febrero de 2007, notificado el 23-02-2007, es por lo que, una vez que el recurrente accedió a la vía jurisdiccional, pudo hacer valer la reclamación de sus derechos a través de la querella funcionarial, como efectivamente lo hizo. Sin embargo, siendo que el recurso contencioso funcionarial fue ejercido pertinente y oportunamente, debe entrar a conocer del fondo de lo discutido y así se decide.

*El recurrente señala que, en la Resolución N° 425 por medio de la cual se contempló y consideró procedente su destitución no se valoró, apreció, ni se tomó en cuenta la documentación probatoria, sobre su permiso o licencia sindical a tiempo completo que tenía por ser dirigente sindical, por lo que es falso que haya faltado sin justa causa los días 15 al 30 de junio de 2006 y los días 03 al 12 de julio de 2006 respectivamente.

La parte recurrida niega, rechaza y contradice que el recurrente para el momento de su destitución gozaba de permiso o licencia sindical, toda vez, que el sindicato para el cual señala pertenecer, “no es suscribiente ni adherente” (sic) de la Convención Colectiva de Trabajo discutida y aprobada por el Ministerio del Poder Popular para la Salud con la Federación Nacional de Sindicatos Regionales, Sectoriales y Conexos de Funcionarios del Sector Salud (FENASIRTRASALUD) en el marco de una Reunión Normativa Laboral de Empleados del Sector Salud de la Administración Pública Nacional con vigencia a partir del 01 de enero de 2006 y que no se desprende en autos que el recurrente, en la etapa probatoria, haya acreditado la condición de delegado sindical invocada.

Al respecto este Tribunal observa que, consta en autos al folio 162 del expediente principal oficio N° SUNEP-SAS 106/07 del 06 de agosto de 2007, suscrito por la Junta Directiva Nacional del Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos Profesionales, Técnicos y Administrativos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, por medio del cual da respuesta a la solicitud requerida por este Tribunal mediante oficio N° 07-1461 del 30 de julio de 2007, asimismo remite lo solicitado en dicho oficio. Al folio 163 se desprende credencial del recurrente expedida por el Sunep-Sas, en fecha 15 de diciembre de 2004, en la cual se señala que se desempeña en ese sindicato como Secretario de Reclamos de la Junta Directiva Seccional Distrito Capital, tal y como consta de sus Estatutos y legislación vigente, durante el período 2004-2008.

De lo trascrito se desprende que el recurrente efectivamente es miembro integrante del Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos Profesionales, Técnicos y Administrativos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social (Sunep-Sas) en el cual desempeña el cargo de Secretario de Reclamos de la Junta Directiva del referido sindicato, no estando en discusión alguna que perteneciera o no a FENASIRTRASALUD.

Ahora bien, una vez verificado lo anterior este Tribunal pasa a comprobar el permiso o licencia sindical del recurrente y al respecto se tiene que, al folio 18 del expediente principal consta oficio N° 099/04 del 29 de marzo de 2004, suscrito por el Comité Ejecutivo Nacional Sunep-Sas y dirigido al ciudadano M.Q., Secretario General y Demás Miembros de la Junta Directiva Seccional Distrito Capital, en el cual anexan oficio N° 0744 de fecha 16-03-2004, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos contentivo del Permiso Sindical tiempo completo, del ciudadano Y.S., Secretario de Reclamos.

Al folio 19 del presente expediente consta oficio N° 0744 del 16-03-2004, suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Misterio de Salud y Desarrollo Social y dirigido al recurrente, en el cual le informan que según punto de cuenta N° 213 del 05-03-04, le ha sido concedido el Permiso Sindical remunerado a tiempo completo como Secretario de Reclamos del Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos, Profesionales, Técnicos y Administrativos del MSDS.

Al folio 20 del expediente principal riela punto de cuenta N° 213 del 08-03-04, en el cual se desprende la aprobación de la renovación del permiso sindical remunerado a tiempo completo a favor del actor, como Secretario de Reclamos del Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos Profesionales, Técnicos y Administrativos Sunep-Sas, de conformidad con lo contemplado en la Cláusula N° 4 de la IV Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo vigente.

De lo antes mencionado se desprende que el recurrente tenía el permiso o licencia sindical para ejercer las funciones sindicales, independientemente del cargo de Archivista I, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, Coordinación de Archivo Central de Personal del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, no desprendiéndose de autos que el permiso o licencia sindical del cual goza el recurrente haya sido revocado, suspendido o que el mismo hubiere sido negado; al contrario, de no darse dichos supuestos el permiso se mantiene vigente, tal y como lo reconoció la propia Administración cuando le aprueban la renovación del permiso sindical a tiempo completo. Siendo ello así, la Administración mal podría haber aplicado una sanción disciplinaria por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días, esto es los días 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30 de junio de 2006, 03, 04, 06, 07, 10, 11 y 12 de julio de 2006 de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho que tales faltas no pueden ser verificadas toda vez que la Administración no consignó el correspondiente expediente disciplinario y así se decide.

Debe igualmente señalar este Tribunal que el permiso sindical deviene de la condición de dirigente del funcionario, independientemente que el sindicato a que se representa sea el suscribiente de la convención colectiva; de allí, que no puede el representante judicial de la República, circunscribir tal condición a la discusión de un contrato, sino a la existencia misma o no del permiso, que como se indicara anteriormente, siendo el ahora actor dirigente de un sindicato y teniendo expedido dicha licencia de manera expresa, sobre la misma no puede existir un decaimiento, salvo que se pierda la condición de dirigente, la extinción del sindicato o la revocatoria expresa del permiso, situaciones estas que no se evidencian de autos.

*Señala el actor que al dictarse el acto de destitución la autoridad administrativa no tuvo lineamientos de valoración éticos y objetivos para determinar si conceptualmente dentro de los hechos existió insubordinación, injurias, vía de hechos, actos lesivos contra la institución e incumplimiento de sus deberes o funciones. Que en primer lugar para que se pueda hablar de insubordinación tiene que haber una orden superior jerárquica y que al no recibir orden alguna no puede haber insubordinación. Que en segundo lugar con relación a los hechos del 20 de abril de 2006 fue una conducta diaria del ejercicio de la libertad sindical ya que se acercó a la Unidad de Egresos de Empleados adscritos a la Dirección de Recursos Humanos para informar a los trabajadores sobre el inicio del referéndum, el cual se trataba de la problemática del cesta ticket ya que existió la presunta intención de cambiar la modalidad de cesta ticket a tarjeta electrónica a espalda de los trabajadores y como prueba de ello existe un oficio del 20 de febrero de 2006 suscrito por el Dr. A.R. y dirigido al Vice-Ministro de Salud. Que en ningún momento su conducta es causante de temor, desasosiego, perturbación, cuando lo que genero temor en los trabajadores fue el oficio ya mencionado, mucho menos cuando en ese momento ejercía la libertad sindical de informar, es decir, las autoridades administrativas que sustanciaron el procedimiento disciplinario de destitución prefabricaron hechos que jamás ocurrieron al señalarle que es insubordinado, que alteró y perturbó el orden en el trabajo por medio de su investidura de dirigente sindical.

Al respecto este Tribunal observa que, de las actas que conforman el presente expediente a los folios 140 al 142 comunicación suscrita por las organizaciones sindicales Fetrasalud y Sunep-Sas, dirigida al Ministro de Salud, del 16 de enero de 2006, firmada por la Secretaria Ejecutiva de Sunep-Sas Distrito Capital, ciudadana N.M. y el Secretario de Organización, ciudadano Y.S.M., mediante el cual tratan la problemática del cesta ticket, lo que se evidencia que el recurrente se encontraba para ese momento en el desempeño de las funciones sindicales, para la cual se le había conferido el respectivo permiso, así mismo se desprende de las declaraciones testimoniales de los ciudadanos M.N.A., O.I.B. y Araujo Mata N.J. promovidas a los autos por la parte actora y que corren insertas a los folios 151 al 153 del presente expediente, que los mismos coinciden en cuanto a los hechos acaecidos el 20 de abril de 2006, los cuales estaban relacionados con la problemática del cesta ticket.

Por otra parte este Juzgado quiere hacer la salvedad que el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece seis (06) supuestos que pueden ser imputados como causal de destitución y el hecho que un funcionario incurra en una de las causales allí establecidas, no significa que el mismo este incurso en todos los supuestos, de ser el caso, que un funcionario estuviese incurso en alguna o en todas las faltas, las mismas deben ser traídas a los autos o consignar el correspondiente expediente disciplinario del cual pudiera verificarse que se cometieron tales faltas y a la vez corroborar los dichos de la Administración, lo cual no se puede verificar en el presente caso, ya que el Ministerio no consignó el expediente disciplinario del recurrente, solo consignó expediente administrativo, del cual no se puede desprender el procedimiento sancionatorio a seguir por parte de la Administración cuando un funcionario es investigado por estar presuntamente incurso en alguna de las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que de ser verificada llevaría a su destitución y así se decide.

*Indica el recurrente que la decisión contenida en el oficio N° 1130, notificada personalmente el 23-02-2007, sobre la improcedencia del Recurso de Reconsideración intentado oportunamente, la cual no rectificó, modificó, no se pronunció ni en el fondo, ni en la forma injusta e ilegal como fue impuesta la sanción disciplinaria de destitución contemplada en la Resolución N° 425, luego de haberse iniciado y sustanciado injusta e ilegalmente un procedimiento administrativo disciplinario en su contra al no tener los funcionarios que sustanciaron dicho procedimiento ni el Ministro de Salud lineamientos de valoración éticos y objetivos para determinar la realidad de cómo ocurrieron los hechos y no como ellos equivocadamente lo apreciaron e interpretaron, incurriendo con ello la Resolución N° 425 en Falso Supuesto de Hecho, lo cual constituye el quebrantamiento del artículo 9 y 19 ordinal 1ro de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en abuso de poder que menoscaba y encuadra con lo estipulado en el artículo 25 ejusdem.

Al respecto este Tribunal observa que, del acto administrativo N° 425, sucrito por el Ministro de Salud, mediante el cual destituyen al recurrente del cargo de Archivista I, adscrito a la Coordinación de Archivo Central de Personal de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Salud, por estar incurso en la causal establecida en los numerales 2°, 6° y 9° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los numerales 1, 2, 3 y 5 del artículo 33 ejusdem, se desprende que al querellante le imputan una serie de causales, las cuales como ya se mencionó anteriormente, no se pueden corroborar en autos, ya que la Administración no consignó el correspondiente expediente disciplinario, que pudiera llevar a este Tribunal a la convicción de que dichos hechos son ciertos.

Por otra parte en cuanto a la imposición de la causal de destitución

establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, en virtud que –a decir de la Administración- el recurrente falta a sus labores como Archivista I los días 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30 de junio de 2006, 03, 04, 06, 07, 10, 11 y 12 de julio de 2006. Al respecto se observa al folio 19 del presente expediente oficio N° 0744 del 16-03-2004, suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Misterio de Salud y Desarrollo Social y dirigido al recurrente, en el cual le informan que según punto de cuenta N° 213 del 05-03-04, le ha sido concedido el Permiso Sindical remunerado a tiempo completo como Secretario de Reclamos del Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos, Profesionales, Técnicos y Administrativos del MSDS, siendo ello así, mal podría la Administración haberle imputado tal falta, configurándose de esta manera el falso supuesto alegado y así se decide.

*Aduce el querellante que ni los funcionarios que sustanciaron el procedimiento ni el Ministro de Salud tienen los lineamientos éticos y objetivos de valoración y apreciación de los argumentos de hecho y de derecho, de las pruebas del recurrente, al no escucharlo y al exponerlo al desprecio público, en consecuencia de esa forma se le quebranto lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriéndose en abuso de poder, menoscabándose lo establecido en el artículo 25 ejusdem, lo que a su vez constituye la causal de nulidad prevista en el artículo 19 ordinal 1ro de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En relación a tal alegato este Tribunal no puede verificar como se llevó a cabo la sustanciación del procedimiento disciplinario, en virtud que la Administración no consignó el expediente administrativo, así como tampoco se puede verificar que hubo violación al derecho a la defensa y al debido proceso invocado por el recurrente, por tal motivo este Tribunal se ve en la imperiosa necesidad de abstenerse de pronunciarse sobre el alegato esgrimo por el actor y así se decide.

*Expone el actor que ni los funcionarios que sustanciaron el procedimiento ni el Ministro de Salud tienen los lineamientos éticos y objetivos de valoración y apreciación del permiso obligatorio o licencia sindical, incurriendo en quebrantamiento del artículo 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como también se vulneraron los artículos 112 y 113 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo relativo a las practicas antisindicales que vulneran el ejercicio de la libertad sindical.

Al respecto se tiene que, aparentemente la Administración no tomó en cuenta ni valoró al momento de dictar el acto administrativo de destitución que el recurrente gozaba de permiso o licencia sindical, tal y como se desprende del permiso que consta en autos, tantas veces mencionado, vulnerando con ello lo establecido en el artículo 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como los artículos 112 y 113 del Reglamento de las Ley Orgánica del Trabajo del 28 de abril de 2006, toda vez que la Administración en su acto parte entre otras de la inasistencia o falta; sin embargo, la ausencia de consignación de expediente administrativo no solo determina la necesidad de otorgar veracidad a la apariencia de verdad que se desprende de los autos, sino la existencia de los vicios denunciados y así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara la nulidad del acto contenido en el oficio N° 1130 de fecha 21 de febrero de 2007 referido a la improcedencia del Recurso de Reconsideración, y se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de Archivista I adscrito a la Coordinación de Archivo Central de Personal de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Salud; así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en fue notificado de su destitución esto es el 29-12-2006, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que el sueldo haya experimentado en el transcurso del tiempo y así se decide.

En cuanto a la solicitud del recurrente que se le reconozca el permiso o licencia sindical obligatorio con el fin de que se pueda continuar en el ejercicio de la libertad sindical, ya que es Secretario de Reclamo del Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos, Profesionales, Técnicos y Administrativos MSDS-Seccional Distrito Capital, este Tribunal debe negar tal pedimento, en virtud que el permiso o licencia sindical lo debe otorgar la Administración en cumplimiento de las normas legalmente establecidas, sin poder en el caso de autos mantener el permiso otorgado por mandato judicial y así se decide.

En relación con todo lo anteriormente mencionado este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por el ciudadano Y.G.S.M.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Y.G.S.M., portador de la cédula de identidad Nro. 6.277.587, asistido por el abogado W.R.P.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39279, contra la decisión contenida en el oficio N° 1130, emitida el 21 de febrero de 2007 por el Ministro del Poder Popular para la Salud ciudadano E.J.R.M., notificada el 23-02-2007, mediante la cual se declaró improcedente el Recurso de Reconsideración interpuesto el 22-01-2007 contra la Resolución N° 425 del 15-12-2006, emitida y suscrita por el ciudadano F.A.M. de Salud, notificado por medio de cartel del 29-12-2006, mediante la cual le imponen la Sanción Disciplinaria de Destitución.

2. - Se DECLARA la nulidad del acto contenido en el oficio N° 1130 de fecha 21 de febrero de 2007 referido a la improcedencia del Recurso de Reconsideración.

3. - Se ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo de Archivista I adscrito a la Coordinación de Archivo Central de Personal de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Salud; así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en fue notificado de su destitución esto es el 29-12-2006, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que el sueldo haya experimentado en el transcurso del tiempo.

4. - Se NIEGA la solicitud del recurrente que se le reconozca el permiso o licencia sindical obligatorio con el fin de que se pueda continuar en el ejercicio de la libertad sindical, ya que es Secretario de Reclamo del Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos, Profesionales, Técnicos y Administrativos MSDS-Seccional Distrito Capital, ello de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

En esta misma fecha, siendo la una y treinta post-meridiem (01:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

-EXP. Nro. 07-1883