Decisión nº PJ0142007000172 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 15 de Noviembre de 2007

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE: GP02-R-2007-000422

DEMANDANTE: YUSMENY E.J.R.

DEMANDADA CENTRO INFANTIL JARDIN SAFARI, C.A.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA No. PJ0142007000172

En fecha 16 de octubre de 2007 se le dio entrada a este Tribunal al expediente signado bajo el Nº GP02-R-2007-000422 con motivo de la apelación interpuesta por la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2007 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que declaró SIN LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por la ciudadana YUSMENY E.J.R., titular de la cédula de identidad No. 11.525.904, debidamente asistida por la abogada A.T.E., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.037, contra la empresa CENTRO INFANTIL JARDIN SAFARI, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 19 de noviembre de 2003, bajo el No. 45, tomo 71-A, representada judicialmente por las abogadas M.L. y E.Y., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 86.458 y24.516, respectivamente.

En fecha 23 de octubre de 2007, este juzgado dictó auto fijando como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación el décimo (10°) día hábil siguiente, a las 9:00 a.m., la cual se celebró en fecha 7 de noviembre de 2007 a la hora indicada, con la comparecencia de las partes.

De conformidad con el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado reproduce in extenso el fallo en los siguientes términos:

I

Alegatos en audiencia:

Parte actora y recurrente:

1. Que la juez de juicio declaró sin lugar la demanda por considerar que la actora ejerce un cargo estatutario, fundamentando su decisión en la existencia de un Registro Mercantil cursante a los autos.

2. Que por máximas del conocimiento, sabemos que en los colegios, el cargo de Sub-director es un cargo administrativo y quien lo ejerce desempeña funciones en forma subordinada.

3. Que la juez de juicio le dio valor a la testimonial de la ciudadana A.D.S., siendo que en su declaración manifestó que la actora no era trabajadora de la demandada, lo que demuestra su parcialidad en el juicio; aunado al hecho de que manifestó ser una persona de confianza de su promovente por lo cual debió desecharse. Así mismo valoró la testimonial de la ciudadana González, cuando de su declaración se desprende que es una testigo referencial.

   Parte demandada:

1. Que la demandante expone en su libelo que es socia de la ciudadana M.C., hecho que fue admitido al contestar la demanda, y en razón de ello, se niega la existencia de la relación laboral y se alega que es de tipo mercantil.

2. Que dado a que la actora alega que era trabajadora, le corresponde a esta la carga de probar la existencia de la relación laboral.

3. Que considera importante la prueba de finiquito del contrato de arrendamiento, la cual no fue valorada por la juez aquo, por cuanto de ella se desprende la relación mercantil que existía entre la demandante y la Sra. M.C..

   Alegatos y defensas

   Libelo de la demanda:

   Alega la actora que en fecha 19 de noviembre de 2003, constituyó una C. A. denominada Centro Infantil Jardín Safari, C.A. conjuntamente con la ciudadana M.J.C.; que además de socia, fue designada como Sub-Directora del colegio; que desempeñaba funciones en forma subordinada e ininterrumpida desde el 10 de octubre de 2003, fecha en la cual comenzaron las actividades escolares, hasta el 01 de septiembre de 2006, fecha en la cual fue despedida injustificadamente por su socia ciudadana M.C.; que entre las funciones desempeñadas se encontraban, supervisar los salones de clase, chequear la hora de entrada y salida de las docentes y la hora de salida de los niños inscritos en el colegio, supervisar las áreas de la institución, pagar los servicios del colegio; que su horario de trabajo era de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 7:00 p.m.; que en el tiempo que duró la relación laboral nunca le fue cancelado su salario ni los beneficios laborales como vacaciones y utilidades, en virtud que la ciudadana M.C. le manifestó que recibiría una renumeración equivalente al salario mínimo establecido por ley; estima su demanda en la cantidad de Bs. 18.971.515,00, por los siguientes conceptos: salarios dejados de percibir, antigüedad, utilidades vencidas y fraccionadas, vacaciones vencidas y fraccionadas bono vacacional vencido y fraccionado, indemnización por despido injustificado y preaviso.

   Contestación de la Demanda:

   Admite que en fecha 19 de noviembre de 2003 constituyó con la ciudadana Yusmeny J.R. una compañía denominada Centro Infantil Jardín Safari C.A., el cual tiene por objeto el funcionamiento de un centro infantil de cuidado diario, guardería, pre-maternal, pre-kinder y preparatorio; que la ciudadana Yusmeny J.R. además de socia fue designada Sub-Directora del colegio; que la actora realizaba funciones como colaboradora en la organización de eventos especiales tales como: planes vacacionales una vez al año y dicha actividad no era subordinada, sino que era realizada como estrategia para obtener fondos adicionales cuya beneficiaria era ella; que durante toda la relación mercantil existente entre las partes, a la actora no le fueron pagados salarios ni algún otro beneficio laboral ya que no era trabajadora, teniendo derecho, de acuerdo a sus necesidades de tomar dinero de la cuenta de la empresa la cual manejaba de forma individual.

   Niega y rechaza que en el desempeño de sus funciones como sub-directora la actora prestara servicios personales de forma subordinada e ininterrumpida desde el 10 de octubre de 2003, por cuanto lo cierto es que la demandante asistía ocasionalmente, limitándose sus funciones a supervisar la inversión que había hecho al constituir la compañía; que la haya despedido en septiembre de 2006; por cuanto lo real es que ambas decidieron dar por terminada la sociedad y hacer entrega del bien inmueble donde funcionaba la empresa; que la accionante realizaba funciones de supervisión de los salones de clases, chequeo de la hora de entrada y salida de los docentes y niños inscritos, ya que ella no cumplía una jornada de trabajo establecida y asistía a la institución cuando lo requería sus intereses; que le haya manifestado a la actora que le cancelaría un salario mínimo, ya que ella no era su patrono, sino su socia, y ambas tenían iguales derechos y obligaciones de conformidad con lo establecido en los estatutos de la compañía; que se le adeude a la actora los conceptos y cantidades reclamadas.

   Conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

   En el presente caso, en virtud de que fue admitido por la demandada el carácter de socia de la accionante, negando de manera absoluta la relación laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la actora demostrar la prestación del servicio a fin de que opere la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

   II

   De las pruebas

   Parte actora:

   Con el libelo de la demanda

   Documentales

   • Folios 6 al 11, copia certificada de Registro Mercantil de la C.A. CENTRO INFANTIL JARDIN SAFARI.

   Se trata de documento público que surge irrelevante por cuanto el carácter de socias no constituye un hecho controvertido en la presente causa.

   Con el escrito de Pruebas

   • Folios 56 al 68, Inspección ocular realizada por el Juzgado Segundo de los Municipios, Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en la cede del Centro Infantil B.S.J..

   • Folios 70 al 74, inspección ocular realizada por el Juzgado Cuarto de los Municipios, Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego, de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo realizada en el centro Infantil C.E.I. B.S.J..

   No se aprecia por cuanto se relaciona a una empresa ajena al juicio.

   Exhibición:

   Solicita la exhibición de todos los recibos de pago de salarios, utilidades y vacaciones.

   De la reproducción audiovisual correspondiente a la audiencia de juicio, se desprende que la demandada, no exhibe los documentos solicitados por cuanto no existen, ya que la actora no fue su trabajadora sino que fueron socias.

   Dada la negativa de carácter absoluto de la existencia de la relación de trabajo alegada, corresponderá a este juzgado determinarla una vez adminiculadas todas las probanzas..

   Testimoniales:

   De los ciudadanos: R.J.L.A., Deyxi López,, M.R., A.D.S., J.M.M.R., C.E.L.L., M.T.D. deA., M.A.F.M., J.M.P.V., de los cuales solo compareció a la audiencia de juicio:

   M.R.:

   Al rendir declaración señaló:

    Que conoce a la ciudadana Yusmeny Ruiz; que actualmente no labora en el Centro Infantil Jardín Safari.

    Que tiene conocimiento que la directora del Centro Infantil Safari era la ciudadana M.C. y la Sub-directora era la ciudadana Yusmeny Ruiz.

    Que comparece a rendir su declaración porque la ciudadana M.C. se lo pidió.

   Al momento de ser repreguntada contestó:

    Que conoce a la accionante de autos; que las ciudadanas Yusmeny Ruiz y M.C. eran socias; que la actora no cumplía horario de trabajo en el centro infantil.

   Su declaración no se aprecia por cuanto versa sobre puntos no controvertidos en la presente causa y no aportar al proceso elementos determinantes a la resolución de la litis.

   Parte demandada.

   Documentales

   • Folios 79 al 82 y 83 al 86, copia fotostática simple de documento de finiquito de contrato de arrendamiento, y contrato de arrendamiento, debidamente notariados, celebrados entre las ciudadanas Yusmeny J.R. y M.C. y los ciudadanos H.G. y L.G., respectivamente.

   Aun cuando se desprende de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que dichos documentos no fueron impugnados por la parte actora, los mismos no se aprecian por cuanto la dirección del inmueble del cual hacen referencia dichos documentos no se corresponde con la dirección del inmueble que aparece señalado en los documentos constitutivos correspondientes a la sociedad mercantil demandada. En consecuencia los mismos surgen impertinentes. Así se declara.

   Exhibición

   Solicita la exhibición de pasaporte personal de la ciudadana Yusmeny Ruiz.

   En la oportunidad de la audiencia de juicio, (reproducción audiovisual), la actora manifestó que no lo había traído por desconocimiento.

   Se observa del escrito de promoción de prueba de la demandada, que el objeto de dicha prueba se fundamenta en la demostración de que la actora se ausentó del país en fechas laborables específicamente a principios del mes de diciembre de 2005 hasta el mes de marzo de 2006, lo que a su decir desvirtúa la existencia de la relación laboral alegada.

   Considera este juzgado que aun cuando existe la negativa por parte de la parte actora de exhibir el documento, en la audiencia de apelación la accionante admitió los hechos alegados por la demandada, por lo que la ausencia de la parte actora en dicho periodo se tiene como cierta. Así se declara.

   Testimoniales

   De los ciudadanos: A.S.D.S., Yohezzi V.A., Rossmary J.L.A., D.C.L.H., J.M.M.R., compareciendo a la audiencia de juicio los ciudadanos:

   A.D.S.:

   Al rendir declaración manifestó:

    Que le consta que las propietarias del colegio eran M.C., Directora y Yusmeny Jiménez, Sub-Directora.

    Que la ciudadana Yusmeny Jiménez no era trabajadora

    Que le consta que la ciudadana Yusmeny Jiménez estuvo de viaje desde diciembre de 2005 hasta marzo de 2006, porque se le hizo una fiesta de despedida.

   A la repregunta contestó:

    Que ella laboró con la ciudadana M.C. en un colegio denominado Globitos y fueron compañeras de estudio.

    Que la ciudadana M.C. cumplía horario de trabajo.

    Que se considera personal de confianza de la ciudadana M.C..

   Su declaración se aprecia por cuanto no fue tachada por la accionante, desprendiéndose de ella, que la actora no era trabajadora de la empresa demandada sino que ejercía funciones de dirección por ser dueña de la misma.

   Yohezzi Amaya:

   Al rendir declaración expresó:

    Que laboró en la empresa demandada y sus socios eran las ciudadanas M.C. y Yusmeny Jiménez

    Que la ciudadana M.C. cumplía horario de trabajo.

    Que le consta que la ciudadana Yusmeny Jiménez estuvo de viaje desde diciembre de 2005 hasta marzo de 2006, porque se le hizo una fiesta de despedida.

    Que la ciudadana Yusmeny Jiménez no tenia horario de llegada al colegio.

   A la repregunta contestó: Que había venido a declarar porque la ciudadana M.C. se lo pidió y que por tener mas de 4 años laborando para ella se considera una persona de su confianza.

   Su declaración se aprecia por cuanto no fue tachada por la accionante, desprendiéndose de ella que la actora no ejercía sus labores en forma subordinada.

   Informe

    Al Ministerio de Relaciones Interiores, a los fines de que informe los siguientes particulares:

1. Si en sus archivos se encuentra registrada con movimiento migratorio la ciudadana Yusmary Ruiz, titular de la cedula de identidad Nº 11.525.904.

2. Si existe movimiento migratorio de la referida ciudadana en los primeros días del mes de diciembre de 2005 con regreso en el mes de marzo de 2006.

   Al folio 152, cursa Oficio nº 0230-4691 de fecha 10 de julio de 2007 suscrito por la Dra. T.D.C., Directora General de Registros y Notarías €, mediante el cual informa que lo solicitado deberá ser requerido a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería por ser competencia de la misma y no de esa dirección. En consecuencia, este juzgado no emite pronunciamiento al respecto.

    A la Entidad Financiera Banesco Banco Universal S.A.C.A., a los fines de que informe:

1. Si fue aperturada en dicha entidad cuenta corriente Nº 0134-0428-364281027005 a nombre del Centro Infantil Jardín Safari, C.A.

2. Si las ciudadanas M.J.C. y Yusmeny Jiménez son las autorizadas en la mencionada cuenta corriente.

3. Si las referidas ciudadanas manejaban la mencionada cuenta corriente a través de firmas separadas.

4. Si la ciudadana Yusmeny Jiménez. solicitó cheque de gerencia de la cuenta corriente Nº 0134-0428-36-4281027005, por un monto de Bs. 3.500.000,00 y el nombre de su beneficiario.

5. Si el cheque fue emitido el 5 de agosto de 2005 o indicar la fecha.

   Al folio 143 y 144, corre inserto comunicación de fecha 3 de julio de 2007 emanada de la Entidad Financiera Banesco, Banco Universal, la cual este juzgado aprecia por no ser desvirtuado por mejor prueba, mediante la cual la referida Entidad informa:

1. Que se apertura una cuenta corriente Nº 0134-0428-36-4281027005 a nombre del Centro Infantil Jardín Safari, C.A. y la misma se encuentra actualmente cancelada por lo que no consta en los archivos documentos de dicha cuenta

2. Que por sistema se pudo verificar que la cuenta fue aperturada en fecha 04 de junio de 2004 a nombre del Centro Infantil Jardín Safari

3. Que las ciudadanas M.C. y Yusmeny Jiménez son las titulares y autorizadas en la mencionada cuenta y ambas son firmantes de la misma.

4. Que las referidas ciudadanas manejan la cuenta corriente a través de firmas separadas

5. Que la ciudadana Yusmeny Jiménez solicitó en fecha 3 de agosto de 2005, cheque de gerencia de la cuenta corriente Mº 0134042836428027005, por Bs. 3.500.00,00. a nombre del ciudadano D.D..

   Declaración de parte:

   De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la prolongación de la audiencia de juicio celebrada en fecha 07 de noviembre de 2007, la actora rindió declaración ante la juez a-quo; a tal efecto, este juzgado superior advierte que la misma será apreciada de conformidad al criterio sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.007, de fecha 08 de junio de 2006, caso: A.C. y otros vs. Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A:

   De dicha declaración se extraen los siguientes hechos:

1. Que comenzó a laborar como sub-directora desde el mismo momento en que ella y la accionada arrendaron el inmueble donde funcionaria la guardería, es decir en el mes de octubre de 2004.

2. Que existe un documento de finiquito del contrato de arrendamiento de la casa donde funcionaba el colegio, pero la sociedad no fue disuelta.

3. Que ella tiene el 50% de las acciones de la compañía.

4. Que la ciudadana M.C. le dijo que abandonara el colegio porque ella no tenia las condiciones económicas para seguir administrando el colegio; que como su hermano era el fiador del inmueble se quedó ella con la casa donde funcionaba el colegio.

5. Que ella laboró en el colegio como docente y aparte de ello era la coordinadora de los eventos, de las actividades de las docentes, de la ambientación del colegio etc.

6. Que ella y la Sra. M.C. eran socias, no obstante ella estaba subordinada a aquella por cuanto ella ostentaba el cargo de directora.

7. Que recibía instrucciones de la Sra. M.C.

8. Que tanto ella como la Sra. M.C. tenían firmas separadas de la cuenta aperturada a nombre del colegio.

9. Que podía disponer de sumas de dinero de la cuenta del colegio.

10. Que ella no disponía del dinero porque la Sra. M.C. le decía que los fondos del colegio no daban para cubrir sus salarios.

11. Que actualmente la Sra. M.C. tiene otro colegio en la misma casa con los mismos docentes y niños, pero con otro nombre.

12. Que como socias del colegio cada una tenía sus funciones, cada una sabía lo que tenia que hacer.

13. Que ella y su socia siempre se reunían para coordinar las actividades, que y se hacían reuniones y se establecían sugerencias.

14. Que a la hora de hacer las cuentas, ambas socias, apartaban todos los dividendos para cancelar los gastos propios del colegio como servicios y alquiler, pero la administración del colegio la llevaba la Sra. M.C..

15. Que luego de que es separada de la sociedad, se dirigió al Banco y solicitó un estado de movimientos de la cuenta del colegio y fue cuando se percató que la ciudadana M.C. realizaba retiros constantes a la cuenta por ser quien tenia en su poder la tarjeta de debito.

16. Que es cuando la ciudadana M.C. le dice que ya no iba a seguir trabajando en el colegio, cuando se interesó en conocer la situación financiera del colegio.

17. Que considera que su socia M.C. fue desleal con ella y se siente traicionada por todo lo ocurrido, porque ella confiaba fielmente en ella, motivo por el cual nunca accedió a la cuenta ni a la administración del colegio.

18. Por su condición de socia, ella tiene los mismos derechos.

19. Que es cierto que ella viajó a Italia en el mes de diciembre con regreso en el mes de marzo del año siguiente y ello se debió a un acuerdo que ella y la Sra. M.C. hicieron de viajar ella a Italia y la otra a Texas.

20. Que el colegio organizaba anualmente un plan vacacional y de los fondos obtenidos de dicho evento, ellas como socias pactaron que a cada una le correspondía el 50% de las ganancias siendo retirado por cada una de ellas de la cuenta del colegio.

21. Que ella pudiera continuar con el colegio con el nombre de Safari pero tendría que pedirle la autorización a la Sra. M.C. porque es su socia.

    IV

    Para decidir este Juzgado observa:

    Alega la recurrente que la juez aquo declaró sin lugar la demanda por considerar que la relación existente entre las partes es de tipo mercantil, por cuanto ambas son accionistas de la sociedad de comercio C.A. Centro Infantil Jardín Safari, siendo que es conocido por todos que la sub-directora de un colegio ejerce funciones administrativas que determinan una relación laboral.

    Por su parte, la demandada sostiene que la relación existente entre las partes es de tipo mercantil, tal cual como lo señala la propia actora en su libelo, al manifestar que son “socias”,por lo que niega y rechaza que la ciudadana M.C. haya sido patrona de la accionante.

    En este sentido, es conocido que en el ámbito laboral, es posible que se presenten situaciones en las que una persona propietaria de un determinado número de acciones de una empresa, tenga asignada una determinada función administrativa o productiva dentro de la misma y que dentro de la estructura funcional de la organización, dependa de una unidad de mayor jerarquía, de la que recibe instrucciones o directrices y a la que debe reportarle resultados.

    Independientemente del volumen accionario que se detente o no, es necesaria la existencia de tal jerarquía por cuanto se requiere que las actividades de planificación, ejecución y control dentro de la organización, estén garantizadas y para ello, es necesario que tales actividades se encuentren perfectamente definidas y asignadas, de tal forma que los objetivos propuestos se alcancen satisfactoriamente. También es posible que en atención a ese poder accionario, se puedan realizar actividades personales tendientes a asegurar la obtención de tales metas sin que ello signifique o configure una relación de trabajo.

    Dado que en el presente caso constituye un hecho controvertido la existencia de la relación de trabajo entre la accionante y la empresa demandada, este juzgado considera menester adminicular las probanzas ya analizadas para así determinar la procedencia de la existencia o no de la relación laboral, con el fin de evidenciar si se mantiene la presunción de laboralidad contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo o si la misma quedó desvirtuada.

    El Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:

    "Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

    Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral."

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 485 de fecha 4 de junio de 2004 ratificó el criterio establecido respecto a la interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando expresó que de conformidad con el artículo mencionado el trabajador debe demostrar la prestación de servicio personal -hecho constitutivo de la presunción de relación laboral- para que el Juzgador establezca el hecho presumido por la Ley -existencia de una relación de trabajo-. Al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar en su contestación y, posteriormente demostrar dentro del proceso la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse las condiciones para su existencia, como es: la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración.

    Del cúmulo de probanzas constantes en autos se desprende:

1. Que las ciudadanas Yusmeny J.R. y M.C. constituyeron la sociedad de comercio Centro Infantil Jardín Safari, C.A., donde cada una de ellas es accionista del 50 % de las acciones.

2. Que conforme a los estatutos sociales, la ciudadana M.C. es designada para ejercer funciones de Directora y la ciudadana Yusmeny Jiménez para ejercer funciones de Sub-Directora, teniendo ambas las mismas atribuciones.

3. Que ambas accionistas podían disponer de los fondos de la compañía en forma individual.

4. No se evidencia que la ciudadana M.C. en calidad de directora del colegio realizara algún tipo de supervisión sobre la actividad desarrollada por la accionante en calidad de sub-directora.

5. Que en la audiencia de apelación la demandante manifestó que las actividades del colegio eran coordinadas por ella y su socia y que a la hora de sacar cuentas se reunían para cancelar los gastos propios de la institución. Así mismo manifestó que ambas por su condición de socias, tenían los mismos derechos.

6. Que de las testimóniales se aprecia que la actora no cumplía en el centro infantil ningún horario de trabajo.

   Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela, FENAPRODO ha señalado:

   (…)

   Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   1. Forma de determinar el trabajo (...)

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   3. Forma de efectuarse el pago (...)

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   a. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Bajo esta perspectiva corresponde a este tribunal determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia:

1. Forma de determinar el trabajo: la actora se desempeñaba como sub-directora del centro infantil demandado, quedando demostrado en autos dicha cualidad, ejerciendo funciones de representación de dicho instituto.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: no quedó demostrado que la actora cumpliera un horario de trabajo impuesto por su socia ciudadana M.C., por el contrario, queda demostrado que la ciudadana YUSMENY JIMENEZ cumplía un horario de trabajo establecido por ella, ya que en la oportunidad de la audiencia de apelación manifestó que era cierto que se había ausentado del país por mas de tres meses, lo que indica que la actora no se encontraba subordinada ni bajo relación de dependencia con respecto a su socia ciudadana M.C..

3. Forma de efectuarse el pago: no quedó demostrado en autos que la ciudadana M.C. debia cancelarle el salario mínimo establecido en la Ley por el desempeño de sus funciones, por el contrario, quedó evidenciado que la actora así como la ciudadana M.C., tenían acceso a los fondos de la compañía en forma independiente, lo cual deja ver que ambas podían efectuar retiro de cantidades de dinero de la cuenta de la empresa sin necesidad de autorización de la otra.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: no quedó demostrado a los autos que además de las funciones de sub-directora, la actora desempeñara actividades de coordinadora de eventos especiales realizados en la institución, supervisión del horario de llegada y salida del personal docente y chequeo de salida de los niños inscritos en el colegio y que estas actividades eran desempeñadas en forma subordinada y dependiente.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: De la declaración de parte realizada por este juzgado a la accionante, se desprende que la actora es propietaria del 50% de las acciones de la compañía demandada; así mismo, que había suministrado bienes muebles para la operatividad de la empresa, lo que evidencia que en virtud de la sociedad existente, los bienes muebles y herramientas de trabajo fueron aportados por sus socias.

6. Otros: de la cláusula tercera de los estatutos sociales de la compañía anónima, Centro Infantil Jardín Safari, se verifica que ambas socias representan el 50% del capital accionario, lo que quiere decir que tanto la demandada como la actora tienen igual porcentaje en la toma de decisiones en la empresa, demostrándose con ello que no existe subordinación alguna en sus relaciones.

   Este juzgado al aplicar el test de laboralidad en las actividades desplegadas por la actora evidencia que en la prestación del servicio no concurren elementos demostrativos del contrato de trabajo.

   Como consecuencia de lo anterior, no queda demostrado el elemento salario como contraprestación del servicio.

   No consta que la actora estuviera sometida a supervisión, y exclusividad de la empresa, así como tampoco que estuviese sometida a un horario impuesto por la demandada.

   Así las cosas, en el presente caso queda comprobado que la relación que unió a las partes era de naturaleza mercantil, derivada de la constitución de una sociedad de comercio en la que las ciudadanas M.C. y Yusmeny Jiménez fungen como únicas socias, con igual representación accionaría, que realizaban actividades pactadas y coordinadas entre si, sin ningún tipo de imposición, por lo que este Juzgado concluye determinantemente que en el presente caso, el servicio prestado no es de carácter laboral, no constando en el mismo los elementos propios de la relación de trabajo como son subordinación, ajenidad y el salario.

   En consecuencia, la apelación ejercida surge sin lugar y sin lugar la demanda. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: