Decisión nº Nº185-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 29 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 29 de Septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-X-2010-000106

ASUNTO : VP02-X-2010-000106

DECISIÓN Nº 185-10

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: A.A.D.V..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con la Recusación interpuesta de conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por el profesional del derecho J.C.Z. Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 85.351, actuando en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano J.Á.A.S., en contra de la ciudadana Abogada J.E.R., Jueza Octava de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa que por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, HOMICIDIO CALIFICADO EN CALIDAD DE CÓMPLICE NECESARIO Y DELINCUENCIA ORGANIZADA, previstos y sancionados en los artículos 277, 406.1 en concordancia con el 84.3 del Código Penal y artículos 6 y 16.3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada se sigue en contra del mencionado ciudadano.

Ahora bien, recibida como fuera por esta Sala, la presente incidencia se le dio entrada; designándose como ponente a la ciudadana Jueza Profesional Dra. A.A.D.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose la misma por auto de fecha 21 de septiembre de 2010; admitiéndose como pruebas a practicarse en audiencia oral conforme lo pauta el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, las pruebas testimoniales promovidas por el recusante, así como las pruebas documentales ofertadas por la Jueza recusada, declarándose inadmisible las pruebas documentales promovidas por la parte accionante en virtud que no las acompaña al escrito libelal, inadmitiendose igualmente por improcedente el escrito de subsanación en cuanto a unas pruebas, que fuera presentado posteriormente en fecha 16-09-2010, el abogado recusante; fijándose la audiencia oral a lo que se contrae el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, para las nueve (09) de la mañana del día veintitrés (23) de septiembre de 2010. Por lo que llegada la oportunidad para resolver conforme lo establecido en el artículo 96 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

1. ARGUMENTOS DE LA RECUSACIÓN INTERPUESTA:

   Refiere el Abogado J.C.Z., en su escrito de recusación, que se encuentra facultado para ejercer la presente recusación en contra de la Jueza J.E.R., quien regenta el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme los dispone el artículos 85.2 del Código Orgánico Procesal Penal, y 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, fundamentando dicha solicitud en el artículo 86.8 del mencionado Código Adjetivo Penal, del cual transcribe su contenido.

   Arguye como hechos que configuran “GRAVES MOTIVOS Y QUE AFECTAN LA IMPARCIALIDAD DE LA JUEZ EN EL PRESENTE PROCESO”, los siguientes:

   HABIÉNDOSELE SOLICITADO AL MINISTERIO PÚBLICO, LA PRÁCTICA DE UNA PRUEBA COMPLEMENTARIA DE TRAYECTORIA BALÍSTICA, COMO PRUEBA COMPLEMENTARIA PARA DETERMINAR EL ÁNGULO DE LOS DISPAROS, ASÍ COMO UNA PRUEBA ANTICIPADA DE RECONSTRUCCIÓN DE HECHOS, LA MISMA FUE NEGADA FORMALMENTE MEDIANTE UN AUTO POR DEMÁS INMOTIVADO, PERO VERBALMENTE BAJO EL ARGUMENTO DE QUE NO REALIZARÍA LA PRUEBA SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO. EN ACUERDO CON TODAS LAS PARTES, porque ella NO ESTABA DISPUESTA Y NO PODÍA PERMITIR QUE SE LE LLEVARA COMO TESTIGO A UNA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA.

   EN DISTINTAS OPORTUNIDADES HA MANIFESTADO QUE LA CAUSA SE IRÁ A JUICIO Y QUE NO CONTÁRAMOS LOS DEFENSORES CON EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR ( EVIDENTE ADELANTO DE OPINIÓN SI NO SE HA CELEBRADO LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y NO HAN SIDO OPUESTAS NI RESUELTAS LAS EVENTUALES EXCEPCIONES)

   HA MANIFESTADO TAMBIÉN EN DISTINTAS OPORTUNIDADES E INCLUSIVE ESTANDO PRESENTE ESTE DEFENSOR, NO ESTAR A GUSTO CON ESTA CAUSA Y QUE ESTABA CONSCIENTE DE QUE POR LO MENOS EN LO QUE RESPECTA AL COMISARIO DAVILA (UNO DE LOS IMPUTADOS) EL MISMO DEBÍA SALIR ABSUELTO EN juicio (OTRA POSTURA QUE NO SE COMPADECE CON LAPOSICIÓN DE UN JUEZ IMPARCIAL)

   POR ÚLTIMO Y ENTRE OTRAS DE LAS IRREGULARIDADES U OSCURIDADES DE ESTE PROCESO, SE PROCEDIÓ A ESPALDAS DE ESTE DEFENSOR A REPROGRAMAR LA AUDIENCIA PRELIMINAR, ADELANTÁNDOLA POR AUTO QUINCE DÍAS, CON LO CUAL, EVIDENTEMENTE SE LESIONÓ EL DERECHO A LA DEFENSA DE MI CLIENTE AL NO CONTAR CON EL LAPSO MÍNIMO PARA PODER OPONER LAS EXCEPCIONES QUE SE PRETENDIÓ NOTIFICARME, VÍA TELEFÓNICA, POR PARTE DEL ALGUACIL, EL DÍA 10 DE SEPTIEMBRE DEL PRESENTE AÑO, PARA MI COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR EL DÍA 1 3 DEL MISMO MES Y AÑO; ES DECIR, CON SOLO DOS DÍAS DE ANTICIPACIÓN

   .

   Continua señalando el recusante, alegando que :

   …LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SUS ARTÍCULOS 21, 26 Y 49, HACE REFERENCIA A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y AL DEBIDO PROCESO, AL IGUAL QUE LO HACEN LOS ARTÍCULOS 1 ° Y 1 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ES DECIR, LAS CITADAS NORMAS RESUMEN ENTRE SÍ, GARANTÍAS INDISPENSABLES PARA TODOS LOS CIUDADANOS, BRINDÁNDOLES UNA TUTELA INTEGRAL Y EFECTIVA, SIN ADMITIR INTERPRETACIONES APRESURADAS Y MUCHO MENOS CARENTES DE FUNDAMENTOS DE DERECHOS, NI DE ELEMENTOS Y PRINCIPIOS QUE COMO DERECHO FUNDAMENTAL, SE LE GARANTIZAN A TODOS LOS CIUDADANOS.

   AHORA BIEN, DEMOSTRÁNDOSE, COMO EN EFECTO SE DEMOSTRARÁ, LA TIRANTE, TENSA Y COMPROMETEDORA RELACIÓN QUE EXISTE ENTRE ESTE DEFENSOR Y LA JUEZ RECUSADA, LO CUAL DERIVA EN LA DUDOSA OBJETIVIDAD E IMPARCIALIDAD CON O LA QUE SE VENTILARÍA ESTE PROCESO, DE SEGUIRSE ESTE JUICIO ANTE EL JUZGADO OCTAVO DE CONTROL SE VIOLENTARÍAN LAS SIGUIENTES DISPOSICIONES DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL Y DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…

   .

   Transcribiendo el contenido de los artículos 49.3 de la Carta Magna y 1º del Código Orgánico Procesal Penal, señalando igualmente que el conocimiento del presente asunto por parte de la Jueza a quo, constituiría: “…PERFECTAMENTE UNA FLAGRANTE VIOLACIÓN DE LAS NORMAS ANTERIORMENTE CITADAS Y QUE REGULAN EL DEBIDO PROCESO Y LAS GARANTÍAS QUE AMPARAN AL IMPUTADO.”

   Asimismo, alude el accionante que todo lo expuesto se va a evidenciar con los elementos probatorios que ofertó y que sirven de fundamento de su escrito recusatorio, los que al ser examinados y estimados demostraran: “LA FALTA DE OBJETIVIDAD E IMPARCIALIDAD, CON LA QUE ACTÚA LA CIUDADANA JUEZ (sic) DE CONTROL RAZÓN POR LA CUAL CONSIDERO QUE LA MISMA DEBE APARTARSE DEL CONOCIMIENTO DE LA CAUSA MOTIVO DE ESTE RECURSO, AL NO PODER GARANTIZARSE LA DEBIDA OBJETIVIDAD E IMPARCIALIDAD QUE TODO PROCESO JUDICIAL REQUIERE”.

   Continua alegando el accionante:

   ES CLARA Y OSTENSIBLE LA VIOLACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y AL DEBIDO PROCESO, DADO QUE LA JUEZ DEL TRIBUNAL OCTAVO DE CONTROL DE MANERA ILEGAL Y SIN NINGÚN FUNDAMENTO DE DERECHO EMITE VERBALMENTE UNA DECISIÓN CUYA MOTIVACIÓN EVIDENCIA UN TOTAL DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO AFECTANDO CLARAMENTE SU OBJETIVIDAD E IMPARCIALIDAD AL TOMAR CUALQUIER DECISIÓN, MAS AUN CUANDO LA PRUEBA SOLICITADA FUE ACORDADA POR TODAS LAS PARTES EN LA FASE DE INVESTIGACIÓN. LA FALTA DE OBJETIVIDAD Y LA PARCIALIDAD DE LA JUEZ, DEMUESTRA QUE NO BUSCA UNA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA CANSONA Y TRANSPARENTE. ASÍ SE EVIDENCIA DE SU PROPIO DICHO AL RENEGAR DE LA CAUSA Y VATICINAR UN RESULTADO CONTRARIO AL DE SUS PROPIAS DECISIONES, TODO POR EL SOLO HECHO DE LA RELEVANCIA QUE PUDIERA TENER LA CAUSA

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   Solicitando el accionante que se tome en consideración que: “… ESTA ES LA TERCERA RECUSACION DE LA CIUDADANA JUEZ EN LA PRESENTE CAUSA (POR DISTINTOS DEFENSORES) ADEMÁS DE EXISTIR PENDIENTE UNA DENUNCIA EN CONTRA DE LA MISMA, LO CUAL EVIDENCIA CLARAMENTE, QUE NO SE TRAMITA LA PRESENTE CAUSA DE LA MEJOR FORMA NI EN LAS MEJORES CONDICIONES PARA LAS PARTES”.

   Promueve pruebas documentales y testimoniales, solicitando por último:

   PETITORIO. PRIMERO: SOLICITO A LA CIUDADANA JUEZ (SIC)OCTAVA DE CONTROL, QUE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTÍCULO 87 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SE INHIBA DEL CONOCIMIENTO DEL REFERIDO ASUNTO, POR SER PROCEDENTE LA CAUSAL INVOCADA Y LO MÁS BENEFICIOSO PARA EL PRESENTE P.P..

   SEGUNDO: CUALQUIERA QUE SEA LA POSTURA DE LA JUEZ (SIC)RECUSADA ANTE EL PRESENTE ESCRITO, SOLICITO QUE EL MISMO SEA ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR EN SU DEFINITIVA

   .

2. ALEGATOS DE LA CIUDADANA JUEZA RECUSADA:

   En fecha 16 de septiembre de 2010, dando cumplimiento a lo establecido en el último aparte del artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, la ciudadana Abogada J.E.R., Jueza Octava de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emite su correspondiente informe de recusación en los siguientes términos:

   INFORME DE RECUSACIÓN

   En el día de hoy, jueves dieciséis (16) de septiembre del año dos mil diez (2010), día hábil siguiente al día de recibido del escrito de RECUSACIÓN, interpuesto por el Abogado en Ejercicio J.C.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo matricula N° 85.351, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano J.Á.A.S., en la causa llevada en este Tribunal bajo el N° 8C-12451-10, en mi contra basado en el artículo 86 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien procedo a presentar el correspondiente INFORME DE RECUSACIÓN a tenor de lo establecido en el artículo 93 último parágrafo del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso que el día 15 de Septiembre de 2010, se recibe el tercer escrito de recusación en mi contra el cual el quejoso de esta oportunidad manifiesta lo que a tenor se transcribe: "... Honorables Magistrados, resulta imprescindible paras la correcta resolución de esta incidencia, pasar a determinar en forma precisa y circunstanciada, cuales son o han sido las conductas, posturas y decisiones que continua, reiterada y expresa y públicamente ha desarrollado, manteniendo y ejecutado la Juez Octava de Control, Abogada J.E.R. en el presente p.p., no solo contra mi defendido, sino también con respecto a otros imputados: - Habiéndosele solicitado al Ministerio Publico, la práctica de una prueba complementaria de trayectoria balística, como prueba complementaria para determinar el ángulo de los disparos, así como una prueba anticipada de reconstrucción de hechos, la misma fue negada formalmente mediante un auto por demás inmotivado, pero verbalmente bajo el argumento de que NO REALIZARÍA LA PRUEBA SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, EN ACUERDO CON TODAS LAS PARTES, PORQUE ELLA NO ESTABA DISPUESTA Y NO PODÍA PERMITIR QUE SE LE LLEVARA COMO TESTIGO A UNA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA. -En distintas oportunidades ha manifestado que la causa se irá a juicio y que no contáramos los defensores con el otorgamiento de una medida cautelar (evidente adelanto de opinión si no se ha celebrado la audiencia preliminar y no han sido opuestas ni resueltas las eventuales excepciones). -Ha manifestado también en distintas oportunidades e inclusive estando presente este defensor, no estar a gusto con esta causa y que estaba consciente de que por lo menos en lo que respecta al comisario Dávila (uno de los imputados) el mismo debía salir absuelto en juicio (otra postura que no se compadece con la posición de un Juez imparcial). - Por ultimo y entre otras de las irregularidades u oscuridades de este proceso, se procedió a espaldas de este defensor a reprogramar la audiencia preliminar, adelantándola por auto quince días, con lo cual, evidentemente se lesionó el derecho a la defensa de mi cliente al no contar con el lapso mínimo para poder oponer las excepciones y promover las pruebas, así tenemos que se pretendió notificarme vía telefónica, por parte del alguacil, el día 10 de septiembre del presente año, para mi comparecencia a la audiencia preliminar el día 13 del mismo mes y año; es decir, con solo dos días de anticipación… “Al tenor de lo anteriormente trascrito paso a rendir el respectivo descargo de informe en los siguientes términos, no sin antes manifestar a esta honorable corte que por distribución corresponda conocer que no tengo nada ni a favor ni en contra del que hoy me recusa, solo hago mi trabajo y no tengo ninguna

   razón para tener una conducta tirante, tensa y comprometedora con el

   quejoso: Ahora bien, al particular primero el mismo recusante manifiesta en

   su escrito que la prueba anticipada de reconstrucción de hechos fue negada

   FORMALMENTE, mediante un auto, el cual se les leyó en presencia de todas

   las partes. Ahora bien, al respecto, el quejoso tuvo su oportunidad legal para

   utilizar los recursos correspondientes en caso de estar en desacuerdo con el

   auto motivado de fecha 02 de septiembre del 2010 y que corre inserto al

   folio 792 de la presente causa y el cual acompaño a la presente en copia

   certificada marcada con letra "A". Al particular segundo a mi manera de ver

   las cosas el quejoso utiliza argumentos con la sola intención de que la causa

   sea desprendida de este tribunal utilizando para ello, tácticas que dilaten el

   proceso, buscando a todas luces perjudicar mi reputación en el ejercicio de

   mi profesión. Al tercer particular es de hacer notar no conozco al imputado

   A.D. y ni tengo ningún interés que el mismo salga condenado

   o absuelto por lo que considero que el quejoso una vez mas arguye

   argumentos que nada tienen que ver con la posición que como juez imparcial

   deba tener en la presente causa. Al último particular, al respecto hago del

   conocimiento que una vez recibida la presente causa procedente del juzgado

   Quinto de Primera Instancia en lo Penal en fecha 19 de agosto del presente

   año en curso, este tribunal acordó de conformidad con lo previsto en el

   articulo 327 del Código Orgánico procesal Penal y habiendo acumulado las

   mismas, se procedió a fijar la realización de la Audiencia Preliminar que

   dentro del lapso legal quedo pautada para el día trece (13) de septiembre del

   presente año en curso, a las 10:00 de la mañana, según auto de fecha 20

   de agosto del presente año y que corre inserto al folio 584 de la pieza

   identificada con el numero 3 el cual acompaño marcada con letra "D", y las

   boletas de notificación a las partes con oficio 4.830-10, el cual se puede

   evidenciar que fue recibido por el departamento de alguacilazgo en fecha 23

   de agosto del presente año y que corre inserto al folio 585 de la misma pieza

   el cual acompaño marcada con letra "E", en este sentido es de hacer notar

   que el departamento de alguacilazgo es el encargado de realizar las

   correspondientes Boletas de Notificación y consignación de sus resultas a

   este Despacho Judicial, sin embargo en la solicitud el quejoso manifiesta que

   recibió la boleta dos días antes de la fecha fijada para la audiencia preliminar

   fijada por este despacho.

   En este sentido es importante resaltar que con esta es la tercera recusación en mi contra por la misma causa y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 91 que "Las partes no podrán intentar mas de dos recusaciones en una misma instancia..." aunado al hecho que las dos anteriores han sido declaradas sin lugar y las cuales acompaño al presente descargo marcadas con letra "F" y "G".

   A todas luces se pone de manifiesto la intención mal sana, sin ningún asidero jurídico para sustentar los argumentos en que basan la recusación interpuesta, por lo que en este estado y en virtud de la oportunidad que me es concedida, solicito conforme lo establece el artículo f03 del Código Orgánico Procesal Penal, que estos litigantes del ejercicio de la abogacía sean sancionados y disciplinados conforme a la ley, toda vez que sea declarada sin lugar la recusación planteada, por todo ello, considero inaceptable la presente recusación en mi contra en el entendido que mi imparcialidad como Juez, en el presente asunto no se ha visto comprometida por ninguna de mis actuaciones las cuales siempre han sido y serán dentro de los parámetros legales, procesales y constitucionales, es por ello que solicito sea declarada SIN LUGAR LA RECUSACIÓN, por ser temeraria e infundada, ya que de aceptar recusaciones de este tipo ocasionaría inseguridad jurídica, y se podría utilizar la institución de la Recusación con fines particulares en aras de retrasar las actuaciones determinantes en un proceso y de esta manera obtener ventajas procesales a través de ella

   .

3. DE LA AUDIENCIA ORAL PARA PRACTICAR LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES.

   En atención del artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal se fija la audiencia oral para la práctica de las pruebas en el presente asunto, para las nueve (09) de la mañana del día veintitrés (23) de septiembre de 2010, audiencia que no pudo llevarse a efecto, en razón de no constar en autos la notificación efectiva del Abogado recusante ni de la Jueza recusada, por lo que a fin de garantizar una efectiva tutela judicial, así como el derecho a la defensa e igualdad de partes, esta Sala de Corte, difiere la misma por Auto de fecha 23-09-2010 (Vid. Folio sesenta y cuatro (64) de este asunto penal), y la fija nuevamente para el día veintiocho (28) del presente mes y año, a las nueve (09) horas de la mañana, audiencia que tampoco se llevo a efecto (Vid. Auto de fecha 28-09-2010, folio setenta cuatro (74)), en virtud de la incomparecencia al acto del accionante, no obstante haber sido notificado efectivamente de la precitada audiencia, en fecha 27-09-2010, a las tres horas y diez mínutos (3:10) de la tarde, como se puede constar de la boleta de notificación respectiva que corre inserta en el folio setenta y cinco (75) de esta causa. Por lo que esta Sala se acoge al lapso de Ley para dictar la sentencia respectiva en la presente incidencia, conforme lo prescribe el artículo 96 del precitado Código Adjetivo Penal.

   IV . FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Siendo la oportunidad legal para hacer un pronunciamiento, conforme a lo pautado en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal y analizados como han sido los alegatos esgrimidos por las partes en la presente causa en relación con la incidencia planteada, esta Sala de Corte de Apelaciones observa:

   Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la recusación interpuesta contra la Jueza Octava en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal y al respecto hace las siguientes consideraciones:

   El artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa lo siguiente:

   Conocerá la recusación el funcionario que determine la Ley Orgánica del Poder Judicial, al cual se remitirá copia de las actas conducentes.

   El artículo 48 de La Ley Orgánica del Poder Judicial, señala:

   La inhibición o recusación de los jueces en los Tribunales Unipersonales serán decididas por el Tribunal de alzada, cuando ambos actuaren en la misma localidad; y en el caso contrario los suplentes, por el orden de su elección, decidirán en la incidencia o conocimiento del fondo, cuando la recusación o inhibición sean declaradas con lugar por el Tribunal de Alzada o por ellos mismos, a menos que hubiere en la localidad otro tribunal de igual categoría y competencia, caso en el cual deberán ser pasados a éste los autos a los fines del conocimiento de la incidencia o del fondo del asunto, en caso de ser declaradas con lugar la recusación o inhibición...

   .

   De los párrafos anteriores se desprende que, siendo esta Corte la Alza.d.T.d.I. de éste Circuito Judicial Penal, es competente para conocer de la referida recusación. ASÍ SE DECLARA.

   En este sentido, es menester señalar que la recusación es una institución destinada a tutelar la imparcialidad del juez o jueza en el conocimiento de un asunto jurídico, solicitando la exclusión del Jurisdicente del conocimiento del mismo, por cualquiera de los motivos consagrados en la ley. En efecto, el juez en el ejercicio de su función de administrar justicia debe ser imparcial, esto es, que no debe existir ninguna vinculación subjetiva, entre el juzgador o juzgadora, y los sujetos procesales de la causa sometida a su conocimiento, ya que la existencia de estos vínculos, comporta a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir y decidir en un caso concreto.

   De allí que se ha definido la institución de la Recusación como: “Petición que pueden deducir las partes para que, el juez o alguno de los magistrados que integran el tribunal, sea sustituido cuando en él concurra una causa de las previstas en la ley y no se haya apartado libremente del conocimiento del asunto” (Diccionario Jurídico © Espasa Calpe, S.A. versión Digital en CD-ROM). Igualmente la figura de la recusación ha sido definida por el Maestro G.C., en su obra “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Editorial Heliasta, año 2001, 27ª, Tomo VII, página 67, como el acto por el cual se excepciona o rechaza a un juez, para que entienda o conozca de la causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas. Este cuestionamiento de la imparcialidad del juez puede devenir de diversas causas que tienen que tener, necesariamente, una fuente legal, es decir, deben estar previa y expresamente establecidas por el legislador, a los fines de evitar que por capricho o conveniencia de las partes, se sustituya indebidamente el órgano llamado a dirimir el conflicto jurídico.

   Los más ilustres juristas se han referido al tema de la Imparcialidad del juez o jueza y han expresado, entre otros, los siguientes conceptos:

   Una garantía mínima de la jurisdicción consiste en poder alejar, mediante recusación, al juez inidóneo. Los ciudadanos no tienen un derecho adquirido a la sabiduría del juez; pero tienen un derecho adquirido a la independencia, a la autoridad y a la responsabilidad del juez...

   (E.J.Couture, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”. 3ª. Edición. P.41 Ed. Depalma, Buenos Aires).

   Así mismo la doctrina ha dejado asentado, que: “La recusación es el derecho que tienen las partes o los terceros de una causa determinada de impedir que un funcionario judicial intervenga en la sustanciación o decisión de la misma, cuando se encuentre incurso dentro de algunos de los motivos que permiten inferir su falta de objetividad, imparcialidad e independencia; derecho este que se manifiesta como una extensión de la garantía del debido proceso y del juez natural” (ORTÍZ, Rafael. “Teoría General del Proceso. Caracas. 2003. Editorial Frónesis. p: 287).

   Igualmente ha establecido la doctrina que, son mecanismos procesales establecidos para preservar la imparcialidad del juez, entendiendo por esta que el juez para la solución del caso, no se dejará llevar por ningún otro interés fuera de la aplicación correcta de la Ley y la solución justa para el litigio, tal como la Ley lo prevé. (Binder. Introducción al Derecho Procesal Penal. Págs. 320 y 321).

   Por otra parte, el maestro A.B., en su Obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, enseña que:

   La Justicia ha de ser siempre obra de un criterio imparcial cuando el funcionario encargado de administrarla en un negocio dado, se hace sospechoso de parcialidad por concurrir en su persona algún motivo capaz de inclinar su voluntad a favor o en contra de algunas de las partes, pierde el atributo especial de los dispensadores de justicia, en consecuencia es natural que de motu proprio declare el motivo de su inhabilidad y se separe de intervenir en el asunto, y de no hacerlo, es justo que a la parte a quien interese se le acuerde un recurso legal que obligue a aquél a la abstención. Este recurso es la recusación y la voluntaria abstención es la inhibición.

   De igual forma el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, profiere Sentencia N° 21, de fecha 02 de julio de 2002 con ponencia del Magistrado Antonio García García, en la que quedo asentado que:

   (OMISSIS)…La competencia subjetiva del Juez en la controversia está disciplinada por la ausencia de vinculaciones de tipo personal con las partes o con la causa, que impliquen la inhabilitación del juzgador para impartir justicia de forma imparcial; por ello, la ley ha dispuesto el medio procesal de la recusación, con el fin de garantizar la absoluta idoneidad del juez en el conocimiento de un juicio concreto.

   En tal sentido, la institución de la recusación obedece a un acto procesal, a través del cual, y con fundamento en causales legales taxativas, las partes, en defensa de su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, pueden separar al juez del conocimiento de la causa, al estimar comprometida su imparcialidad en la decisión que deba emitir.

   La labor de juzgamiento supone en la persona llamada a impartir justicia, un estado intelectual y espiritual de autonomía e imparcialidad en relación con los hechos sobre los cuales decidirá que lo obligan a inhibirse del asunto que le ha sido sometido a su conocimiento, si encuentra que su posición ante las circunstancias no le permite asegurar tal actitud independiente.

   (Resaltado de esta Sala de Corte de Apelaciones).

   Por otra parte, el Principio del Juez Imparcial, se encuentra consagrado en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza: “…Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”.

   Ciertamente la figura de la recusación se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico como una vía para dotar de garantía al justiciable de un juicio que además le ofrezca garantías constitucionales, previstas para su celebración; cuando conoce de manera cierta y certera de la existencia de alguna causa para inhabilitar al juez que conoce su causa. Es criterio reiterado por esta Sala (Vid. Sentencias Nos. 171-10, de fecha 24-09-2010, 039-04 de fecha 16-02-2004, entre otras) que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, conforme lo establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se procura la protección y el restablecimiento de los bienes jurídicos tutelados que han sido lesionados, declarando la procedencia o no de la pretensión punitiva del Estado y de los particulares, según sea el caso. Lógicamente, quien ejerce la jurisdicción, debe estar dotado de la idoneidad para garantizar una tutela jurisdiccional en la aplicación del derecho penal; por lo que el ejercicio de la jurisdicción, se traduce en una actividad dirigida a la resolución de conflictos conforme a las reglas de derecho, y a través de los órganos establecidos para tales fines, concebidos todos con criterios de autonomía, imparcialidad e independencia como garantías para una administración de justicia eficaz (artículos 255 y 256 de la C.R.B.V.). Estos órganos, indudablemente, están integrados por personas que deben adecuarse a criterios de idoneidad, según lo expresa el maestro E.C.: “La idoneidad de los órganos supone la idoneidad de los agentes que desempeñan los cometidos del órgano. Esa idoneidad exige, ante todo, la imparcialidad. El juez designado ex post facto, el judex inhabilis, y el judex suspectus no son jueces idóneos. Una garantía mínima consiste en poder alejar, mediante recusación, al juez inidóneo”. (Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Editorial Depalma. 1981: p. 41).

   En el caso que nos ocupa, la presente recusación fue interpuesta conforme a lo establecido en el numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptuando esta causal:

   Artículo 86. Causales de inhibición y recusación. Los jueces y Juezas Profesionales, escabinos o escabinas, fiscales del Ministerio Público, secretarios o secretarias, expertos o expertas e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios o funcionarias del Poder Judicial, pueden ser recusados o recusadas por las causales siguientes: (…omissis…)

   8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad

   .

   Siendo el argumento esgrimido por el Abogado recusante, que la Jueza a quo ha adoptado una serie de “CONDUCTAS, POSTURAS Y DECISIONES QUE CONTINUA, REITERADA Y EXPRESA (SIC) Y PÚBLICAMENTE HA DESARROLLADO, MANTENIDO Y EJECUTADO LA JUEZ (SIC) OCTAVA DE CONTROL, ABOGADA J.E.R. EN EL PRESENTE P.P., NO SOLO CONTRA MI DEFENDIDO SINO TAMBIEN CON RESPECTO A OTROS IMPUTADOS:” aduciendo el accionante que estos hechos configuran “GRAVES MOTIVOS Y QUE AFECTAN LA IMPARCIALIDAD DE LA JUEZ EN EL PRESENTE PROCESO”, por lo que al decir del accionante la Jurisdicente viola con su proceder los artículos 21, 26 y 49, en lo que respecta a las garantías y derechos a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, así como la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

   Así las cosas, sobre la causal prevista en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a cualquiera otra causa fundada en motivos graves, que afecte la imparcialidad de la jueza recusada, advierte esta Tribunal de Alzada que si bien, ésta es una causal de carácter genérico, en la cual pueden subsumirse situaciones que constituyan motivos de justa inhibición o recusación, que no estén contemplados en el elenco de situaciones contenidas en el mencionado artículo 86, referidas a las causales de recusación e inhibición de los funcionarios y funcionarias que intervienen en un p.p., no es menos cierto que tal y como lo ha asentado esta sala de Corte, y ha sido criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la sola invocación de dicha causal genérica valga por sí misma, y que deba producir una decisión favorable a la recusación que se haya planteado, pues ésta, debe basarse en hechos circunstanciados y no sobre la base de ambigüedades, hechos vagos, discutibles o eventualmente discutidos y menos aun actuaciones jurisdiccionales que le son propias al juzgador, y que dependen de su criterio jurídico como administrador de justicia que es.

   Ahora bien, las supra citadas causales de recusación consagradas en los ocho numerales del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal contemplan hechos objetivos y argumentos subjetivos que determinan la recusación o inhibición del juez, y e este sentido, podría señalarse que la sistematización acogida por el legislador es equitativamente directa a las acciones que identifican a cada una de ellas; así, tenemos que dentro de las causales objetivas se ubican las contenidas en los numerales uno, dos y tres relacionadas con el grado de parentesco existente entre las partes, bien por afinidad o por consaguinidad; el numeral sexto directamente referido a la prohibición de mantener contacto directa o indirectamente con alguna de las partes, para tratar asuntos relacionados con la materia a conocer por el Juez; y, finalmente la contenida en el numeral siete que prevé la inhibición o recusación del Juez, cuando este hubiese tenido conocimiento del proceso por intervención previa directa y en función de ello, hubiese emitido opinión. Y se consideran objetivas, porque su existencia surge de hechos materiales de inmediata observación, que poca duda dejan de su existencia entre las partes, como es el caso del parentesco, o de la intervención, conocimiento y concepto u opinión emitida en función a la materia de que trata el asunto, circunstancias que obligan a la inhibición del funcionario, so pena de ser recusado.

   Por otra parte, las causales contenidas en los numerales 4, 5 y 8 son de naturaleza subjetivas, así tenemos que el numeral cuarto establece la amistad o enemistad manifiesta como causal de inhibición, el numeral quinto consagra el interés directo que pudiese tener el recusado, su cónyuge o algunos de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos, en el resultado del proceso, y el numeral octavo, que refiere cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte la imparcialidad del funcionario.

   De allí que en criterio de este Tribunal Colegiado, para afectar la imparcialidad del Juez debe materializarse mediante la exteriorización por su parte, de dos elementos, un elemento subjetivo, que conlleva el hecho de que el funcionario que conoce de un asunto en específico, observe su actividad en un futuro (en la causa en concreto) como contrariada, lo que pudiera convertirse en ilegítima, por encontrarse su objetividad determinada a circunstancias de carácter personales, casos en los cuales deberá separarse del conocimiento de la causa y; un elemento objetivo, formado por las obligaciones legales contenidas en las normas adjetivas, las cuales constituyen el basamento del derecho positivo vigente, garantizando que la actividad jurisdiccional se encuentre impregnada de ese sentido de justicia que impone la existencia de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que no es más que el sometimiento pleno de las instituciones y los sujetos que en ella se desenvuelven a los designios de la Constitución y las Leyes de la República; es decir, éste elemento versa sobre la garantía de orden público el cual impone que quien se encuentre inmerso en alguna de las causales de inhibición o recusación de las consagradas en el artículo 86 del código adjetivo penal, y cuya función sea determinante en la decisión de fondo debe separarse de la misma, con el objeto de evitar que se quebrante la garantía constitucional del debido proceso, en cuanto se refiere al derecho de ser juzgado por un juez imparcial e idóneo (artículo 49. 3 constitucional).

   Ahora bien, las causales propias de la inhibición o recusación, se traten de objetivas o subjetivas encuentran un punto de afinidad, y es que deben ser indubitablemente probadas. En este orden de ideas la doctrina ha sostenido en forma pacífica y reiterada que, la prueba es por naturaleza objetiva y por tanto la cuestión de su estudio se reduce a establecer si existe o no existe prueba, pues si existe prueba fehaciente, la recusación queda automáticamente probada y si ello no ocurre, la recusación resultaría no probada. La recusación como toda pretensión donde haya contradicción, se distingue y singulariza por lo dialéctico, donde quién afirma un presupuesto debe necesariamente probarlo. Y donde además de ello, opera en beneficio del recusado, la garantía de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 49.2 de nuestra carta política.

   En este sentido, este Tribunal Colegiado advierte, que el recusante ciertamente ha fundado su acto recursivo en una disposición legal, como lo es el artículo 86.8 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, no logro practicar ningún órgano de prueba que fundamentara su pretensión, y lo que es mas grave aún, no compareció al acto de audiencia de la práctica de las mismas, conforme lo establece el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal , aun cuando estuviere formalmente notificado de este acto, lo cual se hace doblemente sancionable, en virtud de la falta de interés que ha demostrado el accionante, siendo este procedimiento un procedimiento a instancia de parte, cuyo motor procesal y titular de la acción penal, viene a ser el órgano subjetivo accionante, esto es el abogado recusante, sin cuyo impulso no podría seguir procedimentalmente el curso de esta incidencia. Esto es así, porque siendo este procedimiento de instancia de parte, comporta el impulso de estas, y la inactividad del accionante conlleva a traducirse en negligencia, pudiéndose presumir incluso una renuncia a continuar la instancia, dado que la ley les exige a las partes, en este caso al accionante, actividad procesal; abandono de la actividad procesal que como consecuencia lógica hace cesar el conflicto de intereses por voluntad propia.

   Ello es así, en virtud de que en este tipo de incidencia de recusación, la parte recusante se encuentra gravada con ciertas cargas procesales, las cuales tienen que cumplir oportunamente para obtener lograr pretensión, máxime si la parte contra quien se dirige, se encuentra resguardado con el principio de presunción de inocencia, por lo que los alegatos de hecho y derecho en su contra, deberán ser probados para desvirtuar tal principio; por lo que la parte recusante deberá gestionar procesalmente el asunto hacia la consecución de su fin.

   Ahora bien, pauta el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, el procedimiento que ha de observarse en la sustanciación de la incidencia de la recusación, en el caso de abrirse la articulación probatoria, tanto el recusante como el recusado tienen el derecho de promover pruebas. Al recusante le corresponde la carga de probar el supuesto de hecho de la causa que invoca, es decir, que el recusante soporta la carga de probar los hechos en que se basa, para determinar el efecto Jurídico de su petición; por su parte la actividad de la recusada, se circunscribe, como parte interesada en el incidente, será siempre el control de la prueba y la garantía de rectitud, que se materializa con el contradictorio, por ello, nada impide que la jueza recusada asista y haga observaciones en los actos de pruebas promovidos por el recusante, y además probar sus afirmaciones en asunto que pueda defender su idoneidad, transparencia en su gestión judicial.

   En este sentido traemos a colación doctrina del procesalista H.D.E., quien señala que reglas sobre la carga de la prueba operan igualmente en muchas cuestiones procesales durante el tramite del proceso, siempre que se trate de aplicar una norma jurídica procesal que suponga supuestos de hecho, debe acudirse a la regla sobre la carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de prueba a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos que en tal norma se consagran (H.D.E., Teoría General de la Prueba, Tomo I; Resaltado de la Sala).

   En consecuencia, al no verificarse la asistencia en sala de quien recusó a la Jurisdicente, y no probarse los alegatos de hecho y derecho en los cuales fundamenta su escrito de recusación, forzosamente este Tribunal Colegiado, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la Recusación realizada por el profesional del derecho J.C.Z., quien actúa en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano J.Á.A.S., en contra de la ciudadana Abogada J.E.R., Jueza Octava de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa que por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, HOMICIDIO CALIFICADO EN CALIDAD DE CÓMPLICE NECESARIO Y DELINCUENCIA ORGANIZADA, previstos y sancionados en los artículos 277, 406.1 en concordancia con el 84.3 del Código Penal y artículos 6 y 16.3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada se sigue en contra del mencionado ciudadano. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 86 numeral 8 y; 94 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

   DECISION

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR la recusación interpuesta por el ciudadano J.C.Z., quien actúa en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano J.Á.A.S., en contra de la ciudadana Abogada J.E.R., Jueza Octava de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa que por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, HOMICIDIO CALIFICADO EN CALIDAD DE CÓMPLICE NECESARIO Y DELINCUENCIA ORGANIZADA, previstos y sancionados en los artículos 277, 406.1 en concordancia con el 84.3 del Código Penal y artículos 6 y 16.3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada se sigue en contra del mencionado ciudadano. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 86 numeral 8 y; 94 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   A.A.D.V..

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   SILVIA CARROZ DE PULGAR MATILDE FRANCO URDANETA

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 185-10.

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   AAV/lpg.-