Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 21 de Junio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal

Circunscripción Judicial del Estado Lara

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 21 de Junio de 2013 Años: 202º y 154º

ASUNTO: KP01-R-2013-00315

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2013-006416

PONENTE: ABG. C.F.R.R.

Partes:

Recurrente: Abogada Z.J.M.S., actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano R.J.V.S..

Fiscalía: Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 8 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 8 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral celebrada de conformidad con el artículo 373 (hoy artículo 234) del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 17/05/2013 y fundamentada en fecha 27/05/2012, mediante el cual impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano R.J.V.S., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada Z.J.M.S., actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano R.J.V.S., contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 8 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral celebrada de conformidad con el artículo 373 (hoy artículo 234) del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 17/05/2013 y fundamentada en fecha 27/05/2012, mediante el cual impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano R.J.V.S., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 13 de Junio de 2013, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. C.F.R.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 14 de Junio del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2013-006416 interviene la Abogada Z.J.M.S., actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano R.J.V.S., tal como consta del presente Asunto. Por lo que se encuentra legitimada para interponer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, CERTIFICA: a partir del día 28.05.2013, (día hábil siguiente a la decisión de fecha 27-05-2013, mediante la cual se fundamentó la audiencia celebrada en fecha 17-05-13 hasta el 04.06.13, transcurrieron cinco (5) días hábiles, y que el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal venció el día 04.06.2013. Cómputo practicado de conformidad con el artículo 156 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento se deja constancia que a partir del día 06.06.13, día hábil siguiente al emplazamiento de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del estado Lara, hasta el día 10.06.13, transcurrieron tres (3) días hábiles, y que el lapso al que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal venció el día 10.06.13; se deja constancia que no se recibió escrito de contestación. Cómputo practicado de conformidad con el artículo 156 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO III

DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 08 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…SEGUNDO

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

Para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad es necesario que concurran los tres requisitos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son:

1.- La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

En el presente caso, como a continuación se explica, no se encuentran concurrentemente los requisitos explanados. En efecto:

1.- La existencia del hecho punible: el único elemento de convicción existente en los autos que comprometa la responsabilidad penal de mi representado en la comisión del supuesto hecho punible son' entrevistas a los ciudadanos D.G. y Sra. CARALEZI quienes, el primero de los nombrados extrañamente proporciona nombres y apellidos de tres sujetos a quienes supuestamente realizó una carrerita en su vehículo automotor donde se desempeña como taxista, y los mismos metieron en su carro una bicicleta y supuestamente uno de ellos venía con un arma blanca en la mano. Y la de la señora CARALEZI quien informa que a su casa fueron dos personas ofreciéndole una bicicleta en venta y la misma presuntamente no se las quiso comprar, y en la audiencia la ciudadana Mailin C.L. manifiesta que la señora sí les cambió la bicicleta por comida. Sin embargo, no es capaz de identificar las personas que fueron a su casa a la referida venta.

Considera esta defensa que mal puede decretarse una privación de libertad por declaraciones tan falta de sustento y que en ningún modo hablan de la participación de mi representado en los hechos narrados por fiscalía.

2.- Los fundados elementos de convicción. El Código Orgánico Procesal Penal establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si se han obtenido por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a reglas preestablecidas y para que las pruebas sean apreciadas deben ser practicadas en estricta observancia a la mencionada ley adjetiva. En el caso que nos ocupa mi representado fue traído al proceso en virtud de un presunto abuso sexual a un niño lactante mayor de 2 años quien al momento de la audiencia supuestamente se encontraba recluido en el área de observación del Hospital Pediátrico "A.Z." según un informe de Medicatura Forense consignado; pero que los referidos hechos no pueden imputársele a mi defendido en razón a que no existen testigos que lo señalen ni se le realizaron pruebas físicas que lo vincularan al mismo y que tenían que haber sido tomadas en cuenta en razón al Principio de Presunción de Inocencia que lo arropa, cuestiones estas que debieron ser consideradas por el tribunal a les fines de imponer una medida cautelar menos gravosa.

3.- En lo referente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de un acto concreto de la investigación, tampoco quedó demostrado en la audiencia oral de presentación, puesto que la Fiscal del Ministerio Público lo único que hizo fue mencionar este requisito en el entendido que su sola mención es suficiente, cuando lo procedente es que demuestre estas circunstancias, por cuanto el Fiscal como titular de la acción penal, siendo quien solicita la privación judicial preventiva de la libertad le corresponde la carga de la prueba en este aspecto. Mi representado tiene residencia fija y además carece de medios económicos que hicieran presumir a la juzgadora que va a fugarse y evadir la justicia.

TERCERO

PRINCIPIOS y GARANTÍAS EN EL P.P.

Nuestro P.P. es un proceso plenamente garantista y apegado a normas constitucionales que no pueden ser relajadas, todo con el fin de brindar una justicia expedita y confiable e igualmente justa, respetuoso de los derechos de cada uno de los justiciables considerando cada circunstancia, derechos y garantías éstos que deben conservarse en cumplimiento de una medida cautelar. Tenemos entonces en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

…Omisis…

El Tribunal no debe decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido si puede obtener la satisfacción de los fines que persigue con esta medida mediante otros medios sustitutivos menos gravosos y menos perjudiciales y de posible cumplimiento para el imputado. Es decir, que las medidas de privación de libertad tienen por objeto garantizar la presencia del imputado en el proceso y que no se frustre el derecho a castigar del Estado, pero también este objetivo se puede lograr aplicando otras medidas en lugar de la privación de libertad, (pues el norte de nuestro proceso es que los justiciables sean mantenidos en libertad hasta tanto se llegue a una sentencia definitiva que determinará si se libera amplia y plenamente o se le priva de su libertad) mediante la cual el juez debe dictar una resolución motivada con el fin de que no se obstaculice la búsqueda de la verdad, que es la finalidad del proceso.

La Legislación nacional está enmarcada dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, garantista del Debido Proceso; del Principio de la Presunción de Inocencia, del Juzgamiento en Libertad, de la defensa e igualdad entre las partes y de la interpretación restrictiva de toda adquisición que autorice la privación de libertad; tales principios se encuentran contenidos en los artículos 8, 9, 12, 229 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

por todos los razonamientos que anteceden, APELO de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de R.J.V.S. ya identificado y solicito sea dictada en su favor MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En la Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 17/05/2013 y fundamentada en fecha 27/05/2012, el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 8 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano R.J.V.S., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…FUNDAMENTACIÓN DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA

DE LIBERTAD IMPUESTA CONFORME AL ARTICULO 236 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL EN AUDIENCIA ORAL

Corresponde a este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal FUNDAMENTAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en Audiencia de conformidad con el artículo 236 Eiusdem.

Artículo 240. Auto de Privación Judicial Preventiva de L.L.P.J.P. de Libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. 1.-LOS DATOS PERSONALES DE LOS IMPUTADOS O LOS QUE SIRVAN PARA IDENTIFICARLO

R.J.V.S., cedula de identidad V.- 25.688.891, fecha de nacimiento 26/04/95 18 años de edad, de ocupación obrero, domiciliado en el Barrio A.R., sector 2, calle principal, casa 39 B. Estado Lara. Teléfono 0424.5863963 (Presenta causas D-2009-981 en el Tribunal de Juicio Adolescente, D-2009-1046 en el Tribunal de Control Nº 1 Adolescente Y D-2012-1751 en el Tribunal de Control Nº 2 Adolescente)

2. 2.- UNA SUCINTA ENUNCIACIÓN DEL HECHO O HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

Se fija la audiencia de presentación del imputado, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que el Ministerio Público le imputó al ciudadano: R.J.V.S., cedula de identidad V.- 25.688.89, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el art. 259 con la agravante del articulo 217 ambos de la LOPNNA. ya que en fecha 15 de mayo del 2013, compareció ante el despacho de la Sub-Delegación de Barquisimeto, una ciudadana que se identifico como: M.G.R., con la finalidad de formular denunciar al ciudadano Rikys Vargas, quien expuso quien expuso que en esa misma fecha se encontraba cocinando en su casa y su hijo de dos años de edad estaba jugando detrás de su casa y se fue para la casa de su tía M.S., manifestando que había llamado a su hijo y no había salido se devolvió a su casa a los fines de alimentar a su otro hijo de 8 meses de edad, cuando de repente escucha llorar a su hijo Ronal, el me llamo y me dice me duele y se vino, cuando llego a mi casa me dice me duele atrás, cuando le quito la ropa para bañarlo le quite el interior estaba lleno de sangre, y le pregunto que le había pasado y me dijo “piru guevo” y le pregunte a R.V. que había pasado y el respondió que se había golpeado con un palo, yo me dirigí hacia una amiga y le pedí opinión y me dijo que lo llevara al medico porque eso no era por un golpe con un palo, porque tenia eso muy feo, llego al hospital y la doctora que lo reviso diagnostico que eso se debía a una penetración , luego lo vio el cirujano y diagnostico lo mismo que eso era producto de una penetración,

3.- LA INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LAS CUALES EL TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN EN EL CASO LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE LOS ARTÍCULOS 236,237 y 238

Este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, 1) Toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de: ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el art. 259 con la agravante del articulo 217 ambos de la LOPNNA, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ni ordinaria ni extraordinariamente. 2) Existen fundados elementos de convicción que se desprenden de la lectura de la denuncia ya que en fecha 15 de mayo del 2013, compareció ante el despacho de la Sub-Delegación de Barquisimeto, una ciudadana que se identifico como: M.G.R., con la finalidad de formular denunciar al ciudadano Rikys Vargas, quien expuso quien expuso que en esa misma fecha se encontraba cocinando en su casa y su hijo de dos años de edad estaba jugando detrás de su casa y se fue para la casa de su tía M.S., manifestando que había llamado a su hijo y no había salido se devolvió a su casa a los fines de alimentar a su otro hijo de 8 meses de edad, cuando de repente escucha llorar a su hijo Ronal, el me llamo y me dice me duele y se vino, cuando llego a mi casa me dice me duele atrás, cuando le quito la ropa para bañarlo le quite el interior estaba lleno de sangre, y le pregunto que le había pasado y me dijo “piru guevo” y le pregunte a R.V. que había pasado y el respondió que se había golpeado con un palo, yo me dirigí hacia una amiga y le pedí opinión y me dijo que lo llevara al medico porque eso no era por un golpe con un palo, porque tenia eso muy feo, llego al hospital y la doctora que lo reviso diagnostico que eso se debía a una penetración , luego lo vio el cirujano y diagnostico lo mismo que eso era producto de una penetración, así como en el expediente cursa el acta de investigación penal suscrita por los funcionarios Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, así mismo cursa medicatura forense suscrita por el experto profesional E.J.R., medico forense donde se concluye desgarro en zona horaria 5 y 12 aprox. 5 centímetros, ano hipotónico, pliegues borrados en toda el área perianal, con traumatismo ano-rectal reciente.

3) El mencionado delito tiene pena lo suficientemente alta de prisión que exceden a los 10 años de prisión, como es el caso del ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el art. 259 con la agravante del articulo 217 ambos de la LOPNNA siendo además una acción que comporta un hecho punible de gran magnitud, por lo que existe la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga, evidenciándose tal circunstancia por la magnitud del daño causado a la sociedad venezolana que mantienen en estado de alerta a la colectividad entera, tal como lo establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, Por lo que lo pertinente y ajustado a derecho es DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, Y ASI SE DECIDE.-

4.- LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Es por lo anteriormente expuesto y en razón de lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, considera necesario, para averiguar la verdad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano R.J.V.S., cedula de identidad V.- 25.688.891, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el art. 259 con la agravante del articulo 217 ambos de la LOPNNA.

FUNDAMENTACIÒN DOCTRINARIA

En atención a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que se consideró procedente y ajustada a derecho Decretar por esta Administradora de Justicia, estima necesario razonar los Principios que la Doctrina ha denominado como el “FOMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA”. El Primero de estos Principios (fomus Boris iuris ) o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre LA POSIBILIDAD de que los imputados haya participado en la Comisión del Hecho Punible entre otros elementos explanados en la decisión antes aludida y, en cuanto al segundo supuesto para Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, SIN QUE POR ELLO SE DESVIRTÚE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que es simplemente un estado jurídico en el proceso que impide ser condenado un ciudadano sin un juicio previo con observancia de todos sus derechos y garantías procesales, que no es vinculante al derecho a ser juzgado en libertad, pues, la privación como excepción puede en el proceso subsistir paralelamente a la presunción de inocencia.

D I S P O S I T I V A

Por todas las razones antes expuestas que este Tribunal de Control Nº 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República

Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta: PRIMERO: De conformidad con el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano R.J.V.S., cedula de identidad V.- 25.688.891SEGUNDO: Asimismo, se acuerda la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el art. 259 con la agravante del articulo 217 ambos de la LOPNNA, Líbrese Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad y Oficio respectivo. QUINTO: se acuerdan las copias solicitadas por la defensa Privada Quedan notificados los presentes.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de este Tribunal, en la ciudad de Barquisimeto, a los (27) días del mes de mayo del 2013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. Regístrese, publíquese y Cúmplase….

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia, de fecha 17/05/2013 y fundamentada en fecha 27/05/2012, por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 8 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral celebrada de conformidad con el artículo 373 (hoy artículo 234) del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano R.J.V.S., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante para esta Alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   Ahora bien, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que el Juez A Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

   ….Este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, 1) Toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de: ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el art. 259 con la agravante del articulo 217 ambos de la LOPNNA, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ni ordinaria ni extraordinariamente. 2) Existen fundados elementos de convicción que se desprenden de la lectura de la denuncia ya que en fecha 15 de mayo del 2013, compareció ante el despacho de la Sub-Delegación de Barquisimeto, una ciudadana que se identifico como: M.G.R., con la finalidad de formular denunciar al ciudadano Rikys Vargas, quien expuso quien expuso que en esa misma fecha se encontraba cocinando en su casa y su hijo de dos años de edad estaba jugando detrás de su casa y se fue para la casa de su tía M.S., manifestando que había llamado a su hijo y no había salido se devolvió a su casa a los fines de alimentar a su otro hijo de 8 meses de edad, cuando de repente escucha llorar a su hijo Ronal, el me llamo y me dice me duele y se vino, cuando llego a mi casa me dice me duele atrás, cuando le quito la ropa para bañarlo le quite el interior estaba lleno de sangre, y le pregunto que le había pasado y me dijo “piru guevo” y le pregunte a R.V. que había pasado y el respondió que se había golpeado con un palo, yo me dirigí hacia una amiga y le pedí opinión y me dijo que lo llevara al medico porque eso no era por un golpe con un palo, porque tenia eso muy feo, llego al hospital y la doctora que lo reviso diagnostico que eso se debía a una penetración , luego lo vio el cirujano y diagnostico lo mismo que eso era producto de una penetración, así como en el expediente cursa el acta de investigación penal suscrita por los funcionarios Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, así mismo cursa medicatura forense suscrita por el experto profesional E.J.R., medico forense donde se concluye desgarro en zona horaria 5 y 12 aprox. 5 centímetros, ano hipotónico, pliegues borrados en toda el área perianal, con traumatismo ano-rectal reciente.

   3) El mencionado delito tiene pena lo suficientemente alta de prisión que exceden a los 10 años de prisión, como es el caso del ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el art. 259 con la agravante del articulo 217 ambos de la LOPNNA siendo además una acción que comporta un hecho punible de gran magnitud, por lo que existe la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga, evidenciándose tal circunstancia por la magnitud del daño causado a la sociedad venezolana que mantienen en estado de alerta a la colectividad entera, tal como lo establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, Por lo que lo pertinente y ajustado a derecho es DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, Y ASI SE DECIDE…

   De modo tal, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose en el caso de estudio, que la juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes igualmente consideró el Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de autos en su perpetración, dadas las circunstancias de su comisión.

   Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

   Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

   Considera esta Alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual puede solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

   "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

   Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

   De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

   Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

   Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

   En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes.

   Es por lo que, tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción del procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó el juzgador del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada Z.J.M.S., actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano R.J.V.S., contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 8 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral celebrada de conformidad con el artículo 373 (hoy artículo 234) del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 17/05/2013 y fundamentada en fecha 27/05/2012, mediante el cual impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano R.J.V.S., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 8 de éste Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 8 de éste Circuito Judicial Penal, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 21 días del mes de Junio del año Dos Mil Trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara

El Juez Profesional,

Presidente de la Corte de Apelaciones

C.F.R.R.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

L.R.D.R.A.V.S.

La Secretaria

Maribel Sira Montero

ASUNTO: KP01-R-2013-00315

CFRR/Emili