Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 15 de Octubre de 2009

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada en fecha seis (06) de agosto de 2008, la parte recurrente fundamentó su pretensión contra la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en los siguientes alegatos:

1. Que ingresó a prestar sus servicios para la Policía de Tránsito y Circulación Caroní, hoy Policía Municipal de Caroní, el 26 de julio de 1997, desempeñando como último cargo el de Detective, con un salario básico mensual de Bs. 1.280,83, en el cual no se incorporó las horas extraordinarias trabajadas, el recargo por las horas nocturnas trabajadas por cada mes, el pago de los domingos trabajados con su recargo y los días feriados trabajados, en consecuencia, al recalcular el salario arroja la cantidad Bs. 2.636,68 mensual, es decir, Bs. 87,88 como salario normal indexado, que al sumarle la alícuota parte del bono vacacional y las utilidades da como resultado Bs. 104,95 por concepto de salario integral diario, que al multiplicarlo por treinta días, da la cantidad de Bs. 3.148,64 mensual; que la Alcaldía le pagó como salario normal la cantidad de Bs. 1.047,76 sin tomar en cuenta la jornada real de trabajo desempeñada, al cumplir jornadas de 24 horas por 48 horas de descanso, sin aparecer en los listines de pago el valor de la hora nocturna trabajada y su recargo, ni el bono nocturno, ni las horas extraordinarias diurnas y nocturnas trabajadas.

2. Que tiene derecho al cobro de las horas extras, por cuanto laboró jornadas de veinticuatro horas por cuarenta y ocho horas de descanso, lo cual supera el número de horas establecidas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; que laboró una jornada mixta la cual no podía exceder de 42 horas semanales y a pesar de ello, trabajó 48 horas diurnas y 24 horas nocturnas en el mes, lo que se infiere que quincenalmente trabajaba 36 horas: 24 diurnas y 12 nocturnas y mensualmente: 72 horas extraordinarias sin ser pagadas con el incremento del 55%, a pesar de encontrarse obligada a ello, de conformidad con la Cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de Trabajo, por lo que demanda la cantidad de Bs. 94.121,48, que se obtiene de multiplicar 72 horas extraordinarias mensuales a razón del valor de la hora de cada mes como salario normal.

3. Que la Alcaldía le debe la cantidad de Bs. 38.150,43 desde enero de 1997 por concepto de bono nocturno, equivalente a la cantidad de 20 horas nocturnas con el recargo del 45% sobre la jornada diurna, de acuerdo a lo preceptuado en la Cláusula Nº 17 de la Convención Colectiva de Trabajo, que al tener derecho a ese beneficio desde que ingresó a trabajar para el Municipio, el referido pago debe ser indexado.

4. Que el pago de los domingos trabajados se encuentra tipificado en la Cláusula Nº 16 de la Convención Colectiva de Trabajo, en la cual prevé que se hará con el recargo del 55% adicional de lo que le corresponda, en concordancia con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que arroja la cantidad de Bs. 29.527,17; que la cláusula Nº 15, regula lo atinente a los días feriados, el cual se cancelará en base al 60% del salario básico, y por ello, demanda la cantidad de Bs. 32.415,76.

5. Que la Alcaldía le debe el pago del fideicomiso conforme al salario integral conformado por los conceptos que especificó que le corresponde la cantidad de Bs. 23.696,35.

6. Que el Municipio violó las disposiciones legales y contractuales, por cuanto al determinar el valor del salario normal no incluyó lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo ni en la Cláusula Nº 27 de la Convención Colectiva referida al pago de las vacaciones y el bono vacacional.

7. Que se le adeuda de conformidad con la cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de Trabajo, una prima dominical del 25% del salario básico, por lo que si en cada mes trabajaba dos días domingo y cada día domingo indexado es igual a Bs. 111,00 al ser multiplicado por el 25% da la cantidad de Bs. 27,75 por cada día, en consecuencia al tratarse de dos días domingos resulta la cantidad de Bs. 55,50.

   I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el once (11) de agosto de 2008, se admitió el recurso interpuesto ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó el emplazamiento del Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar y la notificación del Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   I.3. Mediante diligencia presentada en fecha diecinueve (19) de enero de 2009, el Alguacil consignó oficio de notificación debidamente firmado dirigido al Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   I.4. Mediante diligencia de fecha seis (06) de febrero de 2009 el Alguacil consignó oficio de emplazamiento debidamente firmado, dirigido al Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

   I.5. De la contestación del recurso. Mediante escrito presentado en fecha cinco (05) de marzo de 2009, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda incoada rechazando la pretensión de la querellante con los siguientes alegatos:

1. Negó que la querellante haya ingresado a prestar servicios en la Policía de Tránsito y Circulación Caroní el 26 de julio de 1997, en virtud que el ingreso a la nómina de empleados municipales se hizo efectivo a partir del 01 de enero de 1999, lo cual se evidencia del nombramiento que se le hiciera como oficial policial de tránsito mediante comunicación de fecha 29 de diciembre de 1998, suscrita por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar ya que previo a su ingreso en la nómina de empleados se encontraba registrada en la nómina de alumnos de policía de transporte y circulación, percibiendo un incentivo de Bs. 75.000,00 (moneda antigua) quincenales, desde el mes de mayo de 1998 al 31 de diciembre de 1998, conforme a lo establecido por las partes mediante un convenio de beca de adiestramiento teórico práctico, en el cual las partes acordaron que una vez concluido el entrenamiento y aprobadas las exigencias académicas estaría optando para el cargo de oficial de policía de tránsito, lo cual se evidencia igualmente del registro del asegurado, en el que se señala que el ingreso del mismo es a partir del 01 de enero de 1999 y no desde el 26 de julio de 1997.

2. Negó que le adeuda el pago retroactivo de las horas extraordinarias trabajadas durante el período en que la relación se regía por un convenio de beca de adiestramiento teórico práctico, así como el pago de los días feriados y domingos trabajados, por cuanto lo que percibía era la cancelación de un incentivo, el cual no tiene carácter salarial, por no poseer la investidura durante el referido período de funcionaria pública.

3. Negó que la querellante ejerza las innumerables atribuciones esgrimidas en el libelo de la demanda, en virtud que las funciones de quienes se desempeñan en el ejercicio de la función pública se encuentran establecidas en el manual descriptivo de clases de cargos y que de acuerdo con el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la administración pública, en este sentido, alegó que desde el inicio de la relación de trabajo la recurrente ha ostentado cargos de distinta jerarquía, entre ellos, el cargo de Agente Policial desde el 01 de enero de 1999 y posteriormente, como Detective, el cual desempeña actualmente.

4. Negó que se le adeude a la querellante el pago de horas extraordinarias (72 horas mensuales), horas nocturnas trabajadas (100 horas por cada mes), así como los domingos trabajados y su recargo, al igual que los feriados trabajados, en virtud que la Convención Colectiva vigente para el período 2006-2008 y 2008-2010, disponen que el horario de trabajo de los empleados municipales es de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:30 p.m., quedando exceptuados los trabajadores que integran la Policía Municipal, cuyas labores y funciones ameritan un horario especial, acorde con sus funciones y sin menoscabo de las horas extras cuando corresponda.

5. Negó que se adeude al querellante el pago de horas extraordinarias, específicamente 72 horas extraordinarias mensuales, discriminadas en 48 horas diurnas y 24 nocturnas, ya que no fundamentó con exposición de las demostraciones de hecho y derecho aplicables la procedencia de estos montos. Igualmente negó el pago solicitado en relación a los días feriados y domingos trabajados, en principio por no estar debidamente fundamentado, aunado al hecho que los porcentajes que el querellante pretende le sean recargados por tal concepto, varían de acuerdo a la convención colectiva vigente para cada momento de la relación laboral, calculándolo indistintamente sin considerar las tres convenciones colectivas vigentes durante la relación laboral, pretendiendo además calcular estos pagos en razón del último salario devengado por la trabajadora.

6. Negó que se adeude al querellante el pago por concepto de bono nocturno, específicamente el pago del 45% sobre la jornada diurna convenida (100 horas nocturnas al mes) y que además pretende sean indexadas como penalización por no cumplir con su obligación voluntariamente, en virtud que el pago de las horas extraordinarias no debe confundirse con el pago del bono nocturno, siendo éste último procedente cuando “…dentro de la jornada ordinaria, al trabajador le toca laborar en horario nocturno, debiendo en tal caso recargar a dichas horas nocturnas laboradas, el porcentaje establecido en la Convención Colectiva vigente, que antes del 09 de enero de 2001, donde estuvo vigente la Convención Colectiva (1997-1999), conforme a la cláusula Nº 16, es de treinta y cinco (35%)…” .

7. Negó que su representada adeude a la querellante el pago del fideicomiso legalmente establecido, en virtud que desde el inicio de la relación laboral (01/01/1999) le ha cancelado el fideicomiso correspondiente.

8. Negó que le adeude a la querellante el pago por diferencia de vacaciones y bono vacacional por cada uno de los años trabajados, en virtud que la recurrente incurrió en error al pretender aplicar de manera indistinta, para todos los años de la relación laboral, los días de vacaciones y bono vacacional establecidos en la VII Convención Colectiva de Trabajo 2006-2008, siendo que antes de la referida convención, habían estado en vigencia otras que establecían montos distintos.

9. Negó que la Alcaldía del Municipio Caroní le adeude al querellante el pago por prima dominical del 25% del salario básico, ya que pretende aplicar para todos los meses de la relación laboral, un beneficio que sólo corresponde a los empleados municipales desde el 16 de marzo de 2006, fecha en la cual entró en vigencia la convención colectiva para el período 2006-2008 e igualmente aplica contradictoriamente una de las cláusulas de la referida convención, al pretender la cancelación de dos conceptos contrapuestos entre sí, como son el pago de domingos trabajados y la prima dominical, sin distinguir que el domingo se trate de un día normal de trabajo o un día domingo de descanso, para lo cual el porcentaje a aplicar es distinto en cada caso.

10. Alegó que es excesiva la pretensión de la querellante y su reclamación, en virtud de solicitar el pago de conceptos laborales que no se encuentran debidamente soportados y fundamentados y sin deducir los días que el querellante no podía prestar servicios motivado al disfrute de sus vacaciones anuales, atención, reposos médicos y permisos, entre otros.

    I.6. El primero (01) de abril de 2009 se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, con la comparecencia de los apoderados judiciales de la parte recurrente, asimismo comparecieron los abogados I.R., A.T. y J.M., en su carácter de coapoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en cuya oportunidad las partes solicitaron se iniciara el lapso probatorio.

    I.7. Mediante escrito presentado el trece (13) de abril de 2009, la representación judicial de la parte recurrente promovió Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, publicada en Gaceta Oficial Municipal, Edición Extraordinaria Nº 06, del 17 de marzo de 1992, copia simple de la Convención Colectiva celebrada entre el Municipio Caroní del Estado Bolívar y la Asociación Sindical de Trabajadores Municipales correspondiente al período 1997-1999, copias simples de Decretos emanados del Alcalde, prueba de exhibición del Libro de Novedades y finalmente, inspección judicial del Libro de Novedades.

    I.8. Mediante escrito presentado el trece (13) de abril de 2009, la representación judicial de la parte recurrida promovió el mérito favorable de autos, consignó copias certificadas del nombramiento de la recurrente como Oficial Policial de Tránsito, Manual Descriptivo de los cargos correspondientes a Agente Policial y Sub Inspector, de constancias de aprobación y cancelación de vacaciones y bono vacacional, de la relación de pago de fideicomiso, del disfrute de vacaciones anuales, atención y reposos médicos, así como de inasistencias, del registro del asegurado, de la comunicación RH-4157/200 A mediante la cual se le otorgó adelanto de las prestaciones sociales, copia simple de la Convención Colectiva 1997-1999, inspección judicial de los libros de novedades y archivos de órdenes del día y finalmente, promueve prueba de informe a la División de Personal de la Policía Municipal en relación a los grupos de trabajo y sus respectivos horarios.

    I.9. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el veinte (20) de abril de 2009, se admitieron las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente, la prueba de exhibición del libro de novedades y se declaró inadmisible la inspección judicial. Asimismo, se admitieron las pruebas documentales y se declaró inadmisible la inspección judicial y la prueba de informes promovidas por la parte recurrida.

    I.10. De la exhibición de documentos. Mediante acta levantada el seis (06) de mayo de 2009, se dejó constancia de la exhibición de los documentos requeridos a la parte recurrida.

    I.11. De la audiencia definitiva. Mediante acta levantada el veintitrés (23) de septiembre de 2009, se dejó constancia de la celebración de la audiencia definitiva, compareciendo la ciudadana Z.P., parte recurrente, representada judicialmente por los abogados F.I. y C.C. y por la recurrida compareció el abogado A.T..

    I.12. En fecha treinta (30) de septiembre de 2009, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso interpuesto.

    2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

       II.1. En el caso examinado la ciudadana Z.C.P.D., ejerció tutela contencioso funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, a los fines que se le ordene judicialmente al mencionado Municipio que le cancele Bs. 94.121,48 por concepto de horas extras que aduce haber laborado en el cargo de Detective en la Policía Municipal desde agosto de 1997 hasta abril de 2008 de 48 horas diurnas y 24 horas nocturnas cada uno de los meses comprendidos en dicho lapso; Bs. 38.150,43 por concepto de bono nocturno por 100 horas que desde el mes de enero de 1997 hasta diciembre de 2007 alegó haber laborado, Bs. 29.527,17 por concepto de días domingos trabajados desde el mes de enero de 1997 hasta diciembre de 2007; Bs. 32.415,76 por concepto de días feriados trabajados desde enero de 1997 hasta diciembre de 2007, Bs. 23.696,35 por concepto de diferencia de fideicomiso pagado sin integrar en el salario las horas extras laboradas, Bs. 12.787,04 por concepto diferencia de vacaciones y bono vacacional pagado sin integrar en el salario las horas extras laboradas y Bs. 7.270,50 por concepto de pago de prima dominical, totalizando su pretensión de condena en Bs. 237.968,73, más interese e indexación judicial, cada uno de los conceptos y montos pretendidos fueron rechazados por el Municipio Caroní.

       II.2. Procede este Juzgado a pronunciarse sobre la procedencia del pago de las horas extraordinarias que la recurrente alegó haber trabajado y que no le fueron pagadas desde el mes de agosto de 1997 hasta abril de 2008, cada mes del respectivo lapso 48 horas diurnas y 24 horas nocturnas, pretensión negada por la representación judicial del Municipio alegando que los funcionarios policiales no están sujetos al horario ordinario establecido para sus empleados, que por la naturaleza de sus funciones trabajan por guardias y la querellante no demostró las horas extraordinarias que alegó haber trabajado en exceso de su jornada ordinaria, invocando la aplicación del criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Social en sentencia Nº 445 de fecha 09/11/2000, según el cual cuando se aleguen acreencias en exceso de las legales, como son las horas extras o los días feriados trabajados deben ser debidamente razonadas y demostradas su prestación por el trabajador.

       Al respecto considera este Juzgado que la demandante alegó que desde el mes de agosto de 1997 hasta el mes de abril de 2008 laboró 48 horas extras diurnas y 24 horas extras nocturnas cada mes, sin indicar en cuáles días de los meses en cuestión laboró estas jornadas que excedieron a la ordinaria ni el horario respectivo en que laboró, carga a la que se encuentra obligada cumplir a los fines de la determinación y demostración de las horas trabajadas en exceso, considerando este Juzgado aplicable al caso de autos el criterio que reiteradamente ha establecido al respecto la Sala de Casación Social sobre la carga de la alegación y prueba de las horas extras, días de descanso y feriados laborados, entre otras, sentencia Nº 0636 dictada en fecha 13 de mayo de 2008, dictaminando que “…ha establecido la Sala que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, correspondiendo a la parte demandante probar que verdaderamente trabajo en condiciones de exceso o especiales… para el cálculo de tales conceptos se requiere que la parte actora demuestre cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas; cuántos y cuáles días feriados y de descanso trabajaron, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados…”.

       En el caso de autos considera este Juzgado que la parte actora además de no especificar con precisión los días del mes y las horas del día en que laboró en forma extraordinaria no demostró su prestación, en este sentido se observa que la querellante produjo con el libelo de demanda copia de la VII Convención Colectiva 2006-2008 que rige la relación de los empleados municipales de cuyo instrumento no se evidencia el hecho en cuestión, copias simples de recibos de pago de salarios de los que se desprende el pago del sueldo durante la jornada ordinaria en las fechas respectivas y un cálculo de prestaciones sociales del ciudadano P.M., instrumento éste último que no guarda relación alguna con la querellante de autos, consignó copias de los libros de novedades exhibidos por el Municipio de las cuales no se evidencia la prestación de horas extraordinarias por la recurrente, en consecuencia, se desestima la pretensión de condena invocada por la querellante por concepto de 72 horas extras mensuales desde el mes de agosto de 1997 hasta el mes de abril de 2008 al no haber demostrado su prestación efectiva. Así se decide.

       II.3. Concatenado con lo anterior observa este Juzgado que al no haber demostrado la querellante los servicios que alegó haber prestado en exceso de su jornada ordinaria, resulta necesario además desestimar la pretensión de pago de diferencia de fideicomiso, vacaciones y bono vacacional en razón que el alegato en que sustentó su cálculo diferencial se centró en que si bien estos conceptos le fueron pagados por el Municipio, no se incluyó en la base de su cálculo las horas extraordinarias que alegó haber laborado pero cuya prestación de servicios no demostró durante el proceso. Así se decide.

       II.4. De los instrumentos anteriormente analizados producidos por la querellante considera este Juzgado que tampoco demostró la querellante haber laborado cada dos días diez horas nocturnas desde enero de 1997, ni días feriados y domingos trabajados desde el mencionado mes de enero de 1997, por el contrario observa este Juzgado que además de no individualizar cuáles días del mes trabajó horas nocturnas ni cuáles días domingos y feriados trabajó, de la copia certificada de la comunicación de la designación a la actora en el cargo de Agente de Seguridad suscrita en fecha 29 de diciembre de 1998 y producida por el Municipio se desprende que ingresó al cargo desde el 25 de agosto de 1997, es decir, que en el mes de enero de 1997 desde cuya fecha alegó haber trabajado horario nocturno, días de descanso y feriados, no prestaba servicios para el Municipio, aunado que resulta extraño que durante más de diez años que aduce haber trabajado tal cantidad de horas extras, nocturnas, domingos y días feriados no formulare ningún reclamo de cobro al Municipio por tales conceptos, reiterándose que la carga de la prueba de la prestación de servicios por encima o en exceso de las legales, deben ser demostrados por el trabajador o empleado, y en el caso de autos, la querellante no logró demostrar las jornadas que alegó haber prestado en exceso de la normal ni los días domingos, feriados y en horario nocturno laborados, no quedándole otra alternativa a este Juzgado que declarar sin lugar la demanda incoada por la ciudadana la ciudadana Z.C.P.D. contra la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar. Así se decide.

    3. DISPOSITIVA

       En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana Z.C.P.D. contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR.

       Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

       Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los quince (15) días del mes de octubre del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

       LA JUEZA

       BETTI OVALLES LOBO LA SECRETARIA

       ANNA RENATA FLORES FABRIS

       Asunto Antiguo Nº 12.206