Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha tres (03) de noviembre de dos mil diez (2010), ante el Juzgado Superior Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), y la reforma de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (2010), por la ciudadana L.Y.B.S., titular de la cedula de identidad Nº 13.673.152, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº.142.314, actuando en su propio nombre y representación, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida cautelar contra el acto administrativo contenido en la Boleta de notificación Nº 015-10, de fecha 10 de agosto de 2010, dictada por la Presidente del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, adscrita a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de a.c.s., para lo cual observa previamente:

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR INCOADA CONJUNTAMENTE CON EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Al respecto observa que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001, (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Juzgado nuevamente acoge y comparte:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

(Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, quedando establecido el procedimiento a seguir en los amparos cautelares pasa este Tribunal a analizar los alegatos de la parte querellante.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE EN RELACION A LA MEDIDA DE A.C.S.

La parte querellante expresa que se encuentra cumplido el requisito del fumus boni iuris, por cuanto en el ilegal acto de remoción y retiro, no se tomo en cuenta la circunstancia que había ejercido un cargo de carrera anteriormente al cargo de Alguacil, y por ende no le fue otorgado el mes de disponibilidad que alude los artículos 85 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa que se encuentra vigente.

Menciona que el acto administrativo impugnado, le vulneró en forma evidente y flagrante la Inamovilidad Laboral del Fuero Maternal, prevista en el artículo 76 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, en el artículo 8 de la Ley de Protección a las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007, el articulo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y el articulo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, por cuanto para la fecha en la que fue notificada del acto administrativo mediante el cual se le removió y retiró se encontraba en estado de gravidez, por lo que al gozar de Fuero Maternal, los efectos del acto administrativo impugnado se encuentran suspendidos hasta la culminación de tal derecho constitucional y desarrollados en las leyes antes mencionadas

Señala en cuanto al periculum in mora, que al habérsele retirado definitivamente de su cargo se ve imposibilitada de sufragar gastos que como ser humano, mujer y especial en su estado de gravidez, tiene que realizar para sobrevivir y seguirle dando al hijo que lleva en su vientre una vida sana y prospera y así poderle garantizar una protección integral, con el agravante que su concubino también fue ilegalmente retirado del cargo que ostentaba en el circuito judicial del Estado Vargas, lo que incrementa la imposibilidad de que le pueda asistir en estos momentos de su gravidez.

Comenta que si en el negado caso sucediera algo en torno a su salud física como mental en los actuales momentos, su concubino no podría socorrerla económicamente ni la sentencia definitiva que se dicte en el presente caso podría resarcir algún daño que le sucediera actualmente, además de el estado en que se encuentra su madre después de haber padecido un Accidente Vascular Cerebrar Isquémico, a presentado cuadro de focalización neurológica con hemiparesia y disartria que se han interpretado como ataques isquémicos transitorios, producto de situaciones emocionales de gran carga emotiva.

Arguye que en el caso de que en la sentencia definitiva, se ordenara su reincorporación al cargo por un (1) mes a los fines de la reubicación administrativa, el tiempo que pueda transcurrir desde su estado de gravidez hasta que la misma sea declarada definitivamente firme, tomándose en cuenta que la misma debe ser consultada a la alzada de este Tribunal por mandato de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, podría pasar mas de dos años, tiempo este superior a la protección constitucional a la maternidad puesto que ya habría transcurrido con creces dicha protección, lo cual conllevaría al desamparo de tal derecho fundamental.

Por todo lo antes expuesto es por lo que la querellante solicita se suspenda el acto administrativo contenido en la Boleta de Notificación Nº 015-10 de fecha 10 de agosto de 2010, dictada por la Doctora N.S.M., en su carácter de Presidenta del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia y se le reincorpore al cargo de Alguacil para que con su contraprestación de servicio se le pague el sueldo y los beneficios que corresponden a dicho cargo para así poder como mujer y futura madre e hija a la vez sufragar los gastos que se ocasionen como persona humana y por su condición de mujer embarazada, así como para poder ayudar a su madre no solo por el hecho fortuito de su salud, sino como progenitora a la cual le debe todo y su deber y obligación es velar por ella.

Por otra parte solicita se le incluya en el Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, así como a su madre B.M.S.d.B..

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgador decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar planteada y al respecto observa:

En tal sentido, debe ratificar una vez más este Juzgado que el amparo conjunto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituye presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal, de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De allí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo.

En este sentido, el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del actor.

Con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial de la querellante, referente a la violación a la protección a la maternidad, contenido en el articulo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es necesario esclarecer una vez más que en el derecho cualquier alegato que quieran hacer valer las partes en el juicio debe estar acompañado con su prueba respectiva. De manera que, además de examinarse la presunción de buen derecho, debe verificarse que la medida solicitada esté justificada en la urgencia de obtener la protección de los derechos y garantías constitucionales de la querellante, mediante un procedimiento breve, sumario y eficaz, y es en todo caso, la parte querellante tiene la carga de demostrar el riesgo de irreparabilidad de la violación constitucional y el buen derecho.

En el presente caso observa este Juzgador que la querellante en su solicitud denuncia la violación del derecho a la protección a la maternidad, contenido en el artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, para lo cual considera este Juzgado necesario señalar lo expresado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 01 de junio de 2000, (caso: I.V.C. Vs INSTITUTO AUTONÓMO DE AEROPUERTOS DEL ESTADO CARABOBO), en donde se señalo lo siguiente:

La maternidad, sin duda constituye una situación de hermoso florecimiento de la vida humana parte esencial, de la dignidad de la mujer y célula fundamental de la familia, valores tutelados por la Constitución derogada y con mucho más énfasis en la Constitución vigente en sus Artículos 75 y 76.

Se trata de un “derecho inherente a la persona humana”, columna vertebral de la familia no sólo por valor normativo constitucional sino también de los Convenios sobre Derechos Humanos en los cuales ha sido parte la Republica y que son prevalente sobre el orden interno por aplicación del Artículo 23 constitucional, siempre que lo mismos sean más favorables.

En tal sentido, debe está Corte en aplicación de los artículos 19, 23, 75, 76, de nuestra Carta Magna proteger la maternidad y la familia por el tiempo que dure la maternidad. Sin embargo no se trata de conceder una “Inamovilidad” pues tal institución está todavía en fase de discusión y elaboración jurisprudencial con respecto de las funcionarias públicas, sino una tutela constitucional mediante la cual se establece que ningún funcionario público puede ser removido o destituido.

Tampoco se trata de establecer un fuero absolutamente infranqueable que sirva de patente para que una funcionaria en estado de gravidez, pueda comportarse en contra de sus obligaciones pues eso ni siquiera está previsto en la inamovilidad laboral de los trabajadores del sector privado.

Se trata de establecer una protección mediante la cual ninguna funcionaria publica puede ser removida o retirada sin seguirse un procedimiento administrativo en la cual se otorguen las debidas garantías de defensa y contradicción, conducta ésta que debe ser la regla general de la actuación de la administración.

Ahora bien, aunque no fué expresamente invocado por la representación judicial de la parte querellante, considera este Juzgador que el Derecho a la Salud contenido en el articulo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido reconocido nacional e internacionalmente como un derecho humano, lo cual representa una directriz que delimita la responsabilidad del Estado en la protección del mismo y le otorga a las personas la capacidad de exigencia ante cualquier falta, violación y supresión de su derecho.

Asimismo es de indicar que el Derecho a la Salud, como parte integrante del derecho a la vida, el cual está consagrado en el texto fundamental como un derecho social fundamental, esto es, el derecho de todo miembro de la sociedad de reclamar del Estado la satisfacción del mismo, mediante el establecimiento de todas las medidas necesarias para asegurar el mismo.

En este orden de idea la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N°.487, dictada en fecha 06 de abril de 2.001, ha desatacado lo siguiente:

…el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende a la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social ambiental, etc, de las personas incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no estén dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propia

.

Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante, y en este sentido se observa que la querellante se encuentra en estado de gravidez, tal como se desprende de las actas del expediente que corren insertas a los folios seis (06) al diez (10), donde rielan exámenes médicos entre ellos prueba de embarazo practicada en fecha 30 de agosto de 2010, e Informe Ecografico donde se constata que la querellante para la fecha 01 de septiembre de 2010, tenia un embarazo de 04 semanas, donde se prueba sin lugar a dudas que en efecto para la fecha en que fue notificada del acto de remoción y retiro ya se encontraba embarazada, por lo tanto al encontrarse en estado de gravidez está bajo la protección especial de carácter constitucional por lo que no puede ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en forma alguna en sus condiciones de trabajo, salvo que incurra en causa que así lo justifique. Así se declara.

En este sentido, considera este Juzgado que en el presente caso ha quedado demostrado el fumus bonis iuris y el periculum in mora, con lo que se hace necesaria la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, para evitar así que surtan efectos que no puedan ser restituidos en la definitiva, en consecuencia de lo antes expuesto este Juzgador presume que existen violaciones constitucionales denunciadas por la representación judicial de la parte querellante, y así se decide.

Asimismo es de notar por este Juzgado que la maternidad goza de protección no sólo en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sino también en los Tratados Internacionales, como el Convenio sobre la Protección a la Maternidad de la Organización Internacional del Trabajo en los cuales ha sido parte la República y son prevalentes en el orden interno como lo establece el artículo 23 de la Constitución, en este sentido el Protocolo Adicional a la Convención sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, en su artículo 15 numeral 3, literal “a”, establece:

los Estados parte mediante el presente protocolo se comprometen a: conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto

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Por lo que este Juzgado en resguardo del Derecho a la Maternidad consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por encontrarse la querellante en estado de gravidez como se observa de los documentos consignados en el expediente, declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado en el presente recurso hasta tanto se dicte decisión definitiva, igualmente se ORDENA a todas las autoridades del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas , así como a todas la autoridades de la DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, se abstengan de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad algún cambio que implique la desmejora de algún tipo de las condiciones de trabajo de la ciudadana L.Y.B.S., hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva, en consecuencia este Juzgado ordena la inmediata reincorporación de la ciudadana L.Y.B.S., titular de la cédula de identidad N°.13.673.152, al cargo de Alguacil, que venia ejerciendo en el Circuito Judicial Penal del Estado Vargas adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), igualmente se advierte a todas y cada una de las autoridades Circuito Judicial Penal del Estado Vargas que la misma deberá permanecer en su lugar de adscripción por lo que no podrá ser sometida a ninguna medida de traslado fuera de su dependencia de adscripción, mientras dure el periodo de maternidad, incluyendo el reposo pre y el post-natal, y hasta tanto se decida el recurso principal; ello en virtud de la protección que este Juzgado otorga en el presente caso a la familia y al que está por nacer. Así se decide.

Asimismo según la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2001, antes citada, una vez acordada la medida cautelar de amparo debe abrirse cuaderno separado para la tramitación de la oposición respectiva, de acuerdo con la aplicación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual así se ordena en el presente caso. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la ciudadana L.Y.B.S., titular de la cedula de identidad Nº 13.673.152, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº.142.314, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la Boleta de notificación Nº 015-10, de fecha 10 de agosto de 2010, dictada por la Presidente del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, adscrita a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

En consecuencia, a los fines de una tutela cautelar efectiva se ORDENA a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), la reincorporación de la querellante al cargo de Alguacil, adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas y se abstenga el referido circuito de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad algún cambio que implique la desmejora de algún tipo de las condiciones de trabajo de la ciudadana L.Y.B.S., o transferencia del mismo de su lugar de adscripción, hasta tanto se decida el recurso principal; ello en virtud de la protección que este Juzgado otorga en el presente caso a la familia y al que está por nacer, así como se le incluya tanto a ella como a su madre ciudadana B.M.S.D.B. dentro del sistema de seguridad social de la institución, es decir, seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, hasta tanto se decida el recurso en la sentencia definitiva.

Se advierte al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas que deberá abstenerse de realizar cualquier actuación en contra de los intereses y derechos de la querellante, o en desmejora de su situación laboral, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso, y que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República, y el incumplimiento de la presente decisión hará incurrir al infractor en desacato a la autoridad.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Veinticinco (25) días del mes de Noviembre de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

Msc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

D.F.

En esta misma fecha, siendo las 10:00AM., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

D.F.

Exp: 6686/EMM