Decisión nº PJ0642008000057 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 29 de Abril de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CON SEDE EN VALENCIA

SENTENCIA DEFINITIVA

EXPEDIENTE:

GP02-L-2007-001344

PARTE

DEMANDANTE:

Ciudadanos P.Y.O.V. y J.G.M.B., titulares de las cédulas de identidad números 5.439.991 y 7.296.901, respectivamente.

APODERADOS

JUDICIALES:

Abogados: R.N.R., R.R.P., Á.V.M. y M.A.A.S., inscritos el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 44.687, 17.346, 43.872 y 68.133, respectivamente.-

PARTE

DEMANDADA:

PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., (anteriormente denominada Sociedad Productora de Refrescos y Sabores, Sorpresa, C.A.), sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de Octubre de 1993, bajo el Nº 25, Tomo 20-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES:

Abogados: R.E.M., M.E.C., Giusseppina Cangemi de Folgar, M.E.P.P., L.A.S.M., M.G.G.S., E.E.P.O., R.T., A.G.J., J.R.T., Esteban Palacios Lozada, S.A.A., M.d.C.L. y R.D.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 15.071, 35.101, 24.234, 39.320, 61.184, 55.088. 67.603, 21.177, 26.429, 48.273, 53.899, 101.534, 74.492 y 118.305, respectivamente.-

MOTIVO:

COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

I

Se inició la presente causa en fecha 13 de Junio de 2007 mediante demanda que fue admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a través de auto dictado en fecha 15 de Junio de 2007.

Luego de concluida la audiencia preliminar en virtud de que las posiciones de las partes se tornaron inconciliables, el referido Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de su distribución entre los Tribunales de juicio, recayendo su conocimiento a este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CON SEDE EN VALENCIA.

Debidamente sustanciada la causa en fase de primera instancia de juicio, en fecha 21 de Abril de 2008 se sentenció la causa oralmente y se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, razón por la cual se pasa a la reproducción y publicación del fallo bajo los siguientes términos:

II

ALEGATOS Y PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE

En el escrito libelar cursante a los folios “01” al “42” del expediente, la parte demandante:

 Como narrativa de los hechos en que se apoya la demanda, refirió:

 Que el ciudadano P.O. laboró para la accionada con el cargo de Coordinador de Eventos Especiales en la Región Centro, con una antigüedad desde el 16/01/1994 hasta el 23/01/2006, fecha esta última en la que fue despedido sin motivo justificado;

 Que el ciudadano J.M. trabajó para la demandada con el cargo de Supervisor de Eventos Especiales, con una antigüedad desde el 09/12/1996 hasta el 03/02/2006, fecha esta última en la que fue despedido sin motivo justificado;

 Que ambos actores tenían como horario regular de trabajo el siguiente: lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., días sábados de 8:00 a.m. a 12:00 m;

 Que entre las actividades que cada uno desempeñaban estaban las administrativas propias de sus cargos y, además, en muchas ocasiones debían coordinar y supervisar diversas actividades de promoción y venta de productos de la empresa en distintos eventos deportivos, musicales y culturales en que esta participaba, bien como patrocinante o como promotora;

 Que el ciudadano J.M. debía encargase personalmente de la supervisión de la logística para montar los stands o kioscos promocionales de productos de la marca comercial Pepsi y Polar (ya que la demandada es una empresa del Grupo Polar) en los eventos a los que asistía; despachar y entregar productos a los terceros; permanecer en los eventos diariamente hasta su conclusión, así como otras actividades señaladas en el libelo de la demanda;

 Que el ciudadano P.O. debía encargarse personalmente de la coordinación de la logística para montar los stands o kioscos promocionales de productos de la marca comercial Pepsi y Polar (ya que la demandada es una empresa del Grupo Polar) en los eventos a los que asistía; coordinar en el sitio la seguridad, hidratación, alimentación y primeros auxilios al personal de la accionada y asociados que laboraban en los eventos diariamente hasta su conclusión; recibir las cuentas del supervisor de eventos especiales en lo que se refiere a las ventas que los terceros hacían; coordinar, junto al supervisor de eventos especiales, la organización, instalación y funcionamiento de la “barra pepsi” y artistas y personal relacionado a ella, así como otras actividades señaladas en el libelo de la demanda;

 Que la demandada asignó al demandante P.O., a partir de abril de 2002, un vehículo que estaba a su disposición las 24 horas de todos los días, a su total riesgo y sin restricciones de uso, cuya referencia salarial fue estimada en Bs.50.000,00 diarios;

 Que entre algunos de los eventos especiales que laboraron los demandantes estuvieron los desfiles y actos conmemorativos del 24 de Junio en el Campo de Carabobo, V.T.S.T., Concierto Mundial de Vallenato, juegos de ronda eliminatoria, semifinal y final de la temporada de béisbol profesional en el estadio J.B.P.d. la ciudad de Valencia, así como otros eventos;

 Que para el mes de diciembre de 2005, el ciudadano P.O. y J.M., devengaban como salario mensual básico las cantidades de Bs. 1.516.000,00 y Bs. 1.206.358,90, respectivamente;

 Indicó que al concluir las respectivas relaciones de trabajo, la accionada liquidó y pagó por prestaciones sociales y otros conceptos a P.O. la cantidad de Bs. 33.817.563,45 y a J.M. la cantidad de Bs. 30.031.013,43, quienes no están conformes con los mencionados pagos por cuanto no representan la totalidad de lo que debió cancelárseles al finalizar sus respectivas relaciones de trabajo;

 Señaló que las inconformidades derivan del hecho de que la accionada, al hacer los cálculos para las liquidaciones comentadas, no incluyó ni tomó en cuenta diversos elementos, tales como: la totalidad de lo que debían percibir por salario, por días de descanso, días feriados y de descanso trabajados, horas extras nocturnas y diurnas laboradas, contratación colectiva, aporte al fondo de ahorros, vehículo, comisiones y aportes dados por el patrono distintos del salario básico;

 En el petitorio de la demanda se reclamó, para el ciudadano P.O., la cantidad de Bs. 200.915.464,40, mientras que para el ciudadano J.M. lo fue la suma de Bs. 57.599.682,28 por diferencia de prestaciones sociales y demás beneficios según se detallan en las siguientes tablas:

P.O.

Conceptos Monto demandado Bs.

Antigüedad 37.578.361,18

Indemnización por Despido 22.966.456,00

Indemnización por Preaviso 3.306.484,80

Horas Extras Sábado, Domingo y Feriado 8.411.815,10

Horas Extras Lunes a Viernes 23.698.491,39

Diferencia días de descanso 17.578.185,03

Vacaciones 96/97 68.623,50

Vacaciones 97/98 82.698,72

Vacaciones 98/99 324.885,91

Vacaciones 99/00 1.194.243,38

Vacaciones 00/01 49.670,39

Vacaciones 2001/2002 3.376.046,11

Vacaciones 2002/20003 3.968.469,42

Vacaciones 2003/2004 3.571.795,07

Vacaciones 2004/2005 4.396.924,08

Vacaciones 2005/2006 1.011.405,50

Utilidades 96/97 274.494,00

Utilidades 97/98 330.794,88

Utilidades 98/99 1.299.543,62

Utilidades 99/2000 4.776.973,51

Utilidades 2000/2001 3.611.093,10

Utilidades 2001/2002 11.575.015,24

Utilidades 2002/2003 13.606.180,88

Utilidades 2003/2004 18.416.493,33

Utilidades 2004/2005 11.862.381,85

Utilidades 2005/2006 3.577.992,40

Bs. 200.915.464,40

J.M.

Conceptos Monto demandado Bs.

Antigüedad 6.082.215,18

Indemnización por Despido 2.469.343,50

Indemnización por Preaviso 987.731,40

Horas Extras Sábado, Domingo y Feriado 5.280.231,72

Horas Extras Lunes a Viernes 9.783.741,41

Diferencia días de descanso 4.415.682,45

Vacaciones 96/97 89.350,50

Vacaciones 97/98 152.500,80

Vacaciones 98/99 429.242,70

Vacaciones 99/00 1.092.534,90

Vacaciones 00/01 717.112,55

Vacaciones 2001/2002 932.413,65

Vaciones 2002/20003 991.734,80

Vacaciones 2003/2004 388.139,75

Vacaciones 2004/2005 741.250,00

Vacaciones 2005/2006 77.397,22

Utilidades 96/97 357.402,00

Utilidades 97/98 610.003,20

Utilidades 98/99 1.716.970,80

Utilidades 99/2000 4.370.139,60

Utilidades 2000/2001 2.458.671,60

Utilidades 2001/2002 3.196.846,80

Utilidades 2002/2003 3.400.233,60

Utilidades 2003/2004 7.373.938,80

Utilidades 2004/2005 3.011.157,10

Utilidades 2005/2006 3.371.509,30

Bs. 57.599.682,28

 Incluyó en su reclamación los intereses productos de los fideicomisos a la diferencia de prestación de antigüedad demandada, así mismo los intereses moratorios, las costas y costos procesales, y por último solicitó la aplicación de la corrección monetaria.

III

ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA

En el escrito de contestación a la demanda que cursa a los folios “476” al “506” del expediente, la representación de la demandada alegó:

 Promovió a su favor la confesión por vía de alegación de los accionantes cuando en el libelo de demanda reconocen, en virtud de las funciones que alegan haber desempeñado, que se trataban de empleados de confianza y, en tal sentido, no cabe la pretensión por concepto de supuestas y negadas horas extraordinarias;

 Reconoció que los demandantes fueron trabajadores de la demandada, desempeñándose en los cargos y funciones por ellos alegados y en el tiempo señalado en el libelo de demanda, siendo el despido injustificado la causa de terminación de los respectivos vínculos laborales;

 Negó el horario de trabajo alegado por los demandantes y que debían permanecer en los distintos eventos diariamente hasta su conclusión, así como que hayan laborado en los diferentes eventos que indicaron en su libelo de la demanda;

 Rechazó que los actores P.O. y J.M. hayan devengado, para el mes de diciembre de 2005, un salario mensual de Bs. 1.516.000,00 y 1.206.358,90, respectivamente;

 Reconoció que la demandada canceló a los demandantes P.O. y J.M. la cantidad de Bs. 33.817.563,45 y 30.031.013,43, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales;

 Reputó como falso que la accionada no haya tomado en consideración lo que supuestamente debían devengar los demandantes por días de descanso, días feriados y de descanso trabajados, horas extras nocturnas y diurnas, contratación colectiva, aporte al fondo de ahorros, vehículo, comisiones y aportes dados supuestamente por la accionada, distintos al salario básico;

 Negó las supuestas diferencias no pagadas por concepto de prestaciones sociales y otros beneficios laborales;

 Negó los cálculos efectuados por la parte demandante tomando en consideración horas extras nocturnas, días feriados, comisiones, salario básico, fondo de ahorro, vehículo, días de descanso, alícuotas de bono vacacional y de utilidades;

 Negó que la accionada deba pagar a los actores cantidad alguna de dinero, por concepto de supuestas horas extras nocturnas, días feriados, comisiones, salario básico, fondo de ahorro, vehículo, días de descanso, alícuotas de bono vacacional y de utilidades;

 Negó que se deba incluir como parte del salario del accionante P.O. pues no le fue asignado vehículo alguno del cual dispusiere del referido vehículo las 24 horas de todos los días;

 Negó que deba pagar al ciudadano P.O. la cantidad de Bs. 200.915.464,40 y al ciudadano J.M. la cantidad de Bs. 57.599.682,28 por conceptos de diferencias de prestaciones sociales y demás beneficios.

IV

PRUEBAS DEL PROCESO

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Documentales (acompañadas al libelo de la demanda):

 A los folios “46” al “94” copia fotostática certificada del expediente signado con el alfanumérico GP02-L-2006-002142 llevado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, al cual se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De tales actuaciones se puede apreciar que los actores, en fecha 16 de octubre de 2006, presentaron una demanda en contra la accionada por los mismos conceptos debatidos en la presente causa, en la cual se evidencia que la empresa demandada fue notificada en fecha 26 de Octubre de 2006 y, luego de iniciada la audiencia preliminar, la parte actora no compareció a una de sus prolongaciones pautada para el 09 de Marzo de 2007, por lo que se declaró el desistimiento el referido procedimiento. Así se aprecia.

Indicios:

Se tienen como auxilios probatorios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando o complementando el valor o alcance de estos, tal y como lo establece el artículo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se han considerado en la presente decisión.

Comunidad de la prueba:

Al respecto se acoge la reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el “merito favorable de los autos y comunidad de la prueba” no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. Así se ha considerado a los efectos del presente fallo. Así se establece.

Testimoniales:

 De los ciudadanos Tiximar Chirinos, A.J., R.T., A.M., F.P., M.S.D. e Iraima C.R.S., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que no se emite juicio de valoración alguno.

 De los ciudadanos H.G., O.L., J.Z. y W.E., quienes quedaron firmes y contestes con respecto si hubo juegos del equipo Los Navegantes del Magallanes en el Estadio J.B.P. durante las temporadas desde la 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006, los demandantes estuvieron presentes en todos y cada uno de ellos laborando para la accionada, para lo cual llegaban una hora antes de cada juego y se quedaban hasta una después de cada juego. Así se aprecian.

 Igualmente fueron promovidos como testigos instrumentales, conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los ciudadanos G.M., G.G., O.C., L.A.L., S.G. y D.Z., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio y como consecuencia no se emite juicio de valoración alguno.

Documentales:

 A los folios “282” y “283” constancias de trabajo expedidas por la accionada a los actores las cuales no fueron desconocidas por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se les confiere valor probatorio.

De tales documentales se evidencia que el ciudadano J.M. laboró como supervisor de eventos especiales y devengó un salario de Bs. 1.080.000,00, más salario de eficacia atípica de Bs. 137.333,00, más salario de eficacia atípica de Bs. 137.333,00, más comisiones fijas de Bs. 720.000,00; mientras que el ciudadano P.O. se desempeño como coordinador de eventos especiales y devengó un salario Bs.1.332.000,00, más salario eficacia de Bs. 169.000,00 y comisiones fijas de Bs. 888.000,00. Así se aprecian.

 A los folios “284” y “285” cartas de despido dirigidas por la empresa demandada a los actores, las cuales dan cuenta de un extremo no controvertido en la presente causa, vale decir, los despidos injustificados recaídos sobre los demandantes,

 A los folios “286” y “287” documentales constituidas por planillas de liquidación de prestaciones sociales de los actores las cuales se adminiculan con las presentadas por la empresa accionada que corren a los folios “125” y “163” y se les confieren valor probatorio en vista de que ambas partes han querido servirse de su valor probatorio.

De tales documentales se evidencian que la accionada pagó a los demandantes, con motivo de la terminación de las respectivas relaciones de trabajo, concepto prestaciones e indemnizatorios según se indican en las siguientes tablas:

J.G.M.B.

Descripción Días Asignaciones Deducciones

Sueldo Básico 3 108.000,00 --

Comisiones 1 72.000,00 --

Vacaciones Fraccionadas 1,25 79.836,90 --

Bono vacacional fraccionado 3,33, 212.685,50 --

Dif. Prestación de antigüedad 25 2.549.199,50 --

Indemniz. Por despido (art. 125) 150 15.295.197,00 --

Indemniz. sustitutiva preaviso 60 6.118.078,80 --

Días adic. Prest. Antig. (art. 108) 16 1.366.791,85 --

Utilidades 0 3.725.698,85 --

Cuota parte utilidades 15 465.712,35 --

Días adic. Fracc. Vacaciones 75 47.902,15 --

Bono post-vacacional fraccionado 1 10.000,00 --

Incid. Comisión en desca. legal 1 24.000,00 --

Salario de eficacia atípica 0 13.733,35 --

Retención Ince 0 -- 18.628,50

Aporte Trab. Ley Viv. y Habitat 0 -- 39.194,32

30.088.836,25 57.822,82

TOTAL LIQUIDACION 30.031.013,43

P.Y.O.V.

Descripción Días Asignaciones Deducciones

Sueldo Básico 23 1.021.200,00 --

Comisiones 0 680.000,00 --

Vacaciones fraccionadas 3,75 273.320,70 --

Vacaciones pend. X disfrute 35 2.550.993,20 --

Bono vacacional fraccionado 10 728.855,20 --

Dif. Prestación de antigüedad 25 2.456.532,00 --

Indemniz. Por despido (art. 125) 150 14.739.192,00 --

Indemniz. Sustitutiva preaviso 90 8.843.515,20 --

Días Adic. Prest. Antig. (art. 108) 16 1.597.535,85 --

Utilidades 0 1.642.789,70 --

Cuota parte utilidades 15 273.798,30 --

Días Adic. Fracc. Vacaciones 2,75 200.435,20 --

Bono Post-vacacional fracciona 1 30.000,00 --

Incid. Comisión en Descs Lega 4 100.740,80 --

Salario de eficacia atípica 0 129.566,60 --

Deducción anticipo quincenal 0 -- 532.800,00

Seguro Social Obligatorio 4 -- 74.769,25

Cotiz. Trab. Regim Prest. Empl. 1 -- 7.158,50

Retención INCE 0 -- 8.213,95

Préstamo Seguro Vida 0 -- 21.927,00

Préstamo Seguro HCM 0 -- 354.368,60

Préstamo Seguro Accid. Pers. 0 -- 17.346,00

Préstamo Seguro Vehículo 0 -- 373.595,00

Préstamo Seg. Vehículo (RCV) 0 -- 15.925,00

Prést. Seg. Vehi. Com. R.C.B. 0 -- 9.065,00

Aporte Trab. Ley Viv. Y Habitat 0 -- 35.743,00

35.268.474,75 1.450.911,30

TOTAL LIQUIDACION 33.817.563,45

 A los folios “288” al “291” ejemplares de cuenta individual de los actores obtenidas por la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como documentales constituidos por constancia de trabajo para el referido organismo de la seguridad social., todas las cuales se desechan por cuanto no recaen sobre extremos controvertidos en la presente causa y, por ende, con contribuyen a formar criterio para su resolución.

 A los folios “292” al “295” documentales constituidas por estados de cuenta de abonos de prestaciones de los actores, las cuales no fueron impugnadas por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se les confieren valor probatorio. Así se decide.

De tales documentales se pueden apreciar que los actores tenían aperturados sendos fondos de fideicomiso en los que la demandada hacía sus respectivos aportes, siendo que en para el ciudadano J.M. el saldo era de Bs. 17.581.692,17 por lo acreditado en el periodo comprendido desde el 31/10/1999 hasta el 31/12/2005, mientras que para el ciudadano P.O. lo fue de Bs. 20.099.333,13 para el mismo periodo.

 A los folios “297” al “306” recibos de pago del ciudadano J.M. los cuales no fueron impugnados por la accionada en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se les confieren valor probatorio.

Tales documentales reflejan diferentes percepciones salariales devengadas por el mencionado demandante correspondientes a los siguientes períodos: 01/04/2005 al 30/04/2005; 01/05/2005 al 31/05/2005; 01/06/2005 al 30/06/2005; 01/07/2005 al 31/07/2005; 01/08/2005 al 31/08/2005; 01/09/2005 al 30/09/2005; 01/10/2005 al 31/10/2005; 01/11/2005 al 30/11/2005; 01/12/2005 al 31/12/2005 y 01/01/2006 al 31/01/2006, los cuales serán objeto de mayor análisis en la parte motiva de la presente decisión.

 A los folios “308” al “326”, recibos de pago del ciudadano P.O. los cuales son fueron impugnados por la accionada en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se les confieren valor probatorio.

De las referidas documentales se pueden evidencian diferentes percepciones salariales del mencionado demandada correspondientes a los siguientes períodos: 01/08/2001 al 31/08/2001; 01/10/2001 al 31/10/2001; 01/12/2001 al 31/12/2001; 01/07/2002 al 31/07/2002; 01/03/2003 al 31/03/2003; 01/11/2003 al 30/11/2003; 01/02/2004 al 29/02/2004; 01/03/2004 al 31/03/2004; 01/06/2004 al 30/06/2004; 01/07/2004 al 31/07/2004; 01/11/2004 al 30/11/2004; 01/03/2005 al 31/03/2005; 01/05/2005 al 31/05/2005; 01/10/2003 al 31/10/2003; 01/06/2005 al 30/06/2005; 01/09/2005 al 30/09/2005 y 01/12/2005 al 31/12/2005, los cuales serán objeto de mayor análisis en la parte motiva de la presente decisión.

 Al folio “327” documental constituida plantilla de aumento de sueldo cuyo contenido fue reconocido por la demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio.

De la referida documental se evidencia que al ciudadano J.M. le fue incrementado el sueldo, en fecha al 30/11/2005, a la cantidad de Bs. 1.987.333,00. Así se aprecia.

 Al folio “328” estado de cuenta de fondo de ahorro del trabajador P.O., no impugnado por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se le confiere valor probatorio.

De tal documental se evidencia el estado de cuenta correspondiente al período 01/01/2005 al 17/01/2006 del fondo de ahorro al cual se encontraba afiliado el actor en la empresa demandada y que será objeto de mayor análisis en la parte motiva de la presente decisión.

 Al folio “329” comprobante de pago del fondo de ahorro al cual se le confiere valor probatorio por no haber sido impugnado por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio.

De tal documental se constata que al demandante P.O. le fue cancelado en fecha 17/01/2006 la cantidad de Bs. 351.945,32 correspondiente al fondo de ahorro de la empresa demandada al cual se encuentra afiliado desde el 01/05/2001. Así se aprecia.

 Al folio “330” documental que contendría los términos y condiciones del contrato de comodato que se promueve como celebrado entre la accionada y el demandante P.O., la cual se desecha del proceso en virtud que fue desconocida por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio y la parte actora no insistió en hacerlo valer.

 Al folio “333” copia de carnet de circulación de un vehículo propiedad de la accionada al cual no se le confiere valor probatorio en virtud de que el mismo no ayuda formar criterio a los fines de la resolución de la causa.

 A los folios “334” al “338”, “339” “343” al “345”, “348” al “356” y “358” documentales constituidos por: (i) Lista de precios mostrador correspondiente al mes de marzo 2006, (ii) Carnés y pases de entrada expedidos por Magallanes B.B.C, Hotel Maruma, Asociación de Ganaderos, Hoteles Cumberland, Venezuela Off Road & Adventure Festival 4 X 4; (iii) Autorización expedida al ciudadano P.O. por el Comandante de la 41 Brigada Blindada y Guarnición de Valencia, (iv) Comunicación dirigida al ciudadano P.O. por el Comandante de la Compañía de Honor “24 de Junio” de la Casa Militar adscrita a la Presidencia de la República; (v) Comunicación dirigida al ciudadano P.O. por el ciudadano G.R.R.B., en su condición de General de Brigada del Ejercito; (vi) Comunicación dirigida al ciudadano P.O. por Solid Show 2050 Producciones; (vii) Comunicación dirigida a la accionada por la Alcaldía del Municipio Guacara del estado Carabobo; (viii) Dos (2) comunicaciones dirigidas a la accionada, a la atención del ciudadano P.O., por Rodeo Aniversario Western Point; (ix) Dos (2) comunicaciones dirigidas a la demandada por la Asociación de Ganaderos de Carabobo; (x) Dos (2) comunicaciones dirigidas por la Fundación Magallanes a la accionada; (xi) Comunicación dirigida por Venezuela Off-Road & Adventure Festival a las Empresa Polar; y, (xii) Comunicación dirigida por la Promoactiva a la accionada, a la atención del ciudadano P.O..

Todas las documentales anteriormente referidas se desechan del proceso por cuanto provienen de terceros que no son parte en el juicio y no fueron ratificados en los términos exigidos por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ni su autenticidad establecida por ningún otro medio lícito de prueba.

 A los folios “341”, “342”, “346” y “347” documentales constituidos por correo electrónico y manual de descripción de funciones, los cuales desecha en virtud de que no se aprecia que provengan de la accionada y, en consecuencia, no pueden oponérseles en juicio. Así se decide.

 A los folios “339” y “357” comunicaciones suscritas por el actor P.O., en su condición de Coordinador de Eventos Especiales Región Centro de la demandada, mediante las cuales se deja constancia que el prenombrado demandante entregó al Mayor S.M., en fecha 30 de junio de 2003, una cantidad de dinero por concepto de utilidad del evento “desfile 24 de Junio” realizado en el Campo de Carabobo, así como se informa a Off-Road Adventure, en fecha 28 de octubre de 2003, las personas que laborarían por la accionada en el referido evento. Así se aprecian.

 A los folios “359” al “360” avisos publicitarios de espectáculos públicos que se desechan del proceso por cuanto no arrojan elementos de juicio que ayuden a resolver la causa. Así se decide.

 A los folios “368” al “462” ejemplares de Convenciones Colectivas suscrita entre la accionada y el Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de la Empresa Pepsi-Cola Venezuela, S.A. (SINATRAEMPECO), –en lo sucesivo denominada la CONVENCIÓN COLECTIVA-, cuyo contenido y eficacia no es susceptible de apreciarse bajo las reglas de valoración de los medios probatorio pues no contiene hechos sujetos a su alegación y prueba, toda vez que las formalidades y requisitos que deben observarse para su formación y vigencia permiten asimilarla a un acto normativo. Así se declara.

 A los folios “463” al “471” ejemplares de calendarios oficiales de la Fundación Navegante del Magallanes correspondiente a las temporadas 1995-1996; 1996-1997; 1997-1998; 1998-1999; 1999-2000; 2000-2001; 2002-2003; 2003-2004; 2004-2005, de los cuales solo fueron ratificados mediante el resultado de la prueba de informe cursante a los folios “06” al “12” de la pieza Nº 1 del expediente, los calendarios oficiales del equipo Los Navegantes del Magallanes correspondiente a las temporadas 2002-2004; 2003-2004 y 2004-2005 que son a los que se les confieren valor probatorio, mientras que los restantes se desechan del proceso por cuanto no aparece elemento de juicio que establezca su autenticidad. Así se decide.

Del contenido de los calendarios oficiales a los cuales se les confirió valor probatorio se pueden apreciar los días en los cuales se pautaron los juegos de béisbol del equipo Los Navegantes del Magallanes en el Estadio J.B.P. en las temporadas correspondientes 2002-2004; 2003-2004 y 2004-2005. Así se aprecian.

 A los folios “472” al “474” comprobante de retención de impuestos hechos al actor P.O. por la demandada como agente de retención, desechan del proceso por cuanto no arrojan elementos de juicio que ayuden a resolver la causa. Así se decide.

Exhibición:

 De los comprobantes o documentos donde conste haber dado cumplimiento a lo señalado en el parágrafo quinto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, donde conste haber informado mensualmente a los demandantes, desde que iniciaron las relaciones de trabajo con la accionada las asignaciones salariales y deducciones correspondientes, Comprobantes de retención de impuestos sobre la renta años 1994 al 2006, ambos inclusive, correspondientes a los demandantes.

En cuanto a tales documentales solicitados en exhibición, la parte demandada en la oportunidad de evacuación de dicha prueba no exhibió los mismos: No obstante no se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en vista de que la parte actora no acompañó copia de tales documentales o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido de las documentales solicitados en exhibición. Así se decide.

 Exhibición de los originales de los documentales promovidos por la parte actora marcados con las letras “M1”, “M2”, “M3”, “A1”, “A2”, “A3”, “A4”, “A5”, “A6”, “A7”, “A8”, “A9”, “A10”, “A11”, “A12”, “D”, “F”, “J10” y “G”, los cuales no fueron exhibidos por la demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se tiene como exacto su contenido de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a excepción del que aparece marcado con la letra “F” por cuanto fue desconocida su copia por la accionada y el marcado “J10” por cuanto no aparece como emanado de la demandada, respecto de cuya eficacia probatoria ya se establecieron las correspondientes consideraciones. .

En cuanto los documentales cuyos contenidos se reputan como exacto, se reproduce la valoración probatoria recaída sobre los mismos con motivo de su examen como pruebas documentales.

Informes:

 Solicitados a la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Valencia, Libertador, San Diego, Naguanagua, Los Guayos y C.A., así como a Budget Car Rental, cuyas resultas no cursan a los autos y, en consecuencia, no se emite juicio de valoración alguno. Así se decide.

 Solicitados a la Liga Venezolana de Béisbol Profesional, con motivo del cual se recibió la comunicación que cursa a los folios “35” y “36” de la pieza Nº 1, mediante la cual se informó:

”Que en los registros de la liga no parece ningún equipo o franquicia con el nombre de Pepsi-Cola, C.A., que participara en los torneos o campeonatos de béisbol profesional en las temporadas 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999,1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005”

 Solicitados a la sociedad mercantil Hertz Renta Motor, C.A., con motivo del cual se recibió la comunicación que cursa al “04” de la pieza Nº 1, mediante la cual se informó que el valor de alquiler diario aproximado de un vehículo camioneta Pick Up marca Ford o Chevrolet, para el mes de marzo de 2006, era de Bs. 217.000,00 o Bs.F.217,00. Así se aprecia.

 Solicitados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con motivo de cual se recibió la comunicación que cursa a los folios “16”, “17” y “18” de la pieza Nº 1, cuyo contenido se adminiculan con las documentales cursantes a los folios “288” al “291” de la pieza principal y cuyo valor probatorio, ya examinado, se da por reproducido. Así se decide.

 Solicitados a FONREFRESCOS (Fondo de Ahorros de Refrescos), con motivo del cual se recibió la comunicación que cursa al folio “20” de la pieza Nº 1, mediante la cual se remitieron los recaudos que rielan a los folios “21” al “24”, vale decir, copia fotostática de un cheque emitido a favor del ciudadano J.G.M.B. y emitido por la institución informante por la suma de Bs.2.155.901,11 de fecha 10 de febrero de 2006, así como los estados de cuenta correspondiente al referido demandante y por los periodos comprendidos del 01/07/2005 al 05/02/2006 y del 01/01/2005 al 06/02/2008, los cuales serán objeto de mayor análisis en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.

 Solicitados a la Fundación Magallanes, con motivo del cual se recibió la comunicación cursante a los “06” al “12” de la pieza Nº 1 que ya fue examinada con motivo del examen de las documentales promovidas por la parte actora cursantes a los folios “469” al “471”, por lo que se reproduce su valoración.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Mediante el escrito de pruebas cursante a los folios “119” al “124” la parte demandada promovió:

Comunidad de la prueba:

Al respecto se reproduce el criterio acogido al momento de la valoración de la comunidad de prueba invocada por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas. Así se decide.

Documentales:

 A los folios “125”, “127” y “128” documentales constituidas por planilla de liquidación de prestaciones sociales y estado de cuenta de abono de prestaciones, las cuales se corresponden con las presentadas por la parte actora cursantes a los folios “286”, “292” y “293” y cuyo valor probatorio, ya examinado, se da por reproducido.

 Al folio “126” carta dirigida por el ciudadano J.M. a la demandada, no desconocida en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se le confiere valor probatorio.

A través de dicha documental se evidencia que, en fecha 18 de septiembre de 1997, el referido demandante autorizó a la accionada para que la prestación de antigüedad se le depositara y liquidara mensualmente en un fideicomiso individual que se ha aperturado en su nombre y bajo su responsabilidad con el Banco Provincial, S.A. Así se aprecia.

 A los folios “129”, “132”, “135”, “139”, “142”, “146”, documentales constituidas por solicitud de préstamos con garantía de fondo fiduciario del ciudadano J.M., no desconocida en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se le confiere valor probatorio.

De tales documentales se evidencia que el demandante J.M. solicitó a la demandada préstamos a cuenta de sus prestaciones sociales según se detallan en la siguiente tabla:

FECHA MONTO

07 de julio de 1999 500.000,00

23 de diciembre de1999 379.000,00

sin fecha 1.000.000,00

16 de marzo de 2000 900.000

05 de abril de 2001 1.500.000,00

15 de agosto de 2001 800.000,00

TOTAL 5.079.000,00

 A los folios “130”, “133”, “138”, “141”, “145”, “150” “170”, “174”, “177”, “179”, “182”, “185” y “188” documentales a las que no se les otorga valor probatorio por cuanto provienen de terceros que no son parte en el juicio y no fueron ratificados en los términos exigidos por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ni su autenticidad establecida por ningún otro medio lícito de prueba.

 A los folios “131”, “134”, “136”, “137”, “140”, “143”, “144”, “147”, “148”, “149” “171”, “173”, “176”, “180”, “183” y “186” documentales constituidas por copias de cédulas de los demandantes y de carnés que le acreditarían como trabajadores de la accionada, las cuales se desechan del proceso en virtud de que no recaen sobre un extremo de hecho controvertido en la presente causa y, por ende, no contribuyen a formar criterio para su resolución. Así se decide.

 Al folio “151” documental promovida como suscrita por el demandante J.M., no desconocida en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se le confiere valor probatorio.

De la referida documental se puede apreciar que el demandante J.M. disfrutó sus vacaciones correspondientes al período 1997-1998 y que inició su disfrute en fecha 04 de enero de 1999 y culminó en fecha 22 de enero de 1999. Así se aprecia.

 A los folios “152”, “153”, “154” y “157” documentales denominados Resumen de Asignaciones y Deducciones para el Cálculo de Utilidades, Liquidación de Vacaciones y C.d.V., que no aparecen suscritos por ninguno de los demandantes, siendo sus contenidos se contraen, exclusivamente, a la información que sobre las mismas ha vertido la parte accionada, razón por la cual no se le otorga valor probatorio pues, en respeto al principio de alteridad de la prueba, las partes no pueden valerse, para su solo beneficio, de pruebas elaboradas por ellas. Así se decide.

 A los folios “155”, “146” y “158” documentales promovidas como suscritas por el demandante J.M., no desconocida en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se le confiere valor probatorio.

A través de tales documentales se evidencia que el ciudadano J.M. disfrutó su período vacacional correspondiente al período 97-98, con fecha de inicio del 23 de enero de 1998 y culminación el 22 de enero de 1998, con motivo de lo cual recibió el pago de Bs.259.000,14 por concepto de 21 días de vacaciones y la cantidad de Bs. 357.666,86 por concepto de 29 días de bono vacacional, para un total de Bs. 616.667,00.

Igualmente se evidencia que el demandante J.M. disfrutó sus vacaciones correspondiente al período 1998-99, con una fecha de inicio de disfrute el 03 de enero de 2000 y de culminación el 21 de enero de 2000. Así se aprecia.

Asimismo se aprecia que el mencionado codemandante recibió, en fecha 23 de diciembre de 1998, la cantidad de Bs. 812.666,30 por concepto de vacaciones y bono vacaciones correspondiente al período 1997-1998. Así se aprecian.

 A los folios “159” al “162” y “207” al “210” documental constituida por manual de descripción de cargo que se desecha del proceso en virtud de que no contribuye a formar criterio para la resolución de la causa. Así se decide.

 A los folios “163”, “204” y “205” documentales que se corresponden con los presentados por la parte actora a los folios “294” y “295” cuyo valor probatorio, ya examinado, se da por reproducido.

 A los folios “164” al “169”, “172”, “175”, “178”, “181”, “184”, “187”, documentales constituidos por solicitud de anticipos y/o prestamos con garantía del fondo fiduciario del demandante P.O. y contratos de préstamos, los cuales no fueron desconocidos en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se les confieren valor probatorio.

De tales documentales se evidencia que el demandante P.O. solicitó a la demandada préstamos a cuenta de sus prestaciones sociales según se detallan en la siguiente tabla:

FECHA MONTO

21 de febrero de 2003 2.317.304,48

18 de marzo de 2000 1.000.000,00

20 de agosto de 2001 1.000.000,00

27 de abril de 2001 700.000,00

09 de enero de 2001 1.100.000,00

10 de julio de 1998 636.395,34

22 de diciembre de 1999 500.000,00

23 de octubre de 2000 500.000,00

07 de septiembre de 1999 260.000,00

TOTAL 8.013.699,82

 A los folios “189”, “193”, “198”, “203” documentales constituidos por avisos de vacaciones del demandante P.O. , no desconocidas en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se le confiere valor probatorio.

De tales documentales se pueden apreciar que el demandante P.O. disfrutó las vacaciones correspondientes al período 1996-1997 con fecha de inicio de disfrute del 02 de noviembre de 1998 y de culminación el 20 de noviembre de 1998; las correspondientes al periodo 1998-1999 con fecha de inicio de disfrute el 01 de septiembre de 1999 y de culminación el 21 de septiembre de 1999; las correspondientes al período 1997-1998 con fecha de inicio de disfrute el 01 de febrero de 1999 y de culminación el 23 de febrero de 1999, y por último que disfrutó sus vacaciones correspondientes al período 2002-2003, con fecha de inició de disfrute el 01/09/2003 al 19/09/2003. Así se aprecian.

 A los folios “190”, “191”, “192”, “194”, “195”, “196”, “199”, “200”, “201” y “202” documentales constituidos por Resumen de Asignaciones y Deducciones para el Cálculo de Utilidades, Liquidaciones de Vacaciones y Consulta de Vacaciones, que no aparecen suscritos por ninguno de los demandantes, siendo sus contenidos se contraen, exclusivamente, a la información que sobre las mismas ha vertido la parte accionada, razón por la cual no se le otorga valor probatorio pues, en respeto al principio de alteridad de la prueba, las partes no pueden valerse, para su solo beneficio, de pruebas elaboradas por ellas. Así se decide.

 Al folio “197” copia de liquidación de vacaciones del ciudadano P.O. correspondientes al período 1996 al 1997, no desconocida en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se le confiere valor probatorio.

De dicha documental se evidencia que al demandante le fue cancelado la cantidad de Bs. 793.766,50 por concepto de vacaciones correspondientes al período 1996-1997. Así se aprecia.

 Al folio “206” documental constituido por recibo de pago de liquidación de utilidades del ciudadano P.O. el cual no fue desconocido por la parte actora en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se le confiere valor probatorio.

De dicha documental se evidencia que al actor le fue cancelado la cantidad de Bs. 9.020.746,80 por concepto de utilidades correspondientes al ejercicio económico de la demandada comprendido desde el 01 de octubre de 2004 al 30 de septiembre de 2005. Así se aprecia.

 A los folios “212” al “268” Ejemplar de Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la accionada y el Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de la Empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A. (SINATRAEMPECO), sobre la cual se reproduce el criterio acogido anteriormente al momento de la valoración de las convenciones colectivas consignadas por la parte actora. Así se decide.

Informe:

Solicitado al Banco Provincial, S.A. Banco Universal, del cual no consta en autos sus resultas, y por ende no se emite juicio de valoración alguno. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los actores fundamentan su acción en que la demandada al momento de liquidar y pagar los conceptos prestaciones e indemnizatorios con motivo de la terminación de la relación de trabajo, no tomó en consideración las incidencias salariales por horas extras nocturnas, trabajo en días feriados, comisiones, salario básico en su integridad, fondo de ahorros, días de descanso y alícuotas de bono vacacional y utilidades, así como por incidencia salarial por uso del vehículo (solo para el caso del demandante P.O.).

En ese sentido, demandan los actores el salario que refieren causado por el trabajo realizado en horas extras nocturnas, en horas de la tarde y noche de los días sábados, en días domingos y feriados, así como la diferencia salarial en relación con los días de descanso que –según alegan- fueron pagados conforme al salario básico y no con el salario variable devengado mensualmente.

Con fundamento a dichas diferencias salariales deducidas, igualmente reclaman los demandante la diferencia en relación al concepto de la prestación de antigüedad, a los conceptos indemnizatorios previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al concepto de utilidades, bono vacacional y vacaciones correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004 y fracción del periodo 2005-2006.

Bajo tal contexto se pasa, en primer lugar, al examen de las diferencias salariales que se alegan existentes:

1. - En relación con el salario reclamado por concepto del trabajo que se alega realizado en horas extras nocturnas, en horas de la tarde y noche de los días sábados, en días domingos y feriados, en días de descanso y por el uso del vehículo (salo para el caso del demandante P.O.)

   A los fines de decidir tales reclamaciones y tomando en consideración que fueron rechazados por la demandada, se acoge el reiterado y pacifico criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual recae sobre la parte demandante la carga de probar que la prestación de sus servicios personales para la demandada bajo las condiciones de tiempo excesivas o especiales, vale decir, pesaba sobre la parte accionante demostrar que cada uno de los actores laboró en tiempo extraordinarios, en días feriados o de descanso.

   Siendo así, interesaba a la parte accionante aportar medios de prueba tendentes a establecer que efectivamente hubiere prestado sus servicios personales en horas extras nocturnas, en horas de la tarde y noche de los días sábados, en días domingos y feriados y en días de descanso, respecto de los cuales reclama su remuneración.

   No obstante, no quedó acreditada en autos prueba alguna que permita concluir que los demandantes hayan laborado en los eventos que refieren haber asistido y laborado en circunstancias de tiempo exorbitantes, pues las documentales producidas para tales fines fueron desechadas del proceso mientras que las testimoniales aportadas por los ciudadanos H.G., O.L., J.Z. y W.E. fueron condicionantes al establecer que los demandantes laboraron para la accionada en el Estadio J.B.P. durante las temporadas desde la 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006 si hubo juego del equipo Los Navegantes del Magallanes, aunado a que resultaron imprecisos para establecer la extensión en el tiempo de los servicios que refirieron prestados en tales oportunidades por los demandantes, todo lo cual resta convicción respecto de los hechos narrados. Así se establece.

   Por otra parte, no quedó probado en autos que la demandada hubiere asignado al demandante P.O. vehículo alguno con motivo de la relación de trabajo que sostuvo con la accionada, toda vez que la prueba documental aportada por la parte demandante con tal intención fue desechada del proceso con vista al desconocimiento que sobre la misma realizare la accionada y respecto de la cual la parte promovente no insistió en hacerla valer. Así se establece.

   En fuerza de los anteriores señalamientos, resulta forzoso concluir la improcedencia de las reclamaciones deducidas por la parte demandante sobre la base del tiempo de trabajo que se alega cumplido, pero no demostrado, en horas extras nocturnas, en horas de la tarde y noche de los días sábados, en días domingos y feriados y en días de descanso. Así se decide.

   Como consecuencia de tal resolutoria, se concluye que no se ha generado incidencia salarial alguna respecto de los días de descanso y, por ende, también surge improcedente dicha reclamación. Así se decide.

2. - En relación con el salario reclamado por concepto del fondo de ahorros:

   Por cuanto la demandada ha rechazado la inclusión del concepto de “fondo de ahorros” en la base salarial empleada por la parte demandante para liquidar las diferencias salariales demandas y su impacto en los conceptos prestaciones e indemnizatorios demandados, se hacen las siguientes consideraciones.

   No quedó establecido en autos que el demandante P.O. participara en algún programa de incentivo o fomento al ahorro, por lo que su pretensión salarial al respecto surge improcedente. Así se decide.

   Como consecuencia de tal resolutoria, también se concluye que no se ha generado incidencia salarial alguna respecto de los días de descanso y, por ende, surge improcedente dicha reclamación. Así se decide.

   No obstante, partir del resultado de la prueba de informes cursantes a los folios “20” al “24” de la pieza N° 1, quedó establecido que el demandante J.M. participaba en el fondo de ahorros llevado por FONREFRESCOS (Fondo de Ahorros de Refrescos) e integrado por sus aportes y los realizados por la accionada.

   A partir de allí conviene citar lo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 489 del 30 de julio de 2003 (Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A.S.A.C.A), ilustró con meridiana claridad en relación con las situaciones que pueden producirse en torno a los planes de ahorro del trabajador en los que participan cantidades de dinero aportadas por el patrono. En ese sentido estableció:

   El artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, señalaba que "No se considerará formando parte del salario (…) c) Los aportes del patrono para el ahorro del trabajador en cajas de ahorro, en otras instituciones semejantes o mediante planes acordados con este fin, salvo que el patrono y el trabajador acuerden tomar en cuenta dicho aporte en el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo".

   No es desconocido para quienes de alguna manera intervinieron o tuvieron conocimiento del desarrollo de las relaciones de trabajo bajo la vigencia del artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, que bajo la figura de "aportes al ahorro del trabajador" se solían encubrir aportes de naturaleza salarial, de manera de evitar que los incrementos en la remuneración del trabajador influyeran de alguna manera en el cálculo de los restantes beneficios, prestaciones e indemnizaciones previstos en la legislación del trabajo.

   Por las razones antes expuestas y, a pesar que en principio el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía la naturaleza salarial de los aportes patronales al ahorro del trabajador, al ser reformada la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de junio de 1997 con la finalidad de recomponer el salario, se eliminó tal exclusión salarial y en el dispositivo del artículo 671, bajo el título de Disposiciones Transitorias, sólo se mantuvo la exclusión salarial a los aportes patronales al ahorro del trabajador cuando estos estaban previstos en las convenciones colectivas.

   Entonces, no todo lo que el patrono entregaba al trabajador como aporte al ahorro constituía verdaderamente tal aporte, pudiendo ser una mera forma de simular entrega de cantidades salariales en fraude a la ley. Corresponde al aplicador de la ley, escudriñar en la realidad de los hechos para determinar en cada caso concreto cuándo se está verdaderamente en presencia de un aporte al ahorro del trabajador.

   La Sala debe precisar que se entiende por "ahorro", y en este sentido recurre al Diccionario de la Real Academia Española que señala "Ahorro: Acción de ahorrar, economizar (…) // 3. Lo que se ahorra ..." y "Ahorrar: Cercenar y reservar alguna parte del gasto ordinario. // 2. Guardar Dinero como previsión de necesidades futuras // ," (Real Academia Española, Tomo I, Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992, pag.71).

   Entonces, si lo que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía del salario eran los aportes del patrono al ahorro del trabajador, debe considerarse que quien debe guardar dinero en previsión de necesidades futuras, cercenándolo o apartándolo de sus ingresos salariales, es el trabajador y toda vez que el salario tiene naturaleza alimentaria y con el se satisfacen las necesidades del trabajador y de su familia, se sabe por máximas de experiencia que la posibilidad de ahorro del trabajador en cajas de ahorro, fondos de ahorro y planes especiales de ahorro es de aproximadamente un 10% de su salario. El sentenciador de la recurrida lo estableció entre el 5% y el 10% del salario, lo que en cualquier caso implica una coincidencia en que el ahorro del trabajador compromete una parte pequeña de la retribución salarial.

   Establecido que quien debe ser consistente con el ahorro es el trabajador debe señalarse igualmente que el aporte del patrono está dirigido a estimular el ahorro por parte del trabajador y por ello los aportes del patrono a la cuenta o al sistema de ahorros tienen esa finalidad. Por máxima de experiencia se sabe que dichos aportes del patrono varían alrededor del 50% de los montos aportados por el trabajador, quien, se reitera es quien aporta la mayor parte de lo que constituye el capital ahorrado.

   Que el mayor aporte del ahorro lo debe hacer el trabajador y que los aportes del patrono tienen como finalidad el estimulo del mismo, se desprende igualmente del artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 19 de junio de 1997, cuando como disposición transitoria, mantuvo la exclusión salarial de los aportes previstos en la convención colectiva como "fomento" al ahorro del trabajador.

   Cuando el patrono hace en mayo de 1997 un aporte al ahorro de la trabajadora de bolívares, Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Bs. 647.000,00, siendo el salario de la misma bolívares, Quinientos Treinta y Ocho Mil, (Bs.538.000,00), resulta evidente que tal asignación no era en realidad un aporte para el ahorro del trabajador, quien no se ve estimulado a ahorrar parte de su salario si el patrono le asigna una cantidad significativamente mayor, en un 120%, al mismo.

   No puede dejar de considerar la Sala, la circunstancia de que no sólo el patrono aporta una cantidad superior al salario de la trabajadora, sino que, en el diseño del denominado Plan de Ahorro del Banco demandado, el aporte del trabajador es, a su escogencia, del 1,5%, 5% ó 10% del aporte del patrono y no de su salario. Pero es que además no se indica entre las pautas del Plan de Ahorro cuál va a ser el aporte del patrono, lo que desdice de la existencia de un verdadero Plan de Ahorro, pues los planes de ahorro suponen al menos, un ahorro programado, y ello no se puede conseguir en el caso bajo examen, puesto que el patrono no indicó previamente cuál era su aporte.

   Por máxima de experiencia puede precisar la Sala que al establecerse planes de ahorro de naturaleza especial, o mediante aportes a cajas de ahorro o a fondos de ahorro, se sabe desde el momento inicial cuales van a ser los aportes del patrono y del trabajador.

   Si el trabajador hace un aporte de su salario dependiendo de los aportes del patrono, los cuales no conoce de antemano pero que son bastantes superiores a su salario, en realidad no está ahorrando monto alguno porque el trabajador no sabe cuánto va a apartar de su salario sino que en realidad está autorizando al patrono para que deposite en una cuenta distinta, montos de su salario.

   Las consideraciones anteriores no constituyen una imposición de requisitos a los aportes al ahorro del trabajador que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, no preveía; sino que son consecuencias que se derivan de los conceptos mismos de ahorro y de plan de ahorro.

   En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

   Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados.

   En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de lo depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantizar el préstamo que eventualmente requeriría de presentarse una necesidad imprevista.

   Por tales razones acertó el Juez de alzada cuando consideró que los denominados aportes del patrono al Plan de Ahorro son de naturaleza salarial, por cuanto en realidad no van asignados a Plan de ahorro alguno

   .

   Del contexto de la anterior cita, se desprende que en cada caso concreto debe atenderse a la realidad de los hechos para si se esta o no en presencia de un aporte al ahorro del trabajador, para lo cual deben tomarse en consideración dos variables fundamentales: (i) la racional proporción entre los aportes del patrono del trabajador y del patrono, y (ii) la mayor o menor disponibilidad de lo aportado por parte del trabajador.

   En el presente caso, ha quedado establecido que el aporte patronal al referido fondo de ahorros representaba el equivalente al 50% o menos de los aportes realizados por el actor. De igual manera, no quedó evidenciado que el demandante tuviere libre disponibilidad de los haberes acreditados en el referido fondo de ahorros.

   Tales circunstancias, apreciadas en su conjunto, permiten concluir que los aportes realizados por la demandada al referido fondo de ahorro en el que participaba el codemandante J.M., no tenían carácter salarial pues procuraban fomentar el ahorro del trabajador y, en consecuencia, surge improcedente su reclamación al respecto. Así se decide.

   Como consecuencia de tal resolutoria, se concluye que no se ha generado incidencia salarial alguna respecto de los días de descanso y, por ende, también surge improcedente dicha reclamación. Así se decide.

3. - En relación a la consideración del salario básico en su integridad:

   Aún cuando no claramente establecido en el libelo de la demanda, a partir de los cuadros presentados por la parte demandante y en los que incluye las incidencias salariales que impactan sobre los conceptos prestacionales e indemnizatorios reclamados, se advierte que a partir del mes de julio de 2004 la parte demandante ha imputado naturaleza salarial a los importes que por concepto de “salario de eficacia atípica” cuyas cuantías se corresponden con las establecidas en los recibos de pago consignados por la demandada a los folios “207” al “306” y “308” al “326” y que fueron excluidas por la demandada de la base de calculo de la prestación de antigüedad correspondiente a cada uno de los accionantes y calculadas mes a mes por la accionada, así como del salario integral estimado a los fines de calcular las indemnizaciones causadas conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este sentido, debe advertirse que no consta en autos que la accionada haya pactado con cada uno de los accionantes la exclusión parcial de sus salarios de la base de calculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones causadas con motivo de la relación de trabajo, razón por la cual no resulta ajustada a derecho la supresión que la demandada realizó en relación con el impacto de los referidos importes en la base de cálculo de los conceptos causados a partir del mes de julio de 2004, razón por la cual debe tomarse en consideración a los fines de liquidar las diferencias causadas por el rublo en referencia.

   Como consecuencia de lo expuesto, se tiene que:

   En beneficio del demandante P.O., debe considerarse como integrante de su salario, las cantidades que se reflejan en la siguiente tabla:

   julio-04 337.999,80

   agosto-04 168.999,90

   septiembre-04 168.999,90

   octubre-04 168.999,90

   noviembre-04 168.999,90

   diciembre-04 168.999,90

   enero-05 168.999,90

   febrero-05 168.999,90

   marzo-05 168.999,90

   abril-05 168.999,90

   mayo-05 168.999,90

   junio-05 168.999,90

   julio-05 168.999,90

   agosto-05 168.999,90

   septiembre-05 337.999,80

   octubre-05 168.999,90

   noviembre-05 168.999,90

   diciembre-05 168.999,90

   23-ene-06 129.566,60

   En beneficio del demandante J.M., debe considerarse como integrante de su salario, las cantidades que se reflejan en la siguiente tabla:

   julio-04 137.333,10

   agosto-04 137.333,10

   septiembre-04 137.333,10

   octubre-04 137.333,10

   noviembre-04 137.333,10

   diciembre-04 137.333,10

   enero-05 137.333,10

   febrero-05 137.333,10

   marzo-05 137.333,10

   abril-05 137.333,10

   mayo-05 137.333,10

   junio-05 137.333,10

   julio-05 137.333,10

   agosto-05 137.333,10

   septiembre-05 137.333,10

   octubre-05 137.333,10

   noviembre-05 137.333,10

   diciembre-05 137.333,10

   23-ene-06 137.333,10

4. - De la procedencia de los conceptos demandados en función de la diferencia salarial por eficacia atípica:

   Atendiendo a la diferencia salarial surgida por concepto de “eficacia atípica”, se concluye que se causaron en beneficio del demandante P.Y.O.V., las siguientes diferencias:

   Por concepto de la prestación de antigüedad: Bs. 1.055.889,48

   TABLA N° 1

   Periodo Eficacia atípica mensual: Eficacia atípica diaria Incidencia del bono vacacional: Incidencia de las utilidades Salario integral: Prestación de antigüedad Prestación de antigüedad causada:

   julio-04 337.999,80 11.266,66 1.095,37 3.755,55 16.117,58 5,00 80.587,92

   agosto-04 168.999,90 5.633,33 547,68 1.877,78 8.058,79 5,00 40.293,96

   septiembre-04 168.999,90 5.633,33 547,68 1.877,78 8.058,79 5,00 40.293,96

   octubre-04 168.999,90 5.633,33 547,68 1.877,78 8.058,79 5,00 40.293,96

   noviembre-04 168.999,90 5.633,33 547,68 1.877,78 8.058,79 5,00 40.293,96

   diciembre-04 168.999,90 5.633,33 547,68 1.877,78 8.058,79 5,00 40.293,96

   enero-05 168.999,90 5.633,33 625,93 1.877,78 8.137,03 5,00 40.685,16

   febrero-05 168.999,90 5.633,33 625,93 1.877,78 8.137,03 5,00 40.685,16

   marzo-05 168.999,90 5.633,33 625,93 1.877,78 8.137,03 5,00 40.685,16

   abril-05 168.999,90 5.633,33 625,93 1.877,78 8.137,03 5,00 40.685,16

   mayo-05 168.999,90 5.633,33 625,93 1.877,78 8.137,03 19,00 154.603,61

   junio-05 168.999,90 5.633,33 625,93 1.877,78 8.137,03 5,00 40.685,16

   julio-05 168.999,90 5.633,33 625,93 1.877,78 8.137,03 5,00 40.685,16

   agosto-05 168.999,90 5.633,33 625,93 1.877,78 8.137,03 5,00 40.685,16

   septiembre-05 337.999,80 11.266,66 1.251,85 3.755,55 16.274,06 5,00 81.370,32

   octubre-05 168.999,90 5.633,33 625,93 1.877,78 8.137,03 5,00 40.685,16

   noviembre-05 168.999,90 5.633,33 625,93 1.877,78 8.137,03 5,00 40.685,16

   diciembre-05 168.999,90 5.633,33 625,93 1.877,78 8.137,03 5,00 40.685,16

   23-ene-06 129.566,60 4.318,89 479,88 1.439,63 6.238,39 21,00 131.006,23

   1.055.889,48

   Por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades: Bs.1.817.593,92

   Periodo (pablo) Días Salario Base de calculo: Total causado

   Vacaciones Bono vacacional Utilidades Total

   2003-2004 (desde el julio de 2004 al octubre de 2004) 24 11,66 40 75,66 5.633,33 426.217,75

   2004-2005 (desde el octubre 2004 a octubre de 2005) 25 40 120 185 5.633,33 1.042.166,05

   2005-2006 (desde el octubre 2005 a enero de 2006) 8,66 13,33 40 61,99 5.633,33 349.210,13

   Total 1.817.593,92

   Por concepto de indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido: Bs.1.952.887,20

   Periodo Días Salario Base de calculo: Total causado

   Indemnización por despido injustificado 150 8.137,03 1.220.554,50

   Indemnización sustitutiva del preaviso omitido: 90 8.137,03 732.332,70

   1.952.887,20

   Atendiendo a la diferencia salarial surgida por concepto de “eficacia atípica”, se concluye que se causaron en beneficio del demandante J.G.M.B., las siguientes diferencias:

   Por concepto de la prestación de antigüedad: Bs. 824.634,40

   TABLA N° 2

   Periodo Eficacia atípica mensual: Eficacia atípica diaria Incidencia del bono vacacional: Incidencia de las utilidades Salario integral: Prestación de antigüedad Prestación de antigüedad causada:

   julio-04 137.333,10 4.577,77 445,06 1.525,92 6.548,75 5,00 32.743,77

   agosto-04 137.333,10 4.577,77 445,06 1.525,92 6.548,75 5,00 32.743,77

   septiembre-04 137.333,10 4.577,77 445,06 1.525,92 6.548,75 5,00 32.743,77

   octubre-04 137.333,10 4.577,77 445,06 1.525,92 6.548,75 5,00 32.743,77

   noviembre-04 137.333,10 4.577,77 445,06 1.525,92 6.548,75 5,00 32.743,77

   diciembre-04 137.333,10 4.577,77 445,06 1.525,92 6.548,75 5,00 32.743,77

   enero-05 137.333,10 4.577,77 508,64 1.525,92 6.612,33 5,00 33.061,67

   febrero-05 137.333,10 4.577,77 508,64 1.525,92 6.612,33 5,00 33.061,67

   marzo-05 137.333,10 4.577,77 508,64 1.525,92 6.612,33 5,00 33.061,67

   abril-05 137.333,10 4.577,77 508,64 1.525,92 6.612,33 5,00 33.061,67

   mayo-05 137.333,10 4.577,77 508,64 1.525,92 6.612,33 19,00 125.634,35

   junio-05 137.333,10 4.577,77 508,64 1.525,92 6.612,33 5,00 33.061,67

   julio-05 137.333,10 4.577,77 508,64 1.525,92 6.612,33 5,00 33.061,67

   agosto-05 137.333,10 4.577,77 508,64 1.525,92 6.612,33 5,00 33.061,67

   septiembre-05 137.333,10 4.577,77 508,64 1.525,92 6.612,33 5,00 33.061,67

   octubre-05 137.333,10 4.577,77 508,64 1.525,92 6.612,33 5,00 33.061,67

   noviembre-05 137.333,10 4.577,77 508,64 1.525,92 6.612,33 5,00 33.061,67

   diciembre-05 137.333,10 4.577,77 508,64 1.525,92 6.612,33 5,00 33.061,67

   23-ene-06 137.333,10 4.577,77 508,64 1.525,92 6.612,33 21,00 138.859,02

   824.634,40

   Por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades: Bs.1.423.640,69

   Periodo Días Salario Base de calculo: Total causado

   Vacaciones Bono vacacional Utilidades Total

   2003-2004 (desde el julio de 2004 al diciembre de 2004) 21 17,5 60 98,5 4.577,77 450.910,35

   2004-2005 (desde el diciembre de 2004 a diciembre de 2005) 22 40 120 182 4.577,77 833.154,14

   2005-2006 (desde el diciembre de 2005 a enero de 2006) 3,83 6,66 20 30,49 4.577,77 139.576,21

   Total 1.423.640,69

   Por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades: Bs.1.388.589,30

   Periodo Días Salario Base de calculo: Total causado

   Indemnización por despido injustificado 150 6.612,33 991.849,50

   Indemnización sustitutiva del preaviso omitido: 60 6.612,33 396.739,80

   1.388.589,30

   VI

   DECISION

   En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos P.Y.O.V. y J.G.M.B. contra la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., ambas partes suficientemente en el cuerpo del presente fallo.

   En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante P.Y.O.V., la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA BOLIVARES CON 60/100 (Bs.4.826.370,60), equivalente a CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON 37/100 (Bs.F.4.826,37), monto que comprende lo liquidado en el particular 4.- del capítulo que antecede por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso omitido. Así se decide.

   De igual manera, se condena a la demandada a pagar al accionante J.G.M.B., la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 39/100 (Bs.3.636.864,39), equivalente a TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON 87/100 (Bs.3.636,87), monto que comprende lo liquidado en el particular 4.- del capítulo que antecede por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso omitido. Así se decide.

   Se condena a la demandada a pagar a cada uno de los demandantes los intereses sobre la prestación de antigüedad a que se contrae la TABLA Nº 1 y TABLA N° 2 del particular 4.- del capitulo que antecede, calculados mes a mes, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes (23 de enero de 2006), conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y atendiendo a las variaciones de las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo mensual. Para la liquidación de dichos intereses se ordena experticia complementaria del fallo la cual se realizará mediante un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución.

   Conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a las demandada a pagar los codemandantes los intereses de mora sobre las cantidades liquidadas en beneficio de cada uno de ellos, incluidos los intereses sobre la prestación de antigüedad, causados desde la fecha la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes (23 de enero de 2006) hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, corresponderá al juez de la ejecución aplicar lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los cálculos de los intereses moratorios serán realizados por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución. En todo caso, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios ni serán objeto de indexación.

   Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas –excluidos los intereses moratorios-, en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. La referida corrección monetaria será realizada por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución.

   No hay condenatoria por cuanto no hubo vencimiento total de la demandada. Así se establece

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO CUARTO DE JUICIO DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CON SEDE EN VALENCIA. En Valencia, a los VEINTINUEVE (29) días del mes de ABRIL de 2008.

   El Juez,

   E.B.C.C.L.S.,

   M.L.M.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 03:30 p.m.

   La Secretaria,

   M.L.M.