Decisión nº 110 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 28 de Noviembre de 2012

EXP. N° 0355-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: YURIANIZ T.N.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.789.750, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en representación de la niña NOMBRE OMITIDO.

ABOGADA ASISTENTE: Yalexis Ochoa, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 52.000.

CONTRARECURRENTE: H.J.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.831.122, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: S.P.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 42.595.

MOTIVO: Restitución de Custodia.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha dos de noviembre de 2012, a recurso de apelación interpuesto por la ciudadana YURIANIZ T.N.M., progenitora de la niña NOMBRE OMITIDO, contra sentencia de fecha primero de octubre de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, dictada en la solicitud de Restitución de Custodia presentada por la mencionada ciudadana; en la cual declaró sin lugar la Restitución de Custodia y establece un Régimen de Convivencia Familiar para la progenitora y en beneficio de la niña.

En fecha 9 de noviembre de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación; y por auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2012, siendo que por razones justificadas esta alzada no dio despacho los días 14, 15 y 16 de los corrientes, se reprogramó la audiencia oral y pública de apelación, fijando oportunidad para su celebración. Consta que vencida la oportunidad procesal, la recurrente no presentó escrito de formalización del recurso propuesto.

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 1 dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente, se desprende que la ciudadana YURIANIZ T.N.M., introdujo solicitud de Restitución de Custodia, en relación con su hija NOMBRE OMITIDO, en la que expone que de la unión matrimonial con el ciudadano H.J.R.M., fue procreada su hija NOMBRE OMITIDO, actualmente de 11 años de edad; que en el año 2010, específicamente en el mes de julio, por cuanto ella se tenía que operar de un tumor y dadas las circunstancias económicas por las cuales atravesaba para ese momento, convino con el padre que la niña se fuera a vivir con él por el período escolar 2010-2011, mientras ella se recuperaba de la intervención quirúrgica, que estaba viviendo arrimada en casa de sus primos en la Urbanización San Jacinto, sector 15, avenida 7, casa N° 50, por no contar con recursos económicos; que con la ayuda del Gobernador del Estado Zulia había sido beneficiada para el pago de su intervención en la Clínica La S.F., actualmente confronta problemas con el padre de la niña ya que varios meses atrás le venía manifestando que al terminar el año escolar, ella se llevaría a la niña otra vez, por cuanto se está recuperando, está graduada y su situación económica empieza a mejorar, que actualmente vive con su abuela M.N., y que allí está tranquila. Que en reiteradas oportunidades que llevaba a la niña con ella, le manifestó que no quería vivir más con su abuela por cuanto su papá ya no estaba y se sentía muy sola y quería vivir con ella como antes; que ella le manifestaba que esperara terminar el año escolar, ya que faltaba poco.

Refiere que cada vez que buscaba a la niña, todos los fines de semana como de costumbre y el domingo la retornaba a casa de su papá, su hija se quedaba llorando y le decía que no quería estar en esa casa hasta el punto que había bajado su rendimiento escolar; que decidió hace siete meses, para salvarle el año escolar a su hija, quedarse con ella en casa de su abuela para así poder ayudarle con sus tareas escolares; que en varias oportunidades fue al Colegio a conversar con la maestra y está le manifestó que la niña se encontraba muy distraída y que había bajado su rendimiento escolar, qué si pasaba algo, que ella le explicó que estaba pasando por el proceso de separación, y que no se preocupara, ya que había decidido quedarse en esa casa para así ayudarla y no perdiera el año escolar, que así lo hizo, y satisfactoriamente la niña recuperó su año escolar.

Indicó que el problema se ha agravado, que el pasado viernes 13 de julio del presente año, cuando fue a buscar a la niña en casa de su abuela, ya había terminado su año escolar y había salido de vacaciones y ese era el convenio en que habían quedado el progenitor y ella, en que se llevaría a la niña al terminar su año escolar, que al llegar a casa de su abuela ciudadana M.M., la empezó a amenazar que no se llevaría a la niña y empezó con su hija a hacer el bolso y recoger el mismo para irse, y en un cerrar de ojos, la niña había desaparecido de su vista y al preguntarle a la abuela donde estaba, le contestó “ah no sé, eso fue que se la llevó su padre”, que ella le dijo que cómo se la iba a llevar si habían quedado que vendría por ella; que la nombrada ciudadana llamó al papá de la niña a su celular, manifestándole que allí estaba su mamá y que se la iba a llevar, que pasados unos minutos llegó HERNAN, y ella estaba sentada en la sala, esperando que llegara su hija, y en eso HERNAN se le abalanzó, la tomó por el cuello, que la iba a matar, la tiró al piso, le dio contra el piso, la agarró por los cabellos, le dio golpes en la cabeza, gritándole que la iba a matar, que la quería ver muerta para así quedarse con la niña; que la señora MARIA y YOMAR, su hermano, se metieron para quitárselo de encima, que en eso salió corriendo y le dio auxilio un señor que tiene una venta de pipas en la Circunvalación 1, bajo la Santamaría y enseguida llamaron al 171 y en vista de que no llegaba ninguna patrulla, llamó a su prima del teléfono del señor para que fuera a socorrerla y ésta le manifestó que se dirigiera a la Jefatura Civil de M.D., y así lo hizo; que la socorrió la patrulla número 45, y fueron hasta casa de HERNAN a buscar a la niña y salió la señora MARIA diciendo que HERNAN había salido corriendo con su hija para la LOPNA, entonces ella se dirigió directamente a la Fiscalía del Ministerio Público a denunciar a HERNAN por agresión física; que la denuncia la lleva el Fiscal Segundo del Ministerio Público, causa N° 24-F2-8171-2012; que en ese mismo momento, luego de interpuesta la denuncia, HERNAN quedó detenido y hasta el momento no le ha devuelto a la niña y se niega a hacerlo, que en virtud de ello, de conformidad con el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicita la Restitución de la Guarda y Custodia de su hija, la cual siempre tuvo desde que nació la niña.

Por auto dictado en fecha 19 de julio de 2012, fue admitida la solicitud, expresando: “(…), acatando la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de Abril de 2007, ordena la citación del ciudadano H.J.R.M., (…); a los fines de que exponga lo que a bien tenga con respecto a la presente solicitud, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil”; asimismo, se ordenó la comparecencia de las partes a fin de efectuar una sesión de mediación de conformidad con lo establecido en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la notificación de la representación fiscal, y la comparecencia de la niña NOMBRE OMITIDO, a los fines de que manifieste su opinión con respecto a la solicitud.

Consta en autos que en fecha 26 de julio de 2012, se escucho la opinión de la niña de autos (fl. 40); asimismo, consta que en esa misma fecha, siendo la oportunidad para celebrar el acto de conciliación, los ciudadanos YURIANIZ T.N.M. y H.J.R.M., acordaron que la custodia de la niña NOMBRE OMITIDO, sería ejercida por el progenitor, acordando además un Régimen de Convivencia Familiar para la progenitora de la mencionada niña, y que al preguntársele a la misma si estaba de acuerdo con el Régimen de Convivencia Familiar acordado por sus progenitores, contestó que estaba de acuerdo.

En fecha 26 de julio de 2012, el ciudadano H.J.R.M., progenitor de la niña de autos, dio contestación a la solicitud, negando, rechazando y contradiciendo la misma, manifestó que es falso que la ciudadana YURIANIZ T.N.M., haya convenido con su persona, de manera verbal, que iba a llevarse a la niña NOMBRE OMITIDO, al terminar el año escolar, que la niña se encontraba con él desde que nació, cuando cumplió dos años de edad y la progenitora y él se separaron de cuerpos, quedando él con la custodia de su hija; que hace nueve años están separados, que mal puede decir la progenitora de la niña que en el año 2010 convino verbalmente de mutuo acuerdo con ella. Que su hija inició estudios de preescolar mientras vivía con él y con su madre y hasta la actualidad se han mantenido educando a la niña, ayudándola a cumplir con sus actividades escolares, comprándole los útiles escolares, zapatos, vestimenta escolar; que actualmente la niña está cursando quinto grado, con muy buenas calificaciones, sin manifestar ningún trastorno de inestabilidad emocional, consignando pruebas que demuestran que el progenitor y la abuela paterna de la niña, han sido los únicos representantes de la niña y quienes han sufragados la vestimenta, alimentos y útiles escolares de su hija.

Niega, rechaza y contradice igualmente, que la progenitora de su hija le haya manifestado que al culminar el año escolar la niña se iba con ella, por cuanto no tiene donde vivir y actualmente se encuentra viviendo arrimada con sus familiares y no tiene estabilidad ni económica ni emocional; que la niña con él tiene estabilidad emocional por cuanto la casa es de ellos y dentro de la misma, la niña posee una habitación para ella, su espacio para jugar, tiene una cama apropiada para su edad, así como posee un mueble para realizar sus tareas y actividades escolares, a las cuales ellos le ayudan y le orientan, en sus inquietudes; que en reiteradas oportunidades la niña le ha manifestado a través de sus gestos y acciones, que es una niña feliz, tranquila, manifestando con agrado su satisfacción de convivir con ellos; que no es cierto que la niña llegaba de la casa donde vive arrimada su mamá, llorando porque no quería quedarse en la casa donde habita junto a su padre; que todo lo contrario, se alegraba al llegar porque extrañaba a su abuela y su papá, y en oportunidades, manifestaba que su mamá la maltrataba mucho y la regañaba. Que igualmente, niega, rechaza y contradice que la progenitora de su hija, se haya quedado en su hogar por siete meses para que la niña NOMBRE OMITIDO pudiera rendir en su tareas escolares; que la progenitora nunca se ha preocupado por la salud de su hija, mucho menos quedarse por siete meses a realizarle unas actividades escolares; que lo cierto es que la abuela paterna y él son quienes se dedican íntegramente con ellas a realizar sus actividades escolares, de manera de poder brindarle un nivel de vida adecuado.

Indicó que efectivamente, la ciudadana YURIANIZ T.N.M., se presentó en el domicilio donde convive con la niña, a buscarla el día 13 de julio del año en curso, según le manifestó su mamá por vía telefónica, que fue cuando se trasladó a su hogar a verificar si realmente esos hechos eran ciertos; que cuando él llegó le manifestó que porque quería llevarse a la niña, si ese fin de semana tenía la comunión de su prima, a la cual quería asistir y la progenitora le manifestó rotundamente que no, que se la iba a llevar y que no la iba a volver a ver más, tornándose en una discusión de palabras y de pronto realizó un movimiento brusco de su cuerpo para dirigirse hacia su persona, perdiendo el equilibrio y se resbaló cayéndose al suelo y no como manifiesta la ciudadana YURIANIZ T.N.M., que él la tomó por el cuello, que la iba a matar, que la tiró contra el suelo, dándole contra el piso, negando, rechazando y contradiciendo así lo expresado por la progenitora, y que como prueba de ello, promueve los testimonios de personas que presenciaron como ocurrieron realmente los hechos.

Por escrito presentado en fecha 27 de julio de 2012, el ciudadano H.J.R.M., hizo uso del lapso probatorio. Por auto dictado en fecha 30 de julio de 2012, el a quo admitió las pruebas promovidas, ordenando agregar las documentales consignadas y acordando lo conducente para la evacuación de la prueba de informe; la realización de un informe social integral donde se demuestren las condiciones socio-económicas, físicas, ambientales y psicológicas en los domicilios de ambos progenitores; comisionando a un Juzgado de Municipio para la evacuación de las testimoniales; y, la comparecencia de la niña de autos, de conformidad con el artículo 80 de la Ley especial. Asimismo, por auto dictado en fecha 3 de agosto de 2012, a fin de ampliar el aludido auto de fecha 30 de julio de 2012, en relación a las pruebas de informes se ordenó oficiar al Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, a los fines de realizar evaluación psiquiátrica a la ciudadana YURIANIZ T.N.M..

Por escrito presentado en fecha 3 de agosto de 2012, la progenitora de la niña de autos, promovió las pruebas que constan en actas. Por auto dictado en fecha 7 de agosto de 2012, el a quo admitió las pruebas, ordenando lo conducente a su evacuación.

Por sentencia dictada en fecha primero de octubre de 2012, la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, declaró:

1. SIN LUGAR la demanda de Restitución de Custodia, intentada por la ciudadana YURIANIZ T.N.M., titular de la Cédula de Identidad N° 9.789.750, en contra del ciudadano H.J.R.M., titular de la Cédula de Identidad N° 14.831.122, en beneficio de su hija NOMBRE OMITIDO, ya identificados; por lo que la custodia de la referida niña de ahora en adelante será ejercida por su progenitor, ciudadano H.J.R.M., y la patria potestad y responsabilidad de crianza de la misma será ejercida conjuntamente por ambos progenitores de conformidad con lo establecido en el artículo 350 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2. ESTABLECIDO el régimen de convivencia familiar para la ciudadana YURIANIZ T.N.M., en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO, en la parte motiva del presente fallo.

3. (…)

De la referida sentencia apeló la progenitora de la niña de autos, ciudadana YURIANIZ T.N.M., por diligencia suscrita en fecha 3 de octubre de 2012, siendo oído el recurso interpuesto por auto dictado en fecha 8 de octubre del mismo año en curso, remitiendo las actuaciones a esta alzada para su conocimiento.

III

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

En acatamiento a los postulados establecidos en la Constitución y la doctrina del M.T. de la República, en lo que atañe a la preservación del debido proceso y el mantenimiento del orden público, visto que la materia sometida a conocimiento de esta alzada está relacionada con sentencia dictada en Primera Instancia, mediante la cual declara sin lugar la demanda incoada; revisadas como han sido tales actuaciones, esta alzada no observa violación de normas de orden público que lesione derechos constitucionales de los ciudadanos YURIANIZ T.N.M., H.J.R.M. y la niña NOMBRE OMITIDO.

Al respecto, el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo siguiente:

Al quinto día hábil siguiente al recibo del expediente, el tribunal debe fijar, por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y hora de la celebración de la audiencia de apelación, dentro de un lapso no menor de diez días ni mayor a quince días, contados a partir de dicha determinación. El o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades.

Transcurridos los cinco días antes establecidos, si se ha consignado el escrito de fundamentación, la contraparte podrá, dentro de los cinco días siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres folios útiles y sus vueltos.

Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. Si la contestación a la formalización no se presenta en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, la contrarrecurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación.

De acuerdo con lo dispuesto en la señalada norma, la parte recurrente tiene el deber de formalizar el recurso de apelación, dentro del lapso de cinco días hábiles, contados a partir del auto de fijación de la audiencia de apelación, mediante escrito en el que deberá expresar concreta y razonadamente, cada motivo por el cual no está de acuerdo con la decisión recurrida; es decir, el legislador impuso al recurrente la carga procesal de formalizar su recurso, tal omisión acarrea para la parte apelante una consecuencia jurídica como es el perecimiento del recurso de apelación.

En consecuencia, no presentado el escrito de formalización del recurso de apelación en la oportunidad que el legislador prevé en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, forzosamente debe ser declarado el perecimiento del recurso de apelación propuesto por la ciudadana YURIANIZ NUCETTE MORALES.

IV

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PERECIDO el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra sentencia de fecha primero de octubre de 2012, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, en solicitud de Restitución de Custodia incoada por la ciudadana YURIANIZ NUCETTE MORALES contra el ciudadano H.J.R.M. en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO. 2) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “110” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2012. La Secretaria,