Decisión nº 1A-a-8147-10 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 21 de Octubre de 2010

CAUSA Nº 1A-a-8147-10.

ACUSADO: N.S.E.A..

DEFENSA PRIVADA: ABG. KETY D. SÁNCHEZ.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ELIZABETH ZABALETA, FISCAL AUXILIAR PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUDIENCIA PRELIMINAR.

MAGISTRADO PONENTE: DR. L.A. GUEVARA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, decidir acerca del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho: KETY D. SÁNCHEZ, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano N.S.E.A., contra la decisión dictada por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, en fecha 11 de Agosto de 2010, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas declara: SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, por considerar el Tribunal de la causa que, no existe violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva.

En fecha 07 de Septiembre de 2010, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 1A-a- 8147-10, designándose ponente quien suscribe el presente fallo con tal carácter, Dr. L.A. GUEVARA RISQUEZ.

En fecha 21 de Septiembre de 2010, fue admitido el presente recurso, conforme a lo previsto en los artículos 196 y 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 11 de Agosto de 2010, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, celebró acto de Audiencia Preliminar en la causa seguida a: N.S.E.A., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

…Como punto previo se pronuncia este Tribunal en cuanto a la nulidad solicitada por la defensa, considerando quien aquí decide, que no existe violación al debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, toda vez que fueron ordenadas por la fiscalía del Ministerio Público, la practica de las diligencias requeridas por la defensa; en cuanto a la práctica de ATD, considera ésta juzgadora inoficioso practicarla en razón de que los restos de pólvora dejados en la ropa y las manos desaparecen y sería inoficioso reponer la causa al estado de la práctica de las mismas y en cuanto al acta de entrevista de la ciudadana M.R., YAJAIRA ACOSTA ALVAREZ y CHRISBER HERMAIRA G.C., las cuales han sido propuestas en el escrito de excepciones, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Se declaran sin lugar las excepciones interpuestas por la Defensa Privada ABG. KETY SANCHEZ, conforme a lo que dispone el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el escrito acusatorio con los requesitos exigidos en el artículo 326 numerales 2, 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el Fiscal del ministerio Público, señaló los datos que sirven para identificar al imputado y el nombre y domicilio de su defensor; existe una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado; señaló los fundamentos de imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan; indicó la expresión de los preceptos jurídicos aplicables; hizo su ofrecimiento de los medios de prueba que serán presentados en un eventual juicio oral y público, con indicación de su pertinencia y necesidad, así como igualmente solicitó el enjuiciamiento del imputado.: SEGUNDO: De conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por el Fiscal Primero del Ministerio Público, en contra del ciudadano E.A.N.S., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor con la agravante del artículo 6 ejusdem, que señala que la pena a imponer es de nueve (09) a diecisiete (17) años. TERCERO: SE admiten los medios de prueba ofrecidos por la VINDICTA PÚBLICA por cuanto dichos medios probatorios son útiles, legales, lícitos, necesarios y pertinentes a los fines de su evacuación en el juicio oral y público. En este estado, la ciudadana juez informa a las partes sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso las cuales son: Principio de Oportunidad, establecido en el artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, Acuerdos Reparatorios, contenido en el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, Suspensión Condicional del Proceso, previsto en el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal y del Procedimiento por Admisión de los Hechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se interroga al imputado E.A.N.S., si desea acogerse a la Admisión de Hechos a lo que respondió de la siguiente manera: ‘NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS’. CUARTO: Oida la manifestación de voluntad del imputado de autos de NO ADMITIR LOS HECHOS, en la presente causa, este tribunal ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en la causa seguida al imputado E.A.N.S., titular de la cédula de identidad N° V-19.658.516, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor con la agravante del artículo 6 ejusdem. QUINTO: Se emplaza a las partes para que en un lapso común de cinco (05) días concurran ante el juez de juicio que habrá de conocer de la presente causa…

RECURSO DE APELACION

En fecha 18 de Agosto de 2010, la Profesional del Derecho KETY D. SÁNCHEZ, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano N.S.E.A., interpuso Recurso de Apelación contra el fallo dictado en fecha 11 de Agosto de 2010, por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES. En dicho recurso de apelación expresó lo siguiente:

…PUNTO UNICO

DE LA VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS: 125, ORDINAL 5° Y 305 AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y 51, 26 (SIC) CONSTITUCIONALES.

…Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, la ciudadana Juez de la recurrida, infringió normas de rango Constitucional, desarrolladas legalmenmte en la Ley Adjetiva Penal, todo lo cual se patentiza en los siguientes hechos lesivos de los derechos de mi defendido, a saber:

De una simple lectura del Acta levantada de la Audiencia Preliminar especificamente como punto previo el tribunal a-quo se pronunció de la solicitud de la nulidad absoluta solicitada por esta derfensa, de la siguiente manera:’…(omisis)…

Ciudadanos Magistrados, en ningún momento esta defensa solicitó la practica de diligencias en la audiencia preliminar, como lo interpreta la ciudadana juez de la recurrida, quien para declarar la solicitud de nulidad de la acusación, considera que la práctica de ATD es inoficioso practicarla en razón de que los restos de pólvora dejados en la ropa y en las manos desaparecen y sería inoficioso reponer la causa al estado de practica de las misma (sic), no…(sic) esta defensa lo que solicitó fue que el Ministerio Público consignara todas y cada una de las resultas que arrojaron en la investigación, ya que estas serie de diligencia (sic) fueron solicitada (sic) en la etapa de la investigación y fueron admitidas y acordadas por el Ministerio Público e incluso por el mismo Tribunal cuando se pronunció en relación a la solicitud de prórroga, por considerar ambos que las resultas de estas diligencias eran útil, pertinentes y necesarias para llegar al acto conclusivo…(omisis)…

Se hace necesario denunciar que el Ministerio Público no trajo a los actos unas (sic) series de entrevistas en el (sic) fueron solicitadas por la defensa en la fase de investigación, pero es el caso que no consta a la investigación que el fiscal le diera cumplimiento a los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, como era su deber, porque tal vez si la ciudadana juez de la recurrida hubiese tenido a la vista las actas de entrevistas tomadas a estos ciudadanos promovidos y admitidos, la investigación hubiese dado otros resultados a favor de mi representado, en consecuencia, se a (sic) dejado en total indefensión al ciudadano: E.A.N.S., negándole de esta manera el derecho a la Tutela Judicial Efectiva el cual consagra en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El cual tiene un contenido complejo cuyo aspecto esencial es el siguiente:…(omisis)…

…se observa que al revisar las actuaciones que conforman el expediente no existen las actas de entrevistas solicitadas por el propio imputado, ni tampoco existen las resultas de la práctica de ATD, ni el análisis de la vestimenta que tenía para el día de la aprehensión mi representado, para así comprobar si estas vestimentas contenían desflagración de pólvora (Nitrato y nitrito), quedando en total idefensión mi representado por no saber que alegar a su favor, sin explicar la ciudadana juez, las razones o motivos del porqué no se aprecian los alegatos de la defensa, lo cual constituye una omisión incongruente, violatoria al derecho de la tutela judicial efectiva a tenor de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela del Tribunal Supremo de Justicia, …ya que era y es, el deber del Juez de Control comprobar y verificar si existía o nó estas entrevistas y las resultas de las pruebas técnicas (ATD y el barrido de la vestimenta) para poder pronunciarse sobre su admisibilidad…

La defensa no entiende ni a priori, ni a posteriori cuales fueron las razones que fundamentaron la decisión de negativa de la nulidad emanada del Juzgado Sexto de Control de esa Circunscripción Judicial, decisión en la cual no hizo un análisis del contenido de las nulidades y en que se baso (sic)…

PETITORIO

Ciudadano Magistrados, integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, solicito de ustedes con el debido respeto, se observe que a mi representado: E.A.N.S., le fueron lesionados sus derechos relativos a la Tutela Judicial Efectiva, debido proceso, defensa, igualdad de las partes y presunción de inocencia, todo lo cual se constituye en violación al derecho que le asiste es por lo que le solicito que declaren:

PRIMERO: La admisibilidad del presente recurso de apelación al no estar en presencia de ninguna de las causales taxativas contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que genere su inadmisibilidad. SEGUNDO: Que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, por violación al derecho de la defensa, debido proceso, igualdad entre las partes y la tutela judicial efectiva, todo conforme a los artículos 25, 49, ordinal 1, 44 ordinal 1, así como los artículos 190, 191, 125 ordinal 5, 305, 1, 9, 10, 12, (igualdad entre las partes) todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Que sea declarado con lugar el presente recurso y consecuencialmente se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control de ese Circuito Judicial Penal en fecha 11-08-2010, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Que le sea acordada Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi representado: E.A.N.S., conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, virtud (sic) de que el mismo tiene arraigo en el país, no tiene antecedentes penales, ni correccionales…

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Observa esta Sala que la decisión que se recurre, fue proferida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, con ocasión de la realización de la Audiencia Preliminar, en la que se desprende que el Tribunal A-quo, declaró Sin Lugar el requerimiento realizado por la Defensora Privada ABG. KETY D. SÁNCHEZ, en lo referente a que se realice experticia de análisis de disparo (ATD), a su defendido N.S.E.A..

Contra dicha decisión la defensora del acusado: N.S.E.A., ejerció recurso de apelación, por cuanto alega que dicha decisión es violatoria del debido proceso, toda vez que le está causando un gravamen irreparable a su defendido al haberse admitido la acusación sin constar en la misma las resultas de la prueba de (ATD) solicitada por la defensa al ciudadano N.S.E.A., ni las actas de entrevistas a las ciudadanas: M.R., YHAJAIRA ACOSTA ÁLVAREZ Y CHRISBERT HERMANIRA G.C..

A los fines de verificar si le asiste o no la razón a la parte apelante, nuestra postura ya ha quedado dibujada cuando consideramos a la luz de la ley, la doctrina y la jurisprudencia, lo concerniente al debido proceso, para concluir si se encuentra o no ajustada a derecho la decisión impugnada, y para ello se observa:

El Debido Proceso en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, en la Sentencia Nº 552 en fecha doce (12) de agosto de dos mil cinco (2005), con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en que se hace referencia al precedente jurisprudencial sobre la materia, ha concebido el debido proceso como:

…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..

Del extracto del Precedente Jurisprudencial transcrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y público.

La apelante considera que se infringió el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, el derecho a la igualdad entre las partes, y en consecuencia, el debido proceso, causándole un gravamen irreparable a su patrocinado, al haber declarado Sin Lugar, el A-quo, la solicitud realizada por la defensora privada Abg. KETY D. SÁNCHEZ, en lo referente a que se admitió la acusación sin constar en la misma las resultas de la prueba de (ATD) solicitada por la defensa al ciudadano N.S.E.A., ni las actas de entrevistas a las ciudadanas: M.R., YHAJAIRA ACOSTA ÁLVAREZ Y CHRISBERT HERMANIRA G.C..

Es así mismo de observar, que en el caso bajo examen ha quedado evidenciado en los autos, que el Juez de la recurrida, en la audiencia preliminar, y posteriormente en la publicación del fallo integro de la decisión de fecha 11-08-2010, realizó respecto de la referida solicitud el siguiente análisis y de seguida su motiva:

…Pues bien, observa quien aquí decide que las diligencias a que hace mención la defensa del acusado fueron ordenadas por el Ministerio Fiscal, tal como se evidencia de comunicación n° 15F1-0697-2010-06628, (folio 104) de la presente causa y comunicación n° 15F1-0760-2010, de fecha 28 de junio del presente año, (folio 113) de la presente causa, las cuales fueron solicitadas por la defensa anterior del acusado antes mencionado. Solicito (sic) la defensa actual de acusado N.S.E.A., se reponga la causa al estado de que practique la prueba de ATD a su defendido, al respecto considera este Juzgado que la práctica de dicha prueba en esta etapa del proceso y dado el tiempo que ha transcurrido desde que tuvo lugar el hecho por el cual está siendo procesado el acusado antes mencionado resulta inútil en razón de que los rastros de nitrito y nitrato que hayan podido quedar en la manos del acusado por el tiempo ya han dasaparecedido, en consecuencia inoficioso reponer la causa al estado de la práctica de dicha prueba, por otro lado la defensa ha promovido las testimoniales de las ciudadanas M.R., YAJAIRA ACOSTA ALVAREZ Y CHRISBER HERMAIRA G.C., como medios de prueba a favor de su defendido, en razón de lo cual considera quien aquí decide, que no existiendo violación al debido proceso ni derecho a la defensa lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD REALIZADA POR LA DEFENSA DEL ACUSADO DE AUTOS, TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 190 Y 191 DEL Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

…(omisis)…

La defensa del acusado E.A.N.S., como prueba a favor de su defendido promovió para el momento de la realización del Juicio Oral y Público las testimoniales de las ciudadanas M.R., YAJAIRA ACOSTA ALVAREZ Y CHRISBER HERMAIRA G.C., como testigos presenciales, este Tribunal a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa, que asiste al acusado de auto ADMITE LAS PRUEBAS ofrecidas por la defensa del prenombrado acusado, por ser útiles pertinentes y necesarias. Y ASÍ SE DECIDE…

Aprecia esta Sala del contenido del fallo apelado, que si bien es cierto que el juez declaró sin lugar, el requerimiento realizado por la defensa privada en cuanto a la solicitud de nulidad de la acusación fiscal, por no constar en la misma las resultas de la prueba de (ATD) solicitada por la defensa al ciudadano N.S.E.A., ni las actas de entrevistas a las ciudadanas: M.R., YHAJAIRA ACOSTA ÁLVAREZ Y CHRISBERT HERMANIRA G.C., no es menos cierto, que, constan insertos en la presente compulsa, oficio emanado de la fiscalía y dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual solicitan se practiquen las experticias solicitadas por la defensa del acusado, observando esta instancia que, si a la presente fecha no se han realizado las referidas experticias, entonces resulta ya inoficioso reponer la causa a la fase de investigación, por cuanto dicha prueba resultaría perentoria en el tiempo, ya que como así lo dijo el Juez en su motiva, desde la fecha de la presunta comisión del hecho punible hasta el presente, ha transcurrido un lapso de tiempo sumamente largo que haría imposible su reproducción; igualmente observa esta Sala que, el Juez A-quo, al momento de motivar su fallo, admite las pruebas testimoniales de las ciudadanas M.R., YAJAIRA ACOSTA ALVAREZ Y CHRISBER HERMAIRA G.C. ofrecidas por la defensa en el escrito de excepciones, por ser útiles pertinentes y necesarias y a los fines de garantizar el derecho a la defensa.

En este sentido, P.F. y N.A., peritos funcionarios adscritos a la Unidad de Microscopia Electrónica de la Dirección Nacional de Criminalística del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial en su artículo titulado “Determinación de Traza de Metales mediante Pruebas Microscópicas” prueba actualmente utilizada en caso de Homicidios con arma de fuego, al respecto han señalado:

La determinación de partículas metálicas en las manos de personas, que presuntamente han disparado un arma de fuego, científica y criminalisticamente se conoce con el nombre de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D.), la cual sustituyo la prueba de orientación denominada Guantele de Parafina, al comprobarse que los resultados obtenidos a través de la observación, captación, análisis cualitativo y cuantitativo de las partículas provenientes de la deflagración de la cápsula fulminante de una bala para arma de fuego: Antimonio (Sb), Bario (Ba) y Plomo (Pb), eran determinante y concluyente para demostrar que una persona disparo o no un arma de fuego.

Anteriormente los criminalistas se apoyaban únicamente en las reacciones de color para detectar los residuos dejados por la pólvora en las manos de una persona que disparo un arma de fuego. Estas incluían la prueba de lo dermo nitritos o prueba de la parafina, para la búsqueda de residuos de pólvora combustionada y las pruebas de Harrinson Gilroy (1) para la detección de de antimonio (Sb), Bario (Ba) o Plomo (Pb), en las trazas dejadas por el fulminante.

Estas técnicas fueron descartándose a medida que se realizaban experiencias de ensayo y error para determinar el grado de confiabilidad que podían arrojar; demostrando resultados de orientación que permitían dejar dudas de su aplicación.

Así se adoptaron otras técnicas, con otras metodologías de aplicación, instrumentos y materiales que permitían realizar análisis mas complejos, como el análisis por activación neutrónica como técnica promisoria en el análisis de trazas metálicas presentes en los residuos de la deflagración de la cápsula fulminante de una bala, siendo insalvables los escollos de la técnica por lo difícil del hallazgo del plomo y el tiempo que involucra la ejecución del análisis.

En la década de los 70, aparecen la espectrofotometría de absorción atómica y la espectroscopia de emisión flama, que han dado muy buenos resultados en la detección de residuos del fulminante especialmente el antimonio y el bario, pero han enfrentado serios inconvenientes en cuanto al tiempo de procesamiento de las muestras y a las limitaciones inherentes a la colección de las trazas.

A mediados de la década de los 80, específicamente en 1985, y como producto de los extremados esfuerzos por alcanzar un método de análisis alterno, capaza de combinar la sensibilidad y la especificad requeridas para establecer más allá de cualquier duda razonable, que un individuo ha disparado un arma de fuego, entra en escena la Microscopia Electrónica de Barrido con espectrómetro de Energía Dispersiva por rayos X (MEB-EDAX), como herramientas de análisis de los residuos provenientes del fulminante, elementos tales como: el antimonio, bario y plomo, más allá de los umbrales necesarios para considerarlos conclusivos.

La Microscopia Electrónica de Barrido con Espectrómetros de Energía Dispersiva por rayos X (MEB-EDAX), identifica la presencia de trazas de los elementos químicos provenientes del fulminante de una bala disparada por arma de fuego, tales como: Antimonio (Sb), Barios (Ba) y Plomo (Pb), y además permite diferenciar la forma en que se presentan dichos elementos, lo cual es una característica fundamental para establecer si la persona a quien se le imputa un hecho delictivo, realizo o no disparo con arma de fuego...

De lo que se desprende que siendo esta una prueba concluyente en la que puede comprobarse de los resultados obtenidos a través de la observación, captación, análisis cualitativo y cuantitativo de las partículas provenientes de la deflagración de la cápsula fulminante, que una persona disparo o no un arma de fuego, tal prueba debe realizarse de forma casi inmediata, dado que el transcurso del tiempo sin que se practique podría arrojar resultados pocos efectivos, llenos de limitaciones, como la contaminación o perdida de las evidencias.-

Asimismo, es bueno precisar que es el Ministerio Público como titular de la acción penal en el desempeño y ámbito de sus funciones, el receptor en cuanto a la diligencias de investigación solicitadas por las partes del proceso tal y así lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 305, que cita: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” Así las cosas se desprende que en este caso en concreto, el Fiscal del Ministerio Público, en el desarrollo de la audiencia, según consta del fallo integro de la decisión, indicó haber ordenado la práctica tanto de la experticia de Análisis de Trazas de Disparo, como los testimonios de las personas promovidas por la defensa, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Por ultimo, resulta importante para esta Corte de Apelaciones, resaltar contenido de la sentencia signada con el N° 231, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veintidós (22) de Abril de dos mil ocho (2008); en la que la Magistrada Dra. B.R.M., respecto del trámite de incidencias y solicitudes por parte del Ministerio Público, señaló:

…Cabe acotar, que esta Sala en jurisprudencia reiterada ha dicho que constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, (Sentencia N° 425 del 2 de diciembre de 2003 Recurso de Casación), no obstante, deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes…

Así las cosas, considera quien aquí decide, que fue ajustada a derecho la decisión del Tribunal al declarar sin lugar la solicitud de nulidad, realizada por la Defensora Privada, en lo que se refiere a la experticia de Análisis de Trazas de Disparo (ATD), toda vez que si bien es cierto, que para aquel entonces si se ordenó la práctica de la misma no es menos cierto que ya había transcurrido un tiempo prudencial en el que es improcedente e inoficioso la realización y reproducción de la misma, no obstante esta Corte de Apelaciones, insta al Fiscal Superior del Ministerio Público, a los fines de que en lo sucesivo se sirva instruir a los Fiscales a que realicen los procedimientos conforme a las reglas y parámetros previstos en los artículos 108, 112, 125, 295 y 300 todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo a los fines de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, una tutela judicial efectiva, y así prevenir que las evidencias sufran transformaciones que perturben la búsqueda de la verdad y asimismo realizar los requerimientos por parte de los sujetos activos del proceso en tiempo oportuno, en consecuencia considera esta Alzada que la presente denuncia debe ser declara Sin Lugar. Y así se declara.-

En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y, en aplicación al Precedente Jurisprudencial antes transcrito, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR EL Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 11-08-2010, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, en ocasión de la realización de la Audiencia Preliminar de Imputado mediante el cual, declaró SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, por considerar el Tribunal de la causa que, no existe violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva. Y ASÍ ESTABLECE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR El recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho: KETY D. SÁNCHEZ, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano N.S.E.A., contra la decisión dictada por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, en fecha 11 de Agosto de 2010.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 11-08-2010, dictada en audiencia Preliminar por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, por considerar el Tribunal de la causa que, no existe violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva. Y ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, diarícese, remítase copia certificada de la presente decisión al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, déjese copia certificada y remítase a su tribunal de origen..

EL MAGISTRADO PRESIDENTE

DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

EL MAGISTRADO PONENTE

DR. L.A. GUEVARA RISQUEZ

LA MAGISTRADA INTEGRANTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Causa 1A-a- 8147-10

JLIV/LAGR/MOB/GHA/pff.