Decisión nº 6439-07 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 14 de Agosto de 2007

ANTECEDENTES DEL CASO

1. - En fecha 23 de Junio de 2006, el Profesional del Derecho G.E.S., Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Publico del Estado Miranda, con Sede en Guarenas, de conformidad con lo estipulado en el numeral 1° del articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y numerales 1°, 6° y 9° del articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, pone a la orden del Tribunal de Guardia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, al Ciudadano J.J.F.B., en virtud de que el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLACION previsto y sancionado en el articulo 374 numeral 1 del Código Penal Vigente, en concordancia con el articulo 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de Junio de 2006, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Guarenas, a la ciudadana: K.D.C.T.G.: (F. 14, pieza I)

   …El día de hoy deje a mi hijo K.M.R. de tres años de edad…en casa de mi hermanastro YOANNI FUENMAYOR…, cuando regrese de una citación que tenia en la LOPNA, me puse a cocinarle y el niño estaba llorando le pregunté que le pasaba y se puso boca abajo y me dice mami me duele aquí le pregunte que donde y me señalaba el rabito, y me decía gordo PIPI, le pregunte otra vez y me dice nuevamente gordo PIPI aquí atrás, me voy para donde mi hermana Keinys Iraida TORRES GONZALEZ y le manifesté lo que estaba pasando, ella le pregunta otra vez que le dolía y el niño dice el gordo PIPI atrás, lo revisamos y el dice que le cuele el trasero, es todo

3. - ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 22 de Junio de 2006, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Guarenas, por el funcionario: A.G., quien deja constancia de la siguiente diligencia de investigación efectuada: (F. 15, pieza I)

   …Encontrándome en la sede de este despacho, se presento la ciudadana K.D.C.T. GONZALEZ…, con su menor hijo de nombre K.M.R., de tres años, manifestando que su hermanastro de nombre J.F., había abusado sexualmente de su menor hijo, por lo que se procedió a tomar la respectiva entrevista y el examen legal a su menor hijo, de igual manera se la notificó a la Fiscal de guardia…posteriormente nos trasladamos al sitio del suceso, para proseguir con las investigaciones…en compañía del funcionario L.G., la ciudadana, K.D.C. y el niñoK.M.R., de tres años de edad…, una vez en la mencionada dirección…fuimos atendidos por una persona del sexo femenino…MARIA BUSTAMANTE TORRES…a quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia, la misma nos permitió el libre acceso al lugar, en donde solicitamos la presencia del ciudadano JOHANNY FUENMAYOR…quien nos manifestó que si se encontraba en la residencia y es su hijo…hizo acto de presencia, amparándonos en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le practico una revisión corporal, en donde no se le consiguió evidencias de interés criminalístico, por lo que procedimos a trasladarlo a este despacho…

4. - EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL: de fecha 22 de Junio de 2006, emanada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, departamento de Ciencias Forenses y suscrita por el Dr. A.A.T., Experto Profesional, practicado al MEMOR: RAMIREZ TORREZ KEIVER MANUEL, el cual arrojó el siguiente resultado: (F. 21, pieza I)

   Examen Ano-Rectal: “…desgarro severo de 2X1 centímetro aproximadamente en pliegue radiado anal irradiado a mucosa…ampolla dolorosa al tacto digital, Se remire a Servicio de Cirugía para sutura.

   CONCLUSION: VIOLENCIA ANAL RECIENTE

5. - AUDIENCIA DE PRESENTACION DE IMPUTADO de fecha 23 de Junio de 2006, en el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, el cual entre otras cosas dictamino: (F. 29 al 35, pieza I)

   …PRIMERO: Se declara Con Lugar, la solicitud hecha por la defensa en cuanto a decretar la Nulidad Absoluta de las presentes actuaciones, se Declara Con Lugar la misma, ya que la aprehensión del ciudadano no fue hecha respetando los parámetros establecidos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende se declara la Nulidad Absoluta de la Aprehensión del mismo…

   SEGUNDO: se acoge la precalificación fiscal dada como el delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 376, numeral 2° del Código Penal, con la respectiva agravante genérica prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

   TERCERO: Se decreta L.P. al ciudadano: J.J.F.B., de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

6. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de Julio de 2006, emanada de la Fiscalía Vigésima Primera Especializada, al ciudadano: ECHETO J.A., (F. 48, pieza I)

   …El día 22/06/06, la madre de los niños llegó aproximadamente a las 12:30 ella entro con los niñitos y allí, y el gordo como que le pidió el favor de que hiciera un almuercito…ella nos hizo el almuerzo y salio al lado que vive una hermana de ella, al rato después de haber comido, hubo una llamada telefónica y la llamaron…y ella salio con los niños, de ahí no se mas hasta que fueron a buscar al gordo

7. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de Julio de 2006, emanada de la Fiscalía Vigésima Primera Especializada, a la ciudadana: K.D.C.T.G.:

   (F. 51, pieza I)

   …Yo estoy por aquí debido a lo que sucedió con mi hijo Keiver de tres años, donde mi hermanastro de nombre J.F. abusó de el y resulta que yo supongo que el señor que esta ayudando a construir la casa de nombre J.A. sabe lo sucedido porque se encontraba en la casa ese día que paso la cuestión con el niño, es todo

8. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 01 de Agosto de 2006, emanada de la Fiscalía Vigésima Primera Especializada, a la ciudadana: R.B.E., (F. 45, pieza I)

   …Yo como abuela de los niños he visto con mis propios ojos como ese tipo Johani tenia como un acoso e intervenía mucho en los problemas familiares de mi hijo con Karina y cuando se separaron siempre estaba este tipo al lado de ella…desde al año dos mil cuatro comienza esta situación y se llevaba a los niños y me los traía golpeados y con cicatrices en el cuerpo, después entonces yo me dirijo a la LOPNA y al Tribunal de menores a denunciar a la madre por maltrato y abandono de los niños antes de que ocurra esta violación de mi nieto Keiver y todos ellos me decían que era mi palabra contra la de ella, tanto fue así que Karina me denuncia porque yo y que había secuestrado a mis nietos y la policía me busca en mi casa,…a mi me llama la atención que este hombre Johani estaba metido en todos lados y ella (karina) le permitía hasta dormir con los niños y hasta se iba a rumbear y se los dejaba…yo como abuela paterna de ese niño le exijo a la Fiscalía que investigue y le haga algo a Karina…yo creo que son amantes y por eso lo tapa……

9. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 02 de Agosto de 2006, emanada de la Fiscalía Vigésima Primera Especializada, a la ciudadana: RAMIREZ HANGGI RITA:

   (F. 53, pieza I)

   …Le indico que yo siempre estaba desacuerdo de que mis sobrinos estuvieran allá con el gordo porque ellos principalmente no tienen ningún vinculo familiar, el (el gordo) estaba siempre metido en la relación entre mi hermano y su mujer y una vez hasta lo vi amenazando a mi hermano, luego de que mi hermano y Karina se separaron yo fui hasta donde vivían los niños y conseguí al gordo solo supuestamente cuidando a los niños y no había mas nadie en la casa, mi mamá fue a la LOPNA a denunciar estas situaciones y allá, le dieron la razón a Karina y por eso los niños se devolvieron a vivir en el Cercado, entonces Karina nos visitaba y el gordo la llamaba por teléfono y le mandaba mensaje de texto diciéndole que se venga (para El Cercado) y la amenazaba de que si no venia no la iban aceptar mas en la casa, luego entonces Karina alquilo una habitación por allí mismo y como Karina es una mamá descuidada la señora L.M. que es la madrastra de Karina y el gordo llamaron a mi mamá y a mi hermano indicándoles que Karina tenia a los niños muy descuidados…días después me llama el detective indicándome que me apersonara al CICPC y es cuando me entero de la violación, es todo

10. - En fecha 15 de Noviembre de 2006, la Profesional del Derecho TERLIA CHARVAL, Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Publico del Estado Miranda, en la investigación seguida contra el ciudadano J.J.F.B., de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del articulo 108 y en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita se Decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano antes mencionado al Tribunal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLACION previsto y sancionado en el articulo 374 numeral 1 del Código Penal Vigente, en concordancia con el articulo 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y existen elementos de convicción para estimar que dicho ciudadano es el autor del hecho y existe un peligro de fuga a tenor de lo establecido en el parágrafo primero y de los numerales 2°, 3° y 4° del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y tomando en consideración la magnitud del daño causado al tratarse de un niño, así como el peligro de obstaculización establecido en el articulo 252 ejusdem.

    (F. 67 al 73, pieza I)

11. - En fecha 16 de Noviembre de 2006, en el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en virtud del escrito de Solicitud de Orden de Aprehensión en contra del ciudadano J.F.B., por parte de la Fiscal Vigésimo Primera del Ministerio Publico del Estado Miranda, Sede Guarenas, emite el siguiente pronunciamiento: (F. 75 al 80, pieza I)

    En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal… DECLARA PROCEDENTE LA SOLICITUD HECHA POR LA REPRESENTANTACION FISCAL y en consecuencia, SE ORDENA LA APREHENSION del ciudadano J.J. FUENMAYOR BUSTAMANTE…

12. - En fecha 23 de Noviembre de 2006, el Profesional del Derecho B.A.P.C., Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Publico del Estado Miranda, con Sede en Guarenas, de conformidad con lo estipulado en el numeral 1° del articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y numerales 1°, 6° y 9° del articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, pone a la orden del Tribunal de Guardia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, al Ciudadano J.J.F.B., en virtud de que el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 26-11-2006, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLACION previsto y sancionado en el articulo 374 numeral 1 del Código Penal Vigente, en concordancia con el articulo 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

    (F. 85, pieza I)

13. - AUDIENCIA DE PRESENTACION DE IMPUTADO de fecha 27 de Noviembre de 2006, en el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, el cual entre otras cosas dictamino: (F. 95 al 100, pieza I)

    …PRIMERO: Se acoge la precalificación fiscal dada como los delitos de VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 374.1 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

    TERCERO: Se decreta Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano: J.J.F.B., ya que estamos en presencia de un delito que…no se encuentra prescrito, que por su posible pena a imponer hace presumir…el peligro de fuga y de obstaculización…líbrese…la respectiva boleta de Encarcelación…

14. - En Fecha 11 de Enero de 2007, el Profesional del Derecho B.A.P.C., actuando con el carácter de FISCAL AUXILIAR VIGESIMO PRIMERO DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, formalmente presenta ACUSACION en contra del ciudadano J.J.F.B., en los siguientes términos:

    I

    RELACION CLARA PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO

    …El niñoK.M.R., se encontraba en la residencia de JOHANNY, junto con este y un obrero de nombre J.A. ECHETO…JOHANNY aprovechándose de la autoridad y vigilancia que ejercía sobre el niño, lo llevo hacia su cuarto en donde le bajo los pantalones al niño, lo colocó boca abajo y lo penetro con el pene por el ano, luego lo vistió y actúo como si nada…Esta conducta…ocasionó al niño un fuerte dolor en esa región que generó quejas ante su madre…

    En virtud de lo anterior, la ciudadana K.D.C. TORRES…compareció ante...el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a objeto de formular la respectiva denuncia, dándose inicio a la investigación penal…

    Posteriormente, se realizaron diferentes diligencias de investigación que constituyen para al Ministerio Publico, elementos de convicción serios para considerar que el ciudadano J.J.F.B.,…es el autor del delito de violación, en agravio del niñoK.M. RAMIREZ…encontrándose llenos por tanto los extremos a que se contraen los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se solicitó en fecha 15 de noviembre de 2006, Orden de Aprehensión del imputado y se materializó su captura en fecha 26 de noviembre de 2006, …

    II

    LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION, CON EXPRESION

    DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE LA MOTIVAN

    “A tal efecto, los elementos de convicción que motivan la presente imputación penal emergen de los fundamentos que a continuación se señalan…

1. -…Denuncia formulada en fecha 22 de Junio de 2006, por la ciudadana K.D.C.T. GONZALES…madr5e del niñoK.M. RAMIREZ…

2. -…Acta de Investigación Penal, levantada en fecha 22 de Junio de 2006, por el funcionario Ángel Guitian…

3. -…Examen Ano Rectal…el cual arrojo como resultado VIOLENCIA ANAL RECIENTE…

4. -…Acta de Entrevista tomada en fecha 27 de Julio de 2006, en esta Representación Fiscal a la ciudadana K.D.C.T. GONZALEZ…madre del niño agraviado…

5. -…Acta de Entrevista tomada en fecha 27 de Julio de 2006, en esta Representación Fiscal al ciudadano J.A.E., quien se encontraba el día de los hechos en la residencia donde se encontraba JOHANNY con los dos hijos menores de Karina…

6. -…Acta de Entrevista tomada en fecha 01 de Agosto de 2006, en esta Representación Fiscal a la ciudadana B.E.R., quien es la abuela paterna del niñoK.M. RAMIREZ…

7. -…Acta de Entrevista tomada en fecha 01 de Agosto de 2006, en esta Representación Fiscal a la ciudadana HANGGI R.R., quien es la tía paterna del niñoK.M. RAMIREZ…

8. -…Reconocimiento Medico Legal…de fecha 29 de Junio de 2006, practicado por el Dr. AUGUSTO Soto… Experto Profesional…al niñoK.M.R., manifestando en el mismo, que dicho menor presenta lesiones en su región anal.

   IV

   PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLES

   “Este representante Fiscal considera en atención a los elementos de convicción…que la conducta desplegada por el ciudadano J.J. FUENMAYOR BUSTAMANTE…se subsume dentro del tipo penal de VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 374 ordinales 1° del Código Penal, en relación con los artículos 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en agravio del N.K.M. RAMIREZ…

   V

   MEDIOS DE PRUEBA

   “1. TESTIMONIO DE LOS EXPERTOS Y

   FUNCIONARIOS ACTUANTES…

2. - TESTIMONIO DE LA VICTIMA Y LOS

   TESTIGOS REFERENCIALES…

3. - PRUEBAS DOCUMENTALES:…

   VI

   LA SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO

   Por todo lo antes expuesto, solicito la admisión del presente escrito Acusatorio en todas y cada una de sus partes y en consecuencia el enjuiciamiento del imputado J.J.F.B., por la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 374 ordinales 1° del Código Penal, en relación con los artículos 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en agravio del N.K.M. RAMIREZ…existen fundados elementos de convicción y de prueba para considerar a J.J.F.B., autor de VIOLACION…

   15.- En fecha 11 de Enero de 2007, la Profesional del Derecho Y.E.V., en su carácter de defensora del ciudadano J.J.F.B., de conformidad con lo establecido en el artículo 328 y 28 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación a la Acusación Fiscal y entre otras cosas expuso lo siguiente:

   …Esta defensa… desvirtúa la acusación que cursa por ante este Tribunal, toda vez que se verifica con exactitud que en la investigación no concuerda con los aparentes hechos, note ciudadano Juez que las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos que narra el Ministerio Publico son sacados de la imaginación o de un supuesto de cómo pudieron ocurrieron los hechos ya que las actas de entrevista como el acta de denuncia no se hace mención en ningún momento de cómo ocurrieron los hechos en el momento de la violación…pareciera que hubo un testigo presencial el cual no consta en acta por lo cual se esta sacando una presunción de cómo fueron los hechos y no la realidad…ni siquiera se hace mención de haberse practique (sic) a las prendas incautadas un diagnostico de barridos a los fines de encontrar evidencias de interés criminalístico. Esta prueba es una de las fundamentales en los delitos de violación ya que es la prueba que puede determinar quien fue el agresor, la pregunta que se hace esta defensa es porque no se ha realizado.

   …Es menester señalar sentencia del 24 de Octubre de 2002, Sala penal Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS (“…”)…

   DEL ESCRITO DE ACUSACION (ARTICULO 326 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL) Y PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION

   Defecto de Forma

   No esta indicado el domicilio procesal de la defensa, ni la identificación plena de la misma, y aparece otro defensor. Es necesario señalar que tanto el domicilio procesal como los datos de esta profesional…fueron dados con detalle y los mismos no constan en el expediente…

   Defectos de Fondo

   …En la relación que menciona el Fiscal del Ministerio Publico, son hechos forjados, supocisiones y no la realidad de cómo ocurrió los hechos ya que esta debe estar sustentada por testigos presénciales de los hechos, Entonces pareciera que al Representante del Ministerio Publico, se le olvida los requisitos de la Ley, para darle valor probatorio a las pruebas...

   La Representación Fiscal basa sus fundamentos en hechos forjados, imaginario lo que pudo haber ocurrido, como se fundamenta una acusación sin que se haya investigado…haber entrevistado a los testigos presénciales, es solo una presunción, para fundamentar una acusación se tiene que indicar los elementos de convicción que demuestren que el imputado participó en los hechos objeto del proceso…

   Los medios de prueba en relación con los hechos ocurridos el día 22 de Junio del 2006…son los mismo que trajo a la audiencia de presentación…por otro lado presenta testigos forjados que nunca estuvieron en el lugar de los hechos y tampoco tienen conocimiento de los hechos ocurridos, ya que según sus actas de entrevista no relacionan los hechos con el que nos ocupan y hay contradicción en las actas…

   Es evidente… que no se tienen pruebas contundentes y ni siquiera referenciales, lo que en el derecho se dice no hay pruebas directas o indirectas…Esta claro que la acusación no cumple con los requisitos que exige el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…

   DE LAS EXCEPCIONES DEL ARTICULO 28 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

   Acción Promovida Ilegalmente

   Incumplimiento de los requisitos de Procedibilidad para intentar la Acción y Falta de los Requisitos formales para intentar la Acusación Fiscal…

   Aunado a esto…no se realizaron las diligencias solicitadas por la Defensa, por lo que se violó el articulo 49 ordinal 1 de nuestra Carta Magna…demostrado como han sido los errores procesales…en el presente escrito de oposición y excepciones…en la presente causa, estamos en presencia de violaciones fundamentales de nuestra Carta Magna…y que los mismos corresponden al DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA, PRESUNCION DE INOCENCIA, PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE LA OBTENCION DE LAS PRUEBAS…

   DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

   - PROMOCION DE PRUEBAS ARTICULO 328 ORD 7.

   - OFRECIMIENTO DE PRUEBAS TESTIMONIALES

   - PRUEBAS DOCUMENTALES

   Esta defensa…solicita…una medida menos gravosa como la que contempla el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…por ultimo…solicito que todo lo antes argumentado sea tomado en cuenta, sea admitida conforme a derecho y declarada con lugar en la preliminar…”

16. - En fecha 20 de Marzo de 2007, El Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Los Teques Estado Miranda, Extensión Barlovento, con ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada en contra del Ciudadano J.J.F.B., emitió el siguiente pronunciamiento:

    PRIMERO: SE ADMITE LA ACUSACION en su totalidad en contra del acusado J.J. FUENMAYOR BUSTAMANTE…por el delito de delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 374 numeral 1 del Código Penal Vigente, en concordancia con el articulo 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

    SEGUNDO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFERCIDAS POR EL MINISTERIO PUBLICO, al ser estimadas, licitas, necesarias y pertinentes en la búsqueda de la verdad…

    TERCERO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DEL ACUSADO J.J. FUENMAYOR BUSTAMANTE…

RECURSO DE APELACION

En Fecha 20 de febrero de 2007, la profesional del Derecho YURIMAR E.P., interpone formalmente Recurso de Apelación contra la decisión de fecha 20 de Marzo de 2007, dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION BARLOVENTO, mediante la cual decretó mantener LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano J.J.F.B. por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLACION previsto y sancionado en el articulo 374 numeral 1 del Código Penal Vigente, en concordancia con el articulo 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en los siguientes términos:

…En fecha 19 de Marzo del 2007, se celebra la Audiencia Preliminar, esta defensa había consignado el escrito de oposición a la acusación, excepcioné y promoción de prueba para juicio y promoción de nuevas pruebas de conformidad con el articulo 358…La defensa solicitó en la fase preparatoria así como en la fase intermedia que se recabara el informe Medico…e igualmente se declarara a los médicos que examinaron al niño y se promovieran como testigos para el Juicio Oral y Publico, encontrando esta defensa que en el escrito de acusación es promovido por el Ministerio Publico y que será evacuado en la Audiencia preliminar ya que la defensa ha estado solicitando esa Prueba, encontrándome que el Ministerio Publico en la Audiencia Preliminar manifiesta que en virtud que no obtuvo los resultados de las Pruebas solicitadas por la defensa desiste por no haber tenido el control sobre las pruebas, aunado a esto se opone a las pruebas testimoniales ofrecidas por considerar que no tuvo en control de las mismas, así como también se opone a las confesiones que realizaron las personas que fueron promovidas por la defensa para el Juicio Oral y Publico.

Las pruebas que promovió la defensa para el Juicio Oral y Público son las siguientes y fueron negadas…

Como puede observarse, el Juez al admitir las pruebas ofrecidas por la vindicta publica y desestimar las brindadas por la defensa, no solo incumplió con la obligación de fundamentar su decisión, sino que también colocó a mi patrocinada (sic) en un estado total de indefensión, toda vez que se le impidió la posibilidad de enervar la pretensión fiscal con las pruebas que estimó pertinentes y necesarias. Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, impone a los jueces penales venezolanos el conocimiento y aplicación de una serie de principios y garantías procesales fundamentales para una debida actividad judicial…: Juicio previo y debido proceso…Defensa e igualdad entre las partes…finalidad del proceso…principio de contradicción…Control de la Constitucionalidad…y tan importantes son para la recta administración de la Justicia que el legislador asignó como sanción a la violación de estos actos y garantías procesales, la NULIDAD ABSOLUTA de los actos celebrados en contravención a ellos…En esta materia probatoria, es al juez de control en la Audiencia Preliminar, a quien se le impone como obligación principal filtrar la acusación fiscal…

Las actividades de investigación que no fueron evacuadas por la falta de diligencia de la defensa del imputado, en razón de su extemporaneidad, pueden proponerse en la oportunidad previa a la Audiencia Preliminar del juicio…a los fines de garantizarle el derecho a la defensa del imputado…

El Ciudadano Juez, desestimó todas las pruebas ofrecidas por la defensa, por cuanto las mismas en su criterio fueron Promovidas extemporáneamente ya que se tenía que interponerse en la fase de investigación y no en la fase intermedia…

De igual manera, no admitid para ser incorporada al Juicio la diligencia que solcito (sic) el Ministerio Publico como fue la de Experticia Técnica de Barrido ya que no se tenían los resultados y desde que se solicito hasta la fecha de la…Audiencia Preliminar habían transcurrido nueve (09) meses y el Ministerio Publico no había recabado todavía los resultados y la defensa estaba esperando los resultados y promovió tales pruebas para el juicio…

…RECHASO (SIC) A LA LIBERTAD CONDICIONAL.

Es evidente…no se tienen pruebas contundentes y ni siquiera referenciales, lo que en el derecho se dice no hay pruebas directas o indirectas, lo que hace entrar el caso en dudas, y de acuerdo a nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda duda favorece al imputado, por la presunción de inocencia…

Para imputar y consecuencialmente acusar, hay que investigar, y este es el cometido de la fase preparatoria, caso que no ocurrió en este proceso, ya que no hubo tal investigación con eficacia…

Por todas las razones de hecho y derecho, precedentes expuestas es por lo que solicito ante su competente autoridad, que se admita todas las pruebas solicitadas por la defensa y se le otorgue una Medida Cautelar sustitutiva de libertad a mi defendido…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En la nueva visión de la justicia que comenzó a imperar en nuestro País, con la puesta en práctica del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, figura el derecho a recurrir de las decisiones jurisdiccionales que el imputado o su defensor consideren adversas, con las debidas garantías procesales.

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Garantía del debido proceso.” El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.

   Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

   Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

   La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el 20 de Marzo de 2007, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, con ocasión de la realización de la audiencia preliminar en que el sentenciador entre otras cosas, acordó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.J.F.B., por la presunta comisión del Delito de de VIOLACION, previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 374 del Código Penal, en concordancia con el articulo 217 y 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, así como la Declaratoria de inadmisibilidad de los medios de pruebas promovidos por la defensa y no admitir los medios de prueba de la defensa.

   En el caso bajo análisis, la ciudadana defensora del acusado, conforme a lo establecido 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponen el presente recurso de apelación, denunciando como infringido los establecido en el numeral 5° y 6° del articulo 447 y de las nuevas pruebas ofrecidas de conformidad con los numerales 7 y 8 del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Aduce la parte apelante, en primer lugar que:

   …En fecha 19 de Marzo del 2007, se celebra la Audiencia Preliminar, esta defensa había consignado el escrito de oposición a la acusación, excepcioné y promoción de prueba para juicio y promoción de nuevas pruebas de conformidad con el articulo 328…La defensa solicitó en la fase preparatoria así como en la fase intermedia que se recabara el informe Medico…e igualmente se declarara a los médicos que examinaron al niño y se promovieran como testigos para el Juicio Oral y Publico, encontrando esta defensa que en el escrito de acusación es promovido por el Ministerio Publico y que será evacuado en la Audiencia preliminar ya que la defensa ha estado solicitando esa Prueba, encontrándome que el Ministerio Publico en la Audiencia Preliminar manifiesta que en virtud que no obtuvo los resultados de las Pruebas solicitadas por la defensa desiste por no haber tenido el control sobre las pruebas, aunado a esto se opone a las pruebas testimoniales ofrecidas por considerar que no tuvo en control de las mismas, así como también se opone a las confesiones que realizaron las personas que fueron promovidas por la defensa para el Juicio Oral y Publico.

   Las pruebas que promovió la defensa para el Juicio Oral y Público son las siguientes y fueron negadas…

   Como puede observarse, el Juez al admitir las pruebas ofrecidas por la vindicta publica y desestimar las brindadas por la defensa, no solo incumplió con la obligación de fundamentar su decisión, sino que también colocó a mi patrocinada (sic) en un estado total de indefensión, toda vez que se le impidió la posibilidad de enervar la pretensión fiscal con las pruebas que estimó pertinentes y necesarias. Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, impone a los jueces penales venezolanos el conocimiento y aplicación de una serie de principios y garantías procesales fundamentales para una debida actividad judicial…: Juicio previo y debido proceso…Defensa e igualdad entre las partes…finalidad del proceso…principio de contradicción…Control de la Constitucionalidad…y tan importantes son para la recta administración de la Justicia que el legislador asignó como sanción a la violación de estos actos y garantías procesales, la NULIDAD ABSOLUTA de los actos celebrados en contravención a ellos…En esta materia probatoria, es al juez de control en la Audiencia Preliminar, a quien se le impone como obligación principal filtrar la acusación fiscal…

   Las actividades de investigación que no fueron evacuadas por la falta de diligencia de la defensa del imputado, en razón de su extemporaneidad, pueden proponerse en la oportunidad previa a la Audiencia Preliminar del juicio…a los fines de garantizarle el derecho a la defensa del imputado…

   El Ciudadano Juez, desestimó todas las pruebas ofrecidas por la defensa, por cuanto las mismas en su criterio fueron Promovidas extemporáneamente ya que se tenía que interponerse en la fase de investigación y no en la fase intermedia…

   De igual manera, no admitido para ser incorporada al Juicio la diligencia que solcito (sic) el Ministerio Publico como fue la de Experticia Técnica de Barrido ya que no se tenían los resultados y desde que se solicito hasta la fecha de la…Audiencia Preliminar habían transcurrido nueve (09) meses y el Ministerio Publico no había recabado todavía los resultados y la defensa estaba esperando los resultados y promovió tales pruebas para el juicio…

   En lo que respecta al pronunciamiento Judicial que declaró Sin Lugar la solicitud de Libertad de su defendido, en base a lo establecido en el ordinal 6 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, expone:

   Es evidente…no se tienen pruebas contundentes y ni siquiera referenciales, lo que en el derecho se dice no hay pruebas directas o indirectas, lo que hace entrar el caso en dudas, y de acuerdo a nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda duda favorece al imputado, por la presunción de inocencia…

   Para imputar y consecuencialmente acusar, hay que investigar, y este es el cometido de la fase preparatoria, caso que no ocurrió en este proceso, ya que no hubo tal investigación con eficacia…

   Por todas las razones de hecho y derecho, precedentes expuestas es por lo que solicito ante

   su competente autoridad, que se admita todas las pruebas solicitadas por la defensa y se le otorgue una Medida Cautelar sustitutiva de libertad a mi defendido…

   De lo precedentemente narrado, se observa que los puntos impugnados de la decisión recurrida, se concretan en lo siguiente: Por una parte, se denuncia la violación del debido proceso, específicamente el derecho a la defensa ante la inadmisibilidad de las pruebas, relacionadas con las declaraciones testimoniales y documentales, ofrecidas por la ciudadana defensora del acusado; y por la otra, se objeta la decisión de fecha 20 de Marzo de 2007, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION BARLOVENTO, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.J.F.B., por la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 374 del Código Penal, en concordancia con el articulo 217 y 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

   Esta Corte de Apelaciones, cumpliendo con las previsiones del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a considerar cada punto impugnado de la decisión recurrida, y para ello se hacen las siguientes consideraciones:

1. De la Negativa de las Pruebas de la Defensa.

   Como ha quedado expuesto, la parte recurrente objeta la declaratoria de inadmisibilidad de las pruebas promovidas a favor de su patrocinado, especialmente: Experticia de Reconocimiento Medico legal Experticia de Reconocimiento Medico legal Psiquiátrico al imputado, (F. 13 Pieza I) solicitada el 26 de Junio de 2006, y fijada la cita para el día 26-06-06 de la cual no se notifica al imputado, siendo la misma solicitada por su defensora nuevamente en fecha 18-12-06; y Reconocimiento Técnico Experticias Hematológicas Seminal y Barrido en Búsqueda de apéndices pilosos al ciudadano, solicitada por el Ministerio Publico en fecha 22 de Junio de 2006, oficio 9700048 (No recabando los resultados).

   Ahora bien conforme a lo establecido en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado podrá solicitar la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos al Ministerio Publico, y el Fiscal ordenará lo conducente debiendo motivar su negativa o concesión y en todo caso podrá ser promovida por la defensa en la Audiencia Preliminar, para garantizar el Principio de una Tutela Judicial Efectiva.

   Evidenciándose en los autos que efectivamente la Defensa Técnica del imputado solicitó las diligencias referidas en la fase de investigación, ordeno tales diligencias la Vindicta Publica, solo que no se ha obtenido su resultado, por lo que la promoción de tales pruebas deben ser admitidas y formar parte del auto de apertura a juicio y evacuarse en el juicio oral y publico. Así se decide.-

   En cuanto a las declaraciones manuscritas de las personas que indica la defensa, se observa que las mismas no fueron promovidas extemporáneamente, al constar que tal pedimento se efectuó dentro del lapso establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que dichas pruebas deben ser admitidas y Así se Decide.-

   Lo antes expuesto obedece a que este Tribunal debe garantizar el sagrado principio de la Tutela Judicial Efectiva, que se enlaza con el debido proceso que deben tener los Jueces para la estabilidad de los Juicios. Y así evitar que alguna de las partes que en indefensión, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. De la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

   En cuanto a la solicitud por parte de la defensa de otorgar una medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada que le asiste la razón al Juez sentenciador que tomo en cuenta el análisis de los requisitos y de los elementos de convicción para decretar la medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.F.B., por la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 374 del Código Penal, en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

   En efecto, la decisión recurrida dictada en la audiencia Preliminar del imputado, en fecha 20 de Marzo de 2007, se desprende en primer lugar, que el sentenciador, para mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado J.F.B., en base a lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   En lo que respecta al derecho de ser juzgado en libertad del acusado de autos, debe precisarse, que no han variado las condiciones bajo las cuales se impuso la privación cautelar que estima como necesaria ante el peligro de fuga existente en el proceso como excepción a derecho antes señalado, en virtud del hecho punible atribuido, la magnitud del daño causado y la pena posible a imponer en el caso de ser encontrado responsable como presupuesto para estimar la fuga por este delito que no se encuentra prescrito y existen suficientes elementos de convicción y probatorios para ventilar en fase de juicio su culpabilidad o inocencia bajo esta medida preventiva de coerción personal, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 ordinales 2, 4 y parágrafo primero, aunado al hecho cierto de no haber variado las condiciones que motivaron tal medida de coerción personal, pues este, adquiere con el presente auto de apertura a juicio la condición de acusado en lugar de imputado, que a pesar de gozar de presunción de inocencia, es evidente que agrava su situación procesal al tener que ventilar su culpabilidad o inocencia.

   Observa este Tribunal, que desde el decreto de la privación judicial hasta la presente, no han variado las condiciones que motivaron tal medida de coerción personal, la cual es eminentemente discrecional como bien lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia…

   Por tanto se encuentra ajustado a derecho la decisión del tribunal que acordó mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del citado acusado, sin perjuicio que el mismo, o su defensor soliciten una medida menos gravosa toda las veces que lo considere pertinente de acuerdo a lo previsto en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En consecuencia, en base a lo precedentemente expuesto, esta Instancia Superior estima que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar: Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa, y se ordena la admisión de las pruebas en lo que respecta a la Experticia de Reconocimiento Medico legal Psiquiátrico al imputado, y Reconocimiento Técnico Experticias Hematológicas Seminal y Barrido en Búsqueda de apéndices pilosos, y las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa conforme a lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ende dichos medios de pruebas deben formar parte del auto de apertura a juicio, evacuándose en el Juicio Oral y Publico, como garantia de una Tutela judicial efectiva.

   En un debido proceso garantizando el derecho a la defensa del acusado y se acuerda mantener la Privación Judicial Preventiva de libertad del ciudadano J.J.F.B., conforme a lo previsto en el articulo 250 y 251 del Texto Adjetivo Penal. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara : PRIMERO: Se declara Con Lugar el Recurso de Apelación, al ordenarse la admisión de las pruebas: Experticia de Reconocimiento Medico legal Psiquiátrico al imputado, Reconocimiento Técnico Experticias Hematológicas Seminal y Barrido en Búsqueda de apéndices pilosos, y las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa conforme a lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, conforme a lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: se confirma la decisión del TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION BARLOVENTO, en lo que respecta a mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad del acusado J.J.F.B., en base a lo estipulado en los articulo 250 y 251 del Texto Adjetivo Penal.

   Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa.

   Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen, en su oportunidad legal.

   JUEZ PRESIDENTE

   Dr. L.A. GUEVARA RISQUEZ

   LA JUEZ

   Dra. J.M.V.

   (Ponente)

   LA JUEZ

   Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO

   LA SECRETARIA

   Abg. IDANIA MELENDEZ FIGUEREDO

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.-

   LA SECRETARIA

   Abg. Abg. IDANIA MELENDEZ FIGUEREDO

   LAGR/JMV/MOB/IMF/lems

   Causa N° 6439-07