Decisión nº 97 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 29 de Enero de 2009

Se inicia la presente causa por demanda incoada por la ciudadana Y.C.O.H., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 13.550.743 contra la sociedad mercantil DECON EX, S.A. inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 09 de agosto de 2005, bajo el No. 24, Tomo 63-A, siendo admitida por auto de fecha primero (01) de agosto de 2008 que corre en la pieza principal.

En fecha cinco (5) de agosto de 2008, la representación judicial de la parte actora presentó escrito solicitando medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del litigio, constituido por un apartamento distinguido con el No. 14 –A del Edificio Mangle, posee un área de Ciento Cinco metros cuadrados (105 Mts2), ubicado en la Avenida B.V. en jurisdicción de la parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Fachada norte del Edificio, Sur: Módulo de escaleras del Edificio, Este: Apartamento tipo B y Oeste: Fachada Oeste del Edificio, donde hubo una casa quinta distinguida con el No. 60-73, encontrándose el Edificio dentro de los siguientes linderos: Norte: Su frente, con la Avenida B.V., Sur: linda con inmueble no identificado, Este: linda con el Almacén El Cairo, y Oeste: Linda con el Edificio Marfi, la cual fue decretada por resolución de fecha dieciséis (16) de septiembre de 2008, librándose oficio al Registrador Inmobiliario del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia., quien según oficio No. 7850-980-2008, informó haber realizado la nota marginal correspondiente.

Mediante escrito de fecha cuatro (04) de diciembre de 2008, la abogada en ejercicio M.C.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 131.124, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil DECON EX, S.A. antes identificada, realizó oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en actas.

Abierto ope legis el lapso probatorio, sólo la parte demandada presentó escrito de pruebas.

En fecha ocho (08) de enero de 2009, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de consideraciones, solicitando se declare Con Lugar la oposición a la medida preventiva decretada.

Planteada así la situación, el Tribunal para resolver observa:

Realizada la oposición a la medida conforme lo establece el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, corresponde establecer si la parte demandada formuló la misma en tiempo oportuno, tal como lo prevé el citado Artículo, que a la letra dice:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a la citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar

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Al respecto, el Tribunal de la revisión efectuada a las actas procesales, pieza principal, según diligencia de fecha dos (02) de diciembre de 2008, observa que la abogada en ejercicio M.C.R. en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil DECON EX, S.A, se dio por citada en el presente juicio, consignando documento poder que acredita su representación según documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2008, anotado bajo el No. 45, Tomo 335 de los libros de autenticaciones, configurándose así su citación expresa. Igualmente consta que la oposición a la medida fue formulada en fecha cuatro (04) de diciembre de 2008, por lo que se demuestra que la oposición fue efectuada dentro de los tres días que dispone el Artículo 602, por cuanto, desde el 02 de diciembre de 2008 transcurrieron los días de despacho 03, 04 y 05 de diciembre de 2008, por lo que se declara tempestiva la oposición en estudio. Así se establece.

Cumplida con la formalidad establecida en el Artículo 602 y transcurrido el lapso que concede la Ley para presentar las pruebas correspondientes, pasa de seguidas el Tribunal a dictar la correspondiente sentencia:

Fundamenta la representación judicial de la parte demandada, su oposición a la medida, en las siguientes circunstancias:

 Que no obstante la medida de prohibición de enajenar y gravar fue decretada por el Tribunal por considerar cubiertos los extremos de ley previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, con base a los fundamentos y elementos probatorios que alegó y consignó a parte actora junto con el escrito libelar y los consignados en la pieza de medida, previa solicitud realizada, tales elementos aportados no constituyen fumus bonis iuris o presunción grave del derecho que se reclama, requisito que concurre con el fumus periculum in mora para que proceda el decreto de la medida cautelar ya que en relación a los créditos supuestamente aprobados por parte de PDVSA, PETRÓLEO, S.A. y CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., la parte actora no señaló en su solicitud la fecha de aprobación de los mismos, no consignó documentación alguna que hiciera presumir al Tribunal que los supuestos créditos fueron notificados a su representada antes del vencimiento del plazo acordado por las partes en el contrato;

 Que en la cláusula cuarta del contrato cuya discusión forma el tema del juicio, se estableció que se tramitaría un crédito hipotecario con la banca privada en el lapso de noventa (90) días, sin indicarse que sería por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ni a través de créditos otorgados por sociedades mercantiles;

 Que la constancia de aprobación del crédito hipotecario, fue emitida por Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., el día 23 de mayo de 2008, fecha posterior al lapso acordado por las partes en el contrato de promesa bilateral de compra venta y posterior a la notificación de resolución del contrato recibida por la parte actora el día doce (12) de mayo de 2008;

 Que en la referida carta se limita a indicar el monto aprobado lo cual ascendía a la suma de Bs. 22.052,00, siendo este monto muy inferior al establecido por las partes en el contrato bilateral de compra venta;

 Que en relación a la presunción de la obtención oportuna de los documentos necesarios para la redacción y otorgamiento del documento definitivo de compra venta, la solicitante de la medida no consignó constancia que hicieran presumir que obtuvo y entregó toda la documentación necesaria para la redacción y otorgamiento del documento definitivo;

 Que de las copias simples de las marginales asentadas en los Libros del Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, producida por la propia solicitante (agregadas a la pieza de medidas en el folio 21), existe nota marginal de fecha 06 de febrero de 2008, del documento de condominio del Edificio Mangle, por lo que es del conocimiento público y de las partes la fecha de expedición del permiso de habitabilidad;

 Que dadas las exposiciones hechas se debe declarar con lugar la oposición al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada por este Tribunal en fecha dieciséis (16) de septiembre de 2008, siendo revocada la indicada medida, con orden al Registrador Inmobiliario correspondiente para estampar la nota marginal respectiva.-

PRUEBAS DE LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Aun cuando en la oportunidad probatoria de la incidencia cautelar, la parte actora no hizo promoción de medio alguno, corresponde acotar que rielan con el escrito libelar y el escrito de solicitud de medida, los siguientes medios probatorios:

- Original de documento de contrato de promesa bilateral de compra venta, suscrito por la representación de la sociedad mercantil Decon Ex, S.A. y la ciudadana Y.C.O.H..

- Copia simple de carta emitida por H.R.A. en su condición de Director Principal de la sociedad mercantil Decon Ex, S.A. remitida a la ciudadana Y.C.O.H..

- Copia simple de notificación emitida a la ciudadana Y.C.O.H. por Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo.

- Copia simple de redacción de documento compra venta y constitución de hipotecas de primer y segundo grado, por el Abogado A.A..

- Copia simple de documento de propiedad inscrito ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 16 de septiembre de 2005.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Dicha parte en la oportunidad legal correspondiente a la incidencia cautelar hizo promoción de los siguientes medios probatorios:

- Prueba documental: Acompañó copia simple de documento de condominio del Edificio Mangle, inscrito ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 06 de febrero de 2008, bajo el No. 22, Tomo 9°, Protocolo 1°.

- Prueba de Informe: Solicitó oficiar a la entidad financiera CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, a fin que informara si ante esa entidad financiera, en sus archivos existen una constancia que en fecha anterior al 23 de mayo de 2008, se haya emitido alguna comunicación notificando la aprobación de un crédito por L.P.H. solicitado por la ciudadana Y.O.H.; así como, si en los archivos de la referida entidad bancaria existe una constancia de fecha 23 de mayo de 2008, relacionada con un crédito por L.P.H. solicitado por la ciudadana Y.O.H., y en caso de haber sido aprobado un crédito por L.P.H. indicar el monto de dicho crédito.

Ahora bien, es importante acotar que la oposición de parte a las medidas cautelares, tal como lo señala el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Medidas Cautelares”, “La oposición de la parte tiene una clara diferencia en el contenido con la oposición de tercero. Versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de ejecución, impugnación del avalúo, etc.….”, por lo que, siendo que en el escrito presentado por la representante judicial de la parte demandada, indica “…que los alegatos en los cuales la parte actora fundamentó la solicitud de medida …, no se encuentran demostrados los extremos legales… toda vez que no pueden interpretarse como fumus bonis iuris o presunción del buen derecho que se reclama, …” considera este Sentenciador, de elemental importancia exponer como primigenio argumento que, si bien la parte actora, realizó la exposición de las circunstancias en las cuales sustentó la petición cautelar y por ende asumió cubiertos los extremos de ley; es el caso que el elemento que formó criterio en este Operador para declarar cubierto tal requisito fue el hecho de valorar los indicios surgidos de la copia mecanografiada del documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, del día 1° de febrero de 2008, anotado bajo el No. 22, Tomo 27 de los Libros de Autenticaciones respectivos, del cual se desgajó la certeza de la relación contractual existente entre la ciudadana Y.O.H. y la ciudadana N.M.d.R. en su condición de representante de la sociedad mercantil Pisocasa.net, S.A. quien a su vez actúo en representación de la sociedad mercantil Decon Ex, S.A. por contrato de promesa bilateral de compra venta, sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. 14-A del Edificio Mangle, ubicado en la Avenida B.V., en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; lo cual fue conjugado con la constancia de aprobación del crédito hipotecario a favor de la ciudadana Y.C.O..

Empero, debe proceder este Juzgador, suceder a revisar el cumplimiento de indicado requisito, como presupuesto necesario que debe ser acatado en forma conjunta con el requisito de peligro en la mora, extremos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y por consecuencia traducir que dicho requisito no representó o perdió eficacia suficiente para el sustento de la vigencia de la medida atacada.

Dicha norma contempla:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por el MUNICIPIO SAN S.D.L.R.D.E.A. contra F.P.D.L. y LA SUCESIÓN DE M.T.A., la cual ha sido pacíficamente reiterada, sobre los requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, asentó:

En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Ahora bien, siendo que establece el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia No. 2643 del 01 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Antonio J. García García, lo siguiente:

“...en el caso de las medidas cautelares, éstas pueden ser modificadas o revocadas en cualquier momento mediante una decisión interlocutoria ejecutable de inmediato, cuando el juez estime que ha cambiado el estado de las cosas que permitió su decreto. Dada la característica de autonomía y “variabilidad” de dichas medidas y en vista de que a las mismas es aplicable la cláusula “rebuc sic stantibus”.

Así las cosas, con respecto al requisito denunciado, esto es, el incumplimiento por parte de la actora que hayan evidencias que arrojen que goza de presunción grave del derecho que reclama, este Juzgador como ya se manifestó, lo dedujo cumplido de la precedente indicada instrumental mecanografiada; por lo que será en atención a dichas circunstancias de valor que se hará la revisión del requisito pretendido por la actora opositora como no cubierto.

Versando la revelada documental de una copia mecanografiada emanada de la autoridad competente o con poderío para otorgarla, y dado que la misma no fue objeto de impugnación por la parte opositora, la misma se aprecia bajo los parámetros legales del artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, y con las mismas se reitera la convicción que la misma forma en criterio de este Juzgador que ciertamente fue celebrado o pactado el relacionado contrato de promesa bilateral de compra venta entre las partes que componen el presente litigio, dentro del cual se encuentra involucrado el bien inmueble cuya tutela cautelar ha abarcado.

Aunado al elemento documental reseñado, se estimó el elemento del buen derecho, cumplido con la verosimilitud de los hechos alegados por la parte actora, que arroja prima facie la constancia de aprobación del crédito hipotecario a favor de la ciudadana Y.C.O., rielante en forma de misiva fechada 23 de mayo de 2008, emitida por la Entidad de Ahorro y Préstamo CASA PROPIA, la cual no resultó impugnada por la parte demandada en la oportunidad útil, por lo que se acoge en todo su valor probatorio conforme lo dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Es de resaltar que con relación a ésta instrumental, la misma quedó ratificada en juicio, por la mecanización que hizo en el lapso probatorio, la parte demandada, al solicitar de la entidad bancaria por prueba de informes la relación de los particulares de su interés, entre ellos la atinente a la existencia de la constancia emitida para el 23 de mayo de 2008, comunicativa de la aprobación del crédito hipotecario solicitado por la actora. El Tribunal en atención al incitamiento del trámite informativo, libró oficio No. 2847-08, y el mismo fue contestado por el ente bancario el 7 de enero de 2009, dentro de la cual se hace relación expresa de la constancia que emitiera dicho banco congruente con el crédito hipotecario solicitado por la actora, y respecto de cuya comunicación indican anexar copia (copia que no aparece ciertamente anexa).- Esta evidencia documental corrobora en criterio de este Juzgador para esta incidencia, sólo la existencia de la constancia que fuera proporcionada por la actora y por ende ratifica el juicio o razonamiento que imperó en mente de este Operador para determinar la verosimilitud de los hechos narrados en el escrito cautelar de la actora; haciendo en este acto -este Juzgador- reserva de exponer los hechos que de dicha comunicación resulten probados y que guarden relación con los motivos que forman parte de la discusión o controversia principal, y que para la oportunidad del fallo definitivo sean apreciados para la declaratoria del asunto de fondo.-

Encontrando este Sustanciador que la demandada opositora centra su resistencia a la cautela decretada en la causa, esencialmente en hechos que tocan discusiones frontales respecto al acatamiento o respeto a las cláusulas contractuales que las partes fijaran al celebrar el relacionado contrato de promesa bilateral de compra venta del inmueble objeto de la medida, tales como la atinente al fenecimiento indefectible del lapso fijado para el cumplimiento de las obligaciones convencionales, lo que a su real entender determina la procedencia del reclamo reconvencional de Resolución de Contrato, y siendo que la actora denuncia coetaneamente el incumplimiento de dichas cláusulas por la demandada, determinando en su actitud reclamar judicialmente el Cumplimiento de dicho contrato; es dado a tales circunstancias que este Juzgador encuentra que la labor de este fallo de convalidación cautelar no puede excederse en el análisis que se acaba de efectuar, y pasar al examen de todas las circunstancias reclamadas por la demandada en esta incidencia, ya que esto conduciría a emitir juicios de valor, sobre los hechos y las probanzas de las partes que tocaría el tema principal controvertido.

La sentencia que resuelve la oposición a la medida cautelar no puede sustituir la decisión definitiva que resuelva el fondo de la litis. Se limita a acordar la medida en protección del derecho sostenido por el accionante y en revisión a la misma, mantenerla o revocarla, pero sin emitir juicios de valor de fondo. Reafirmando lo expresado, se está imposibilitado de entrar a analizar a fondo el instrumento que contiene el contrato de promesa bilateral de compra-venta en que basa el opositor sus defensas y desgaja la validación de los restantes medios de pruebas aportados en esta incidencia; contrato éste que es el mismo en que fundamenta la actora su acción, y de estudiar, analizar y pronunciarse sobre los mismos, a fin de determinar si efectivamente se cumplió o no con los parámetros o estipulaciones del referido contrato en cuanto a si el lapso para el cumplimiento está o no vencido, si la documentación para el otorgamiento definitivo del negocio fueron procurados o no por la compradora en el tiempo pactado, si fueron notificados o no los créditos hipotecarios a la demandada antes del vencimiento del plazo, si el crédito fijado entre las partes se haría con la banca privada o por medio de créditos especiales de política habitacional o con empresas privadas; necesariamente este juzgador se pronunciaría sobre el fondo mismo de la controversia, y arrojar juicios de valor sobre el cumplimiento o incumplimiento del pacto convencional es el tema esencial que motiva a cada parte presentarse ante este Órgano Jurisdiccional; y dado que por imperativo de la Ley todos estos elementos argumentativos están sometido al principio del contradictorio, es por lo que se escapa de la esfera del conocimiento de este Juzgador, en esta incidencia de oposición sobre medida decretada, resolver tales conflictos.

El fumus bonis iuris, viene dado de la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela de un proceso principal; de tal manera que el Juez deberá formarse un juicio de valor para saber si está dado éste primer supuesto, limitándose a establecer la verosimilitud del derecho invocado; situación que así efectuó este Juzgador en la oportunidad de emitir el decreto cautelar, actuando sobre la base de presunciones, y en el caso bajo estudio, no hay argumentos en los reclamos de la opositora que destruyan tal presunción del derecho, referida a la celebración del relacionado contrato bilateral y la existencia de la constancia emitida por la entidad bancaria que define el crédito aprobado a favor de la demandante, quedando en reserva de este Juzgador apreciar las sujeciones o no a las condiciones contractuales, por las partes, pero en el fallo de mérito.

En conclusión, el presente caso, tratándose de una medida de prohibición de enajenar y gravar dictada sobre el inmueble que constituye el objeto del contrato de promesa bilateral de compra venta, cuyo cumplimiento se demanda, este tribunal de alzada encuentra justificado que se dictara la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el referido bien, pues con la misma se pretende que sí eventualmente se declarase con lugar el petitorio, la existencia del objeto de la promesa en el patrimonio de la parte demandada, garantizaría la posible ejecución de lo pretendido, para así poder satisfacer obligaciones a las que afirma tener derecho, y así se deja establecido.

Teniendo como cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y dado que el buen derecho es uno de los requisitos que resulta esencial para mantener vigente la medida preventiva decretada, y no habiendo sido adversado el peligro en la mora, así ha quedado ratificado en criterio de este Juzgador, dadas las motivaciones vertidas en este fallo, por lo que debe DECLARAR IMPROCEDENTE LA OPOSICIÓN a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y ejecutada en la presente causa, en la parte Dispositiva que seguidamente se describirá. Así se Decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1. SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada sobre el inmueble plenamente identificado en la presente causa, formulada por la abogada en ejercicio M.C.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 131.124, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil DECON EX, S.A.

2. SE RATIFICA LA MEDIDA LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada en actas en fecha dieciséis (16) de septiembre de 2008, sobre el inmueble objeto del litigio, constituido por un apartamento distinguido con el No. 14 –A del Edificio Mangle, posee un área de Ciento Cinco metros cuadrados (105 Mts2), ubicado en la Avenida B.V. en jurisdicción de la parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Fachada norte del Edificio, Sur: Módulo de escaleras del Edificio, Este: Apartamento tipo B y Oeste: Fachada Oeste del Edificio, donde hubo una casa quinta distinguida con el No. 60-73, encontrándose el Edificio dentro de los siguientes linderos: Norte: Su frente, con la Avenida B.V., Sur: linda con inmueble no identificado, Este: linda con el Almacén El Cairo, y Oeste: Linda con el Edificio Marfi.-

3. SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada de autos por haber sido vencida totalmente en esta incidencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

Abog. A.V.S.

La Secretaria,

Abog. M.P.d.A.

En la misma fecha anterior, previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior Resolución, anotándose en el Libro correspondiente bajo el No. 97.-

La Secretaria,