Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 16 de Mayo de 2011

En síntesis, la representación fiscal en el escrito de apelación señala:

.- Que el a quo incurrió en una errada interpretación del artículo 149, ya que consideran que en el caso particular se encontró oculto en los zapatos que calzaba la imputada de autos, la cantidad de dieciocho (18) gramos con ochocientos (800) miligramos de marihuana, aunado a que dicha ciudadana manifestó que para ingresar la sustancia ilícita al Centro o Entidad de Atención del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, le habían ofrecido la cantidad de quinientos bolívares fuertes.

.- Que la decisión del a quo es ilógica, por cuanto realiza un cambio de calificación del delito de tráfico ilícito en la modalidad de ocultamiento agravado a posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, obviando en todo momento la manera como la imputada de autos intentaba ingresar al Centro de Atención del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, la sustancia ilícita incautada, independientemente de la cantidad o peso que arrojó la misma.

.- Que el operador jurídico olvidó que la aprehendida llevaba oculta la sustancia ilícita en los zapatos, desconociendo el fin último para el cual sería utilizada, no considerando que conforme al acta policial la imputada les manifestó a las funcionarias policiales actuantes, que horas antes la había abordado una persona desconocida, ofreciéndole la cantidad de quinientos bolívares fuertes, para que ingresara la sustancia ilícita al centro de reclusión, circunstancia que agrava la responsabilidad de la imputada.

.- Que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al delito de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y en consecuencia decretar medida privativa de libertad, aunado al hecho que los delitos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, han sido reiteradamente considerados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como de lesa humanidad, razón por la cual, quienes se encuentran incursos en su comisión deben exceptuarse del disfrute de los beneficios procesales y de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el ordenamiento adjetivo penal.

De la revisión hecha a las actuaciones recibidas en esta Alzada, se desprende, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, de este Circuito Judicial Penal, cambió la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público durante la audiencia de calificación de flagrancia, dejando establecido que no se estaba en presencia del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 9° de la Ley Orgánica de Drogas, sino se trataba de la comisión del delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 153 eiusdem, y por ende otorgó una medida cautelar de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tal pronunciamiento, la representación fiscal manifestó su inconformidad, considerando que existió por parte del a quo una errónea interpretación del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pues a su entender, la forma como la imputada de autos pretendía ingresar al Centro de Atención del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, con la sustancia ilícita dentro de los zapatos que vestía, configura el delito de tráfico ilícito en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y no el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, lo que conllevó por parte del a quo el otorgamiento de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, sobre el cambio de calificación dado por el a quo, esta Alzada considera procedente dejar establecida las funciones que al Juez de Control le corresponden en la etapa preparatoria del proceso penal, en tal sentido el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

De la norma antes transcrita, se evidencia, que el Juez de Control tiene la obligación de vigilar por el cumplimiento de los derechos y garantías que le corresponden al ser humano, lo cual significa, que debe realizar todo lo necesario para que estos derechos y garantías sean respetados por los demás sujetos procesales, obteniendo de esta manera un control judicial sobre la investigación penal que realiza la representación fiscal.

Ahora bien, el hecho que la investigación penal esté dirigida por el Ministerio Público, no significa que esté libre de revisión por parte del Tribunal de Control, pues precisamente es a este despacho a quien le corresponde, tal y como se indicó ut supra, la función controladora en la fase preparatoria del proceso penal, por lo que esta alzada advierte que el Juez de Control sí está facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Público, máxime en esa fase incipiente del proceso, debiéndose destacar que del resultado de la investigación tal calificación jurídica puede variar. Sin embargo, es importante tener en cuenta, que para efectuar tal cambio, el juez debe motivar las razones por las cuales de acuerdo a su criterio, se trata de otro tipo de delito, aunado a ello al Juez de Control le corresponde determinar en cada caso, sin concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sentado lo anterior, observa esta Corte de Apelaciones, que la representación fiscal, tal y como se indicó ut supra, manifiesta su inconformidad sobre la calificación jurídica dada a los hechos por el a quo, pues consideran que los mismos se subsumen en el tipo penal de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el ordinal 9° del artículo 163 eiusdem, y no el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 ibidem.

Ahora bien, se desprende de la decisión dictada por el a quo lo siguiente:

(Omissis)

En el caso in examine, se observa que en virtud de de (sic) Investigación (sic) Penal (sic) de fecha 05 de marzo de 2011, siendo las 02:00 horas de la tarde encontrándose de servicio en el Centro de Formación Integral (CFI) ubicado en la av. (sic) 19 de abril de esta ciudad los funcionarios policiales Agente placa 4192 S.C. y Agente placa 3633 Y.V., realizando la inspección corporal a los ciudadanos que entran de visita, se acercó una ciudadana a la que le solicitaron que mostrara sus pertenencias para verificar que no poseía ningún objeto de tenencia prohibida, al notar la actitud nerviosa de la misma se procedió a solicitar su cedula (sic) de identidad y que se dirigiera hasta el baño de femeninas para la respectiva inspección corporal, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole dentro de los zapatos color beige, en los cuales se observa una etiqueta en la que se lee MAI MODA ALL STAR, la cantidad de dos (2) envoltorios de regular tamaño elaborados en material sintético transparente amarados mediante un nudo sencillo sobre sí, contentivos en su interior de esos vegetales de olor penetrante, presunta droga, esta ciudadana manifiesta que horas antes había sido abordada por una persona desconocida quien le ofreció la cantidad de 500 Bsf. para ingresar esa presunta droga a ese recinto carcelario. Por lo incautado se le indicó la causa de la detención según lo establecido en el artículo 125 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal. Se le leyeron los derechos constitucionales, siendo trasladada hasta la sede de la Comandancia de la Policía del Estado, realizándose le (sic) respectivo tramite (sic) ante la fiscalía correspondiente, en la cual se hallo (sic) un envoltorio de presunta droga, los cuales al ser verificados mediante experticia se determino (sic) que se trataba de marihuana con un peso bruto de dieciocho (18) gramo (sic) con ochocientos (800) miligramos.

Ahora bien, nuestro legislador ha establecido y ha definitivo en la novísima ley de droga los delitos de tráfico, ocultamiento y posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, expresando: El artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…posesión ilícita…

Tal como se observa ha señalado unas cantidades ponderadas en peso y que marcan incluso el delito infringido, tal como se observa en la posesión ilícita de sustancia (sic) estupefacientes, donde se establece que quien posea o detenta es decir tenga en su poder una cantidad de droga de hasta veinte gramos en los casos de marihuana y sus derivados, será penado con prisión de uno a dos años. Lo que lleva a establecer que el legislador ha demarcado los parámetros para configurar la existencia de un delito preservando de esta manera el principio de legalidad de la norma penal.

Bajo estas premisas debe interpretarse la intención del legislador la cual fue establecer las cantidades que permitan distinguir entre las personas que pretendan tener una actividad económica provenientes (sic) del tráfico de estas sustancias y las personas que poseen una cantidad de una detención por consumo de la misma; por lo tanto el delito de posesión se ve demarcado con las cantidades establecidas por el legislador siempre que no se traiga otros elementos que permitan establecer un delito de tráfico u ocultamiento de las sustancias, por lo que mal puede desvirtuarse la intención del legislador y pretenderse violar el principio de legalidad por circunstancias que no son vinculantes al caso en comento, como es que dicha sustancia haya sido hallada en un establecimiento e (sic) régimen penitenciario lo cual constituye una agravante solo (sic) para el delito de tráfico en cualquiera de sus modalidades, tal como establece el artículo 163 de la ley orgánica de dogas en el numeral 9° y su encabezamiento.

En el presente caso, a juicio de este juzgador hubo una errónea aplicación de la norma penal por parte del Ministerio Público a los hechos traídos en actas, ya que se observa de las actas que los funcionarios policiales al momento de practicar la respectiva requisa corporal a las personas visitantes dentro del recinto carcelario, anexo masculino, se le encontró dentro de una bolsa un envoltorio contentivo de la sustancia, los cuales arrojaron un peso bruto de peso neto de dieciocho (18) gramo (sic) con ochocientos (800) miligramos, así mismo, al revisar las circunstancias de hecho en actas y no existen otros elementos que permitan afianzar tal precalificación como pesas, balanzas, envases, la valoración de la situación económica del imputado o antecedentes con el hecho, tal como lo establece la sentencia N° Aa-3155, de la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, de fecha 11 de junio de 2007…

Luego al examinar los elementos presentados por la representación fiscal se tiene que consta el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes la cual se concatena con la entrevista rendida por los dos testigos del procedimiento quienes son contestes en señalar el lugar donde estaba la droga y los envoltorios hallados, la experticia realizada a la sustancia la cual se concluye que se trata de marihuana con un peso bruto de VEINTIUN (21) GRAMOS CON SEICIENTOS (600) MILIGRAMOS Y UN PESO NETO DE DIECIOCHO (18) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS y resultó ser positiva para MARIHUANA y la declaración de la aprehendida, quien señala que dicha sustancia le pertenece y es para su consumo personal, lo que hace presumir que la misma es autora o participe (sic) del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

En consecuencia hallándose fundados elementos para estimar que el ciudadano es autor o participe (sic) del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCOTROPICAS establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, se desestima la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos como era el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° (sic) de la Ley Orgánica de Drogas y se califica la aprehensión por el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de haberse hallado la droga en la habitación del ciudadano y siendo este un delito de acción permanente llena los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho cambio de la precalificación jurídica se realiza en base a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual explana la autonomía del Juez de Control en la etapa de investigación, que no es más sino la de imponer el control tanto jurisdiccional como constitucional, siempre bajo las premisas del debido proceso.

(Omissis)

Tal como se observa de la norma antes citada, es el Juez de Control quien debe ponderar y controlar la actuación del Ministerio Público en razón de salvaguardar principios constitucionales y otros establecidos en normas aplicables como es en el presente caso el principio de legalidad, para ello permito traer acotación al presente caso la sentencia N° Aa-3155, de la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, de fecha 11 de junio de 2007, donde explana lo siguiente:

(Omissis)

De lo que se puede extraer la competencia y el mandato constitucional dado a los Jueces de Control de velar por la aplicación de las normas, respetando el principio de legalidad e igualdad de las partes y así se decide.

(Omissis)

Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para los imputados, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:

3) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita. En el caso sub iudice, a la ciudadana…se le ha calificado la aprehensión en flagrante por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

4) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o partícipe del hecho imputado. Como se ha indicado supra, los elementos de convicción, de forma meridiana señalan a la imputada como presunta autora del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en razón de los hechos acontecidos en fecha 05 de Marzo de 2011, en el Centro de Formación Integral (CFI) ubicado en la av. 19 de abril de esta ciudad los funcionarios policiales Agente placa 4192 S.C. y Agente placa 3633 Y.V., realizando la inspección corporal a los ciudadanos que entran de visita, se acerco (sic) una ciudadana a la que le indicaron que mostrara sus pertenencias para verificar que no poseía ningún objeto de tenencia prohibida, al notar la actitud nerviosa de la misma se procedió a solicitar su cedula (sic) de identidad y que se dirigieran hasta el baño de femeninas para la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en el art. 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal , encontrándole dentro de los zapatos color beige, la cantidad de dos (02) envoltorios de regular tamaño elaborados en material sintético transparente amarrados mediante un nudo sencillo sobre sí, contentivo en su interior de estos vegetales de olor penetrante presunta droga. Por lo incautado se le indicó la causa de la detención según lo establecido en el artículo 125 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal. Se le leyeron los derechos constitucionales, siendo trasladada hasta la sede de la Comandancia de la Policía del Estado, que al revisar el envoltorio se trataba de una sustancia de material vegetal de color verde pardo, de olor fuerte y penetrante de presunta droga, la cual fue experticiada arrojando la misma un peso bruto de VEINTIUN (21) GRAMOS CON SEICIENTOS (600) MILIGAMOS Y UN PESO NETO DE DIECIOCHO (18) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS, y resulto (sic) ser positiva para MARIHUANA, de la declaración de la ciudadana aprehendida, quien en sala señaló que la misma es consumidora de sustancias estupefacientes.

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 257, 258 y 259 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos de peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 254, al establecer los requisitos del auto privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 251 y 252 (sic).

En la presente causa, este juzgador considera que la libertad de la imputada…, no se traduce en un obstáculo para el desarrollo de la investigación en la búsqueda de la verdad, formalizada por no verificarse alguno de los supuestos del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en lo referente al peligro de fuga, no observa su esencia por tratarse de un delito cuya pena es menor de tres años, y no presenta la misma por lo menos en actas antecedentes penales, aunado a que la misma es venezolana, con residencia fija en el estado, estudiante universitaria, una joven de apenas 19 años de edad, manifestó su condición de consumidora, que por olvido no la saco (sic) y se le olvido (sic) portaba la droga, aunado que los funcionarios en el procedimiento no dejaron constancia de lo manifestado por ella y no presentaron testigos del procedimiento y el propósito del legisladores que toda persona que se le imputa un hecho punible permanezca en libertad, es por lo que se le otorga a la imputada…MEDIDA CAUTELAR SUSTITUIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…de conformidad con el artículo 256 numerales 2, 3, 5 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal…

De lo antes señalado, observa esta alzada, que la recurrida consideró aplicable al caso de autos el tipo penal de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, sin cumplir a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente la decisión, pues si bien es cierto, la cantidad incautada pudiera encuadrarse dentro de lo establecido en el mencionado artículo, no es menos cierto, que el juzgador para dictar el fallo, debió analizar detalladamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y la forma en que fue incautada la droga; aunado al lugar donde la imputada de autos pretendía ingresar dicha sustancia, es decir, a un centro de formación integral de adolescentes, lo cual no realizó, por lo que a criterio de esta Alzada, le asiste la razón a la representación fiscal, al sostener que el juzgador de la recurrida cambió la calificación dada, y otorgó consecuencialmente medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sin fundamentar debidamente tal y como se indicó ut supra, todas las circunstancias que rodearon el hecho y los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anteriormente señalado, nuestro más alto Tribunal de la República, se ha referido sobre los delitos de lesa humanidad, entre los cuales, se encuentran los contemplados en la nueva Ley de Drogas. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el expediente signado con el número 0923-09, caso J.M.R.M., refirió lo siguiente:

(Omissis)

Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano J.M.R.M. no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: R.A.C. y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Á.F.C.; 1.654/2005, caso: I.A.C. y otro; 2.507/2005, caso: K.P.; 3.421/2005, caso: N.E.D.B. y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)

Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

.

Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes…”

Sentado lo anterior, es evidente tal y como se indicó ut supra, que el tribunal de la causa debió igualmente ponderar el punible presuntamente cometido e imputado a la acusada de autos, e interpretar cabalmente las reiteradas jurisprudencias que al respecto ha emitido el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a los delitos de lesa humanidad.

En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente el Juez a quo incurrió en falta de motivación, y por ende viola el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no argumentó las razones por las cuales cambió la precalificación dada por el Ministerio Público, decretando consecuencialmente medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor de la ciudadana YUSDARLY A.V.R..

En torno a lo anterior, esta Sala considera, que ante la violación de una garantía constitucional como lo es la tutela judicial efectiva, específicamente por falta de motivación, al momento del cambio de la precalificación dada por el Ministerio Público y consecuencialmente el otorgamiento de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, lo procedente en tal caso es la nulidad parcial del fallo de la instancia.

Así las cosas, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas N.I.B.P. y C.Y.G.U., adscritas a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y en consecuencia, se anula parcialmente, la decisión dictada en fecha 07 de marzo de 2011, por el Juzgado en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, cambió la precalificación dada por el Ministerio Público en la aprehensión de la imputada Yusdarly A.V.R., por la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 9° de la Ley Orgánica de Droga, al delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 eiusdem; imponiendo medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena que otro Juez de igual categoría y competencia conozca de la presente causa, convoque a las partes para la celebración de una nueva audiencia de flagrancia y emita el pronunciamiento respectivo, únicamente en cuanto a la precalificación dada por la representación fiscal y el otorgamiento de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, a favor de la ciudadana YUSDARLY ANDEINA VIRVIESCAS RODRIGUEZ, con prescindencia de los vicios aquí señalados, y así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

Con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas N.I.B.P. y C.Y.G.U., adscritas a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 07 de marzo de 2011 por el abogado C.J.C.C., Juez Temporal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, cambió la precalificación dada por el Ministerio Público en la aprehensión de la imputada Yusdarly A.V.R., por la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 9° de la Ley Orgánica de Droga, al delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 eiusdem; imponiendo medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Anula parcialmente, conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión señalada en el punto anterior.

Ordena que otro Juez de igual categoría y competencia conozca de las actuaciones, convoque a las partes para la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia y medida de coerción personal y emita el pronunciamiento respectivo, únicamente en lo relativo al cambió la precalificación dada por el Ministerio Público en la aprehensión de la imputada Yusdarly A.V.R., por la presunta comisión del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 9° de la Ley Orgánica de Droga, al delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 eiusdem, y el otorgamiento de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

LS.

Fdo.L.H.C.

Presidente

Fdo.H.P.A. Fdo.LADYSABEL P.R.

Juez Ponente

Fdo.MARIA NELIDA ARIAS SANCHEZ

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Fdo.María Nélida Arias Sánchez

Secretaria

Aa-4536/2011/LPR/Neyda.-