Decisión nº Aa-OP01-R-2005-000045 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 30 de Junio de 2005

En fecha veintisiete (27) de mayo de 2005, se recibe constante de veintidós (22) folios útiles, asunto contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ROGER NATERA RUIZ, Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio veintidós (22) de las respectivas actuaciones.

En fecha 03 de junio de 2005, se admite cuanto ha lugar en derecho, el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Adjetivo Penal, notificándose a las partes lo conducente. En consecuencia, se acordó que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, se decidirá la procedencia o no de la cuestión planteada. En fin esta Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº 0P01-R-2005-000045, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Recurrente aduce:

1. Que-dice la Representación Fiscal- “…ocurro…con la finalidad de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN contra decisión dictada por ese Juzgado Cuarto de Control, en fecha 22 de Abril de 2005, mediante la cual declaró que los hechos imputados…al ciudadano: J.J.Z.V. en el acto de presentación de detenidos…, no revestían carácter penal”:

2. Sigue arguyendo el recurrente-“…el resultado del allanamiento practicado en la residencia donde se encontraba el imputado…, donde se localizó en la tanquilla de aguas negras de dicha vivienda, una (01) caja de fósforos contentiva de diecinueve (19) envoltorios confeccionados en material sintético…, en cuyo interior había cocaína con un peso neto de un (01) gramo con quinientos setenta (570) miligramos, droga esta reconocida por J.Z. como de su propiedad, no fueron suficientes para el Juzgado “A –quo” para determinarlo como hecho ilícito, argumentando que el peso de la droga se encontraba dentro del límite establecido a la Ley.”

3. -“La decisión impugnada omitió lo expuesto por este Fiscal en la audiencia de presentación, en cuanto a que los motivos por los cuales se llevó a cabo el allanamiento ejecutado, se debió a informaciones obtenidas que señalaron la distribución de droga en ese inmueble allanado,… concatenado al lugar donde se incautó la droga (tanquilla de aguas negras de la vivienda) por la acción realizada de lanzarla J.Z. a la poceta...”

   Finalmente solicita el recurrente sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto de conformidad a lo contenido en el artículo 447 numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la nulidad del fallo recurrido y se ordene la realización de un nuevo acto de presentación del imputado.

   DE LA CONTESTACIÓN PROFERIDA POR LA DEFENSA PRIVADA

   La Defensa Privada contesta en tiempo hábil el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía IV del Ministerio Público y alega:

1. “No es cierto ni procedente en derecho, que el Ministerio Público deba impugnar la decisión del Juzgado de Control Nº 4 de este Circuito Judicial, … muy a pesar de que el resultado del allanamiento practicado en la casa de habitación del imputado, había dado resultados positivos,… si analizamos los hechos en cuestión y los subsumimos en la norma contenida en el… artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, nos podremos dar cuenta… que la decisión tomada por la sentenciadora de autos, además de ser la única procedente en derecho en el presente caso, se encuentra muy ajustada a la situación jurídica planteada… del análisis y estudio de las actas de la investigación traídas por el Ministerio Público a la audiencia de presentación de imputados, se puede evidenciar… que el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que le fue imputado a nuestro defendido no esta (sic) demostrado, … contrario a lo antes dicho, de las citadas actas de investigación si emergen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos en presencia de un consumidor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.

1. 2..-“No es cierto, que la decisión impugnada haya omitido lo expuesto por el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación, con respecto a que los motivos por los cuales se había llevado a cabo el allanamiento ejecutado, era informaciones obtenidas que señalaban la distribución de droga en el inmueble allanado… el Ministerio Público… en ningún momento hizo mención ni de las supuestas informaciones que señalaban la distribución de drogas en el inmueble allanado, ni al acta policial elaborada…, pues era obvio que ello iría entonces en contradicción con la calificación dada por él a los hechos, donde le imputo (sic) a nuestro defendido la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS… el hecho de que la sentenciadora no hay (sic) decretado la privación judicial preventiva de libertad de nuestro defendido, … no quiere decir que esta haya omitido exprofesamente lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación… durante el allanamiento en cuestión no se encontró algún otro elemento de interés criminalístico que nos haga presumir por lo menos que estamos en presencia del tipo penal de Ocultamiento o Distribución de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas… la referida decisión fue el producto de haber analizado y conjugado tanto lo expuesto por el Ministerio Público, como las actas de investigación y las declaraciones del imputado junto con los argumentos de su defensa….”.

   Finalmente la Defensa Privada del imputado J.J.Z.V., solicita que se declare sin lugar del Recurso de Apelación interpuesto por el representante de la vindicta pública, y se ratifique la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta en fecha 22 de abril de 2005.

   DE LA DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA

   En decisión de fecha veintidós (22) de abril de 2005, el Tribunal de la recurrida, expresó:

   …PRIMERO: Se desprende de las actas que efectivamente el presente proceso se inicia por una Orden de allanamiento efectuada en fecha 21 de abril de 2005, a las 17:30 horas de la tarde estando presente tres testigos, como pero de las mismas(Sic) no se desprende de la comisión un hecho punible como lo es el tipo penal precalificado por el Ministerio Publico (Sic) como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias de Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que de la misma exposición del fiscal se desprende que el ciudadano imputado como instinto natural de todo ser humano al tener una sustancia ilícita trato de despojarse de ella lanzándola a la poseta, aunado al hecho de que la cantidad incautada era de 1,560 miligramos, de Cocaína y de Resultas del Examen Toxicológico donde resultara positivo dicha sustancia, por lo tanto no desprendiéndose otros elementos que pudiera llevar a esta Juez que estamos en presencia del Tipo penal precalificado por el Ministerio Publico (Sic) considera este tribunal que estamos en presencia de un consumidor ya que la cantidad incautada esta dentro de los límites establecidos en el artículo 75 de la Ley especial que rige la materia, por lo tanto el ciudadano J.J.Z.V., no es un delincuente sino que estamos de un enfermo por consumo de sustancias y estupefacientes tal como lo ha manifestado en su declaración, por lo tanto no estando llenos los extremos establecidos en el articulo 250 (Sic) del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancdeclara (Sic)…, consumidor…; asimismo de conformidad con lo pautado en el artículo 1 de la norma sustantiva penal, este Tribunal visto que no existe tipo penal en la presente causa, ordena la inmediata libertad del ciudadano supra identificado, ya que no puede ser privado de libertad aquella persona que no cometa ilícito penal y se ordena la practica de (Sic)los exámenes toxicológicos exigidos en el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

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   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En efecto, esta Instancia establece que, es necesario puntualizar sobre las actuaciones del recurrente, de los oponentes y de la decisión impugnada dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta de seguida pasa hacer algunos comentarios antes de decidir:

   La Acción Penal es única. Existe una sola acción penal, que es de carácter público y, por ende, le da facultad al legitimado legalmente –Ministerio Público- para poner en marcha el poder jurisdiccional del País, independientemente de la comisión del delito de que se trate. Basta que se produzca el delito para que exista la acción penal.

   El Artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal es categórico al establecer: “La Acción Penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento”.

   Por ello, el Código Orgánico Procesal Penal, le asigna con carácter de exclusividad al Ministerio Público, el poder de perseguir el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Constitución, que resume dentro de sí, la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la incolumidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es, en definitiva, un guardián o velador de la Constitución y de las leyes. También, el Código Adjetivo Penal le asigna al Ministerio Público, la autoridad funcional sobre los órganos de Policía de Investigaciones Penales. Acotamos, autoridad funcional y no autoridad administrativa, por que esto último, queda en manos del Ejecutivo Nacional.

   El Código Adjetivo Penal, reconoce a la Fiscalía del Ministerio Público y, subsidiariamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de órgano de persecución penal, ello supone, en consecuencia, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado.

   Establecida claramente la posición del Fiscal del Ministerio Público dentro del Sistema Acusatorio Penal, veamos ahora otro punto de interés que nos parece acertadamente comentar antes de decidir.

   La Etapa Preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control a quien corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras.

   Esta Sala, haciendo un análisis de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Fiscal o Juez, considera que el Código Orgánico Procesal Penal limita las actuaciones de cada uno de ellos.

   En efecto, dice el Artículo 373 de la norma adjetiva penal, que el aprehensor dentro de las siguientes doce (12) horas de la detención pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público quien, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes lo presentará al Juez de Control y expondrá cómo se produjo la aprehensión y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.

   El caso bajo examen, el cual se encuentra en esta Sala, por remisión del Tribunal de Control N° 4 en compulsa, nos refleja lo siguiente:

   El Fiscal IV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 22 de abril del año 2005 presentó ante el Tribunal A Quo al presunto imputado de autos en los siguientes términos:

   ...presentó en éste acto de conformidad con en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado, ya identificado, quien fue detenido por las circunstancias de modo tiempo y lugar que se especifican en las actas procesales, según Orden de Allanamiento N° 073 de fecha 21 de Abril de 2005, acordada por el Tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial penal. Ahora bien, considera el Ministerio Público, que nos encontramos ante la presencia del delito que merecen pena privativa de libertad, que no están evidentemente prescritos y que esta representación fiscal precalifica como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…, así mismo, hay suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos podría llegar a ser los autores o participes (Sic) del delito que aquí se persigue sobre la base de todo cuanto precede la representación fiscal, de conformidad con lo contenido en el artículo 250 numeral 3 t parágrafo primero del articulo 251 (Sic) ambos del Código Orgánico Procesal penal tomando en consideración, que está acreditado el peligro de fuga por la pena a imponer, la magnitud del daño causado; es por lo que solicito la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del referido ciudadano. Igualmente solicito se decrete la Flagrancia y la continuación de la investigación por la vía del procedimiento Abreviado. Es Todo…

   Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: Garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

   Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del juzgador y una disposición legal que resulta violada.

   Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra la Ley Adjetiva Penal. Por tal motivo, se consideran formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.

   Debemos tener presente, el momento de actuación de cada uno de los sujetos procesales, quienes deben intervenir de oficio o a instancia de parte. Existe muy bien definido, en nuestra Ley el significado de una Audiencia Oral de presentación por flagrancia, una Audiencia Preliminar y una Audiencia Oral y Pública.

   La Audiencia Oral de Presentación o de Calificación de Procedimiento, en ella, lo que se constata es si están dadas las condiciones para decretar o no el procedimiento abreviado (Flagrancia) y resolver sobre las medidas cautelares solicitadas.

   La Audiencia Preliminar, es una Audiencia Oral, que tiene por objeto garantizar el derecho a la defensa, entendiéndose que la misma se hará, una vez vencido el plazo fijado y no de manera inmediata, ese tiempo permitirá a las partes, analizar y evaluar el fundamento fáctico y jurídico de la acusación, así como la legalidad del ejercicio de la Acción Penal. La celebración de la Audiencia Preliminar, se produce con la finalidad última de la fase intermedia, cual es, juzgar a la acusación.

   La Audiencia Oral y Pública, es la que efectivamente, se da, en los Juicios Orales y Públicos, una vez culminada las dos etapas anteriores, (fase preparatoria, y la fase intermedia, con el auto de enjuiciamiento).

   Por consiguiente, esta Alzada, advierte una vez más apegado a la doctrina, a la Ley Adjetiva Penal y a las más recientes jurisprudencias de nuestro M.T., que a los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control, le corresponde hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y principios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, Leyes Especiales, Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, así como velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de la facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes. (Resaltado y cursivas de la Corte)

   Todos los operadores de justicia señálense Jueces, Fiscales, Defensores, etc., cada uno actúa dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno de las funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas en el Texto Procedimiento Penal.

   El caso puesto a la consideración de esta Sala de la Corte de Apelaciones, conlleva a estimar que la Representante de la Fiscalía IV del Ministerio Público al interponer el Recurso de impugnación, contra la decisión del Tribunal A Quo, no lo hizo ajustado a derecho, al no presentar suficientes elementos convincentes para determinar que el presunto imputado de autos es el autor material del ilícito penal que el la Fiscalía precalificó como Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes.

   Del contenido de la decisión recurrida se observa, que el Tribunal difiere de los elementos de convicción presentado por la Fiscalía Cuarta contra el presunto imputado de autos en la audiencia oral de presentación y en su defecto, dispuso en decretar la libertad plena, coligiendo que nuestra legislación penal incluyó las maneras de intervención en los hechos ilícitos; y que en tal sentido los hechos enunciados por el Ministerio Público y adminiculados con las actas policiales no demuestran fundados indicios de la participación en una acción única para lograr la perpetración del hecho que le imputa al presunto imputado de autos.

   Al Juez de Control en este momento procesal –Audiencia de Presentación- le es permitido decretar libertad plena, como efectivamente lo hizo el Tribunal de Control N° 4, cuando de las actas policiales no se demuestra la conducta delictiva del sujeto que presenta la Vindicta Pública, como en el caso bajo examen, por la existencia de actas policiales e informes periciales que determinan que estamos en presencia de un consumidor de sustancias ilícitas.

   La juzgadora fundamenta el precitado auto que dio origen a la libertad plena del presunto imputado, manifestando que para la apertura del proceso, es primordial la demostración del hecho punible, y- según el A Quo- en este caso, no está comprobado la participación del presunto imputado en el hecho ilícito, ya que, de las actas no se verifica, que efectivamente sea el autor del delito que el Fiscal precalifica como de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que inmediatamente le decreta la libertad plena, por considerar al ciudadano J.J.Z.V., es un consumidor de sustancias ilícitas, aunado al hecho que la cantidad incautada era de un (1) gramo con 560 miligramos de cocaína y las resultas del examen toxicológico, el cual reflejó positivo y que dicha cantidad esta inmersa dentro de los límites que erige el artículo 75 de la Ley Orgánica que rige la materia de sustancias ilícitas y por no estar llenos los extremos legales que impliquen la adopción de una medida restrictiva y la cesación de toda forma de detención en su contra.

   En relación a las posiciones antes señaladas, estima esta Sala, que los alegatos esgrimidos por el recurrente no se encuentran ajustados a derecho, dado que el Ministerio Público es el Director de la Acción Penal, y en el presente caso, es la Fiscalía IV del Ministerio Público de este estado, solicita al momento de presentar al presunto imputado medida privativa Judicial de libertad para J.J.Z.V. ante la presencia del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILÍCITAS, pero de las actuaciones policiales no se desprende la vinculación que pueda tener el presunto imputado con el hecho que el recurrente investiga, porque al observar asazmente las mismas, asistiéndole la razón a la Jurisdicente de Control al momento de decretar la libertad plena del presunto indiciado de autos, tal como lo señaló en la audiencia de presentación que textualmente fue transcrita en el particular primero de esa decisión, analizando cada una de las actuaciones policiales traída a los autos por el recurrente.

   En consecuencia, esta Corte de Apelaciones estima no declarar procedente el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía IV del Ministerio Público de este Estado en lo que respecta a su denuncia, porque de la recurrida se desprende que la Juez A Quo decidió ajustada a derecho sin quebrantar garantías ni constitucionales ni legales, de la lectura de las actas que dan inicio a la presente causa, nos demuestra fehacientemente que se cumple con lo pautado en dicha disposición legal, por ello los motivos esgrimidos por el recurrente en su escrito de apelación no pueden tener efecto en contra de la recurrida, más aún cuando la finalidad del acto se cumplió, dan lugar a la justeza en derecho de la recurrida, por consiguiente se confirma la Decisión del Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 22 de abril de 2005, toda vez, que el Juzgado de Control en este sistema acusatorio penal, solamente puede conocer sobre lo que le es indicado en los preceptos adjetivos, consagrado en la Ley Procesal Penal, anteriormente comentados. ASI SE DECIDE

   DECISIÓN

   Por todos los fundamentos antes expuestos esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos: