Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Octubre de 2011

0. JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: Z.Y.R.M..

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: G.V.C..

ENTE QUERELLADO: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: D.M..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 11 de marzo de 2011 la ciudadana Z.Y.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.360.309, asistida por el abogado G.V.C., Inpreabogado Nº 31.479, interpuso ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra la República Bolivariana de Venezuela, Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 21 de marzo de 2011, este Tribunal admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar a la Procuradora General de la República, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicho organismo remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al Director Ejecutivo de la Magistratura.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 20 de septiembre de 2011 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. El día 27 de septiembre de 2011 se publicó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la querella interpuesta, fijándose el lapso de cinco (05) días de despacho para publicar el texto íntegro de la sentencia, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que a la actora se le removió y retiró del cargo de Secretaria, adscrita al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sede Charallave, Circuito Judicial del Trabajo, por cuanto según el mismo acto impugnado señala dicho cargo es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, la querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución sin número dictada en fecha 14 de diciembre de 2010 por el Juez Coordinador Laboral del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Charallave, mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Secretaria que venía ejerciendo en el Circuito Judicial del Trabajo, e igualmente pide la inmediata aplicación de la disposición contenida en la Sección Sexta del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en sus artículos 84 al 86 colocándose a disposición de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, pide su reincorporación a un cargo de igual o mayor jerarquía, así como su reubicación, con el pago de los sueldos dejados de percibir, con todos los aumentos y beneficios, tales como cesta ticket por la cantidad de Bs. 2500,00 mensuales, más tres (03) cesta tickets “mandados a retirar de (su) tiquera”. Finalmente solicita sea computado para su antigüedad el tiempo que dure el presente juicio, particularmente para el cálculo de su jubilación.

Contra ese acto de remoción y retiro se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

La querellante narra que ingresó al Poder Judicial en fecha 01 de diciembre de 2008 desempeñándose como Secretaria, adscrita al Circuito Judicial Laboral de los Valles del Tuy del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Charallave, hasta el 14 de diciembre de 2010 fecha en la que fue notificada de la remoción del cargo que ocupaba, sin la apertura de un procedimiento previo, sin la existencia previa de un expediente administrativo de destitución, instruido por la Coordinación Laboral de Los Valles del Tuy, Estado Miranda, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denuncia la actora que el acto impugnado fue dictado violentando su derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, al respecto aduce que se omitieron formalidades de rango constitucional y legal que así lo determinan, por lo que al proceder a su remoción y de manera inmediata “destituirla”, sin garantía de defensa alguna sostiene que igualmente se violó el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo, alega que en el acto administrativo recurrido no se expresa el motivo para “destituirla”, pues no fue informada de cuál fue la falta en la que supuestamente incurrió, no pudiendo ejercer el contradictorio sobre los hechos que le imputaran, por lo que afirma que igualmente fueron violados los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no se hace referencia a los elementos de hecho y de derecho, sólo menciona los elementos legales del acto, ni se hace la expresión sucinta de las razones alegadas. Indica, que si bien es cierto que de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el reiterado incumplimiento de los deberes del cargo es causal de destitución, para que dicha causal de configure, es preciso determinar y demostrar dicha reiteración, lo cual en el presente caso no se hizo, por tanto tal omisión implica que tal causal no fue demostrada y tampoco mencionada en el acto administrativo impugnado, por lo que igualmente denuncia que al dictar el acto recurrido se incurrió en el vicio de falso supuesto. Que sólo se señalan las normas jurídicas en que se pretendía fundamentar la remoción, siendo que la normativa aplicable al caso, son las previstas en el Estatuto del Personal Judicial, lo cual corresponde a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por órgano de su Dirección de Personal, siendo éste último quien tiene la competencia para dictar los actos administrativos de remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 literal h de la normativa sobre la dirección, gobierno y administración del poder judicial, la cual establece como una de las atribuciones de esa máxima autoridad, la de decidir sobre el ingreso y remoción de los funcionarios de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Señala que el Coordinador del Trabajo del Circuito Judicial de los Valles del Tuy incurrió en usurpación de funciones, por cuanto no es la autoridad legítima para emitir dicho el acto administrativo impugnado, que igualmente incurrió en extralimitación de funciones, por cuanto es una autoridad investida legalmente de funciones públicas, y ha dictado un acto administrativo que constituye un exceso en las atribuciones que le han sido conferidas; que como empleada judicial esta investida de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, y el juez no podía removerla y retirarla vulnerando así el Coordinador del Trabajo del Circuito Judicial de los Valles del Tuy, lo establecido en cuanto a la competencia y procedimiento para llevar a cabo el acto de remoción. Que además se infringió el principio de proporcionalidad, por cuanto toda sanción debe estar en proporción directa a su gravedad, al daño que ocasiona y la intención del sujeto que incurre en el hecho sujeto a sanción, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Por su parte, la representación judicial del organismo querellado al momento de dar contestación a la querella interpuesta, señala en cuanto a la condición que ostentaba la querellante dentro del poder judicial, que el artículo 122 de la entonces Constitución de la República de Venezuela de 1961, aplicable rationae temporis, previó que la Ley establecería la forma de ingreso a la carrera administrativa, que la derogada Ley de Carrera Administrativa contempló en su artículo 34 que la selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Posteriormente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, establece en su artículo 146 que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, por tanto no se pueden considerar funcionarios de carrea aquellos que no hayan ingresado a través de la forma prevista en la Constitución. Que en el presente caso, la ciudadana Z.Y.R.M. podía ser perfectamente removida de su cargo, toda vez que ingresó el 01 de diciembre de 2008, como Secretaria adscrita al circuito judicial laboral, extensión Charallave, Estado Miranda, cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción y con posterioridad a la entrada en vigencia del texto constitucional, que aunado a ello, no se desprende del expediente personal de la querellante que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar la condición de funcionaria de carrera, por lo que resultaba improcedente otorgarle el mes de disponibilidad para su reubicación administrativa.

Por otra parte, advierte que el artículo 3 del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio, es aplicable al personal del extinto Consejo de la Judicatura hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lo tanto, no se encuentran en ella contemplados los funcionarios del poder judicial, aunado a que la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente para esa fecha, había dispuesto que los secretarios y alguaciles eran de libre nombramiento y remoción de los jueces. Así mismo, en cuanto al vicio de incompetencia alegato por la querellante, sostiene que en el caso de autos el acto administrativo de remoción y retiro se fundamentó en el artículo 71 de la ley Orgánica del poder Judicial, el cual prevé que el nombramiento y remoción de los funcionarios al servicio del Poder Judicial estará sometido al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial, el cual debía dictarse en el lapso que estableció el artículo 120 ejusdem, no obstante, el mismo no fue dictado quedando entonces una especie de vacío en relación a dicho aspecto, por lo que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia Nº 126 del 21 de febrero de 2001, afirmó que actualmente los Alguaciles, como los Secretarios de Tribunales, ejercen funciones de confianza, las cuales fueron expresamente catalogadas de esa manera en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, concluyendo que a pesar que en la actualidad no existe un Estatuto de Personal dictado bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, al no haber variado en el tiempo las funciones que éstos ejercen, se entiende que tanto los Secretarios como los Alguaciles son funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Que aunado a lo anterior, el artículo 3 numeral 4 de la Resolución Nº 70 del 27 de agosto de 2004, establece claramente la atribución del Juez Coordinador para ejercer la potestad disciplinaria sobre los funcionarios judiciales y para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que supervise en la correspondiente circunscripción o sede judicial. Que estamos en presencia de una remoción y retiro de un funcionario al servicio del poder judicial y no de una destitución, como erradamente pretende la querellante, que en el presente caso no era necesaria la sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario previsto en el artículo 45 del Estatuto de Personal Judicial pues el acto no tiene naturaleza sancionatoria, resultando suficiente la sola voluntad del juez de removerla por ocupar la querellante el cargo de Secretaria, el cual carece de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción.

Con respecto al vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte querellante, fundamentado en la falta de demostración de la causal de destitución establecida en el artículo 86, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto, alega que el presente caso se trató de una remoción de una funcionaria de libre nombramiento y remoción y no de una destitución, razón por la cual no era necesaria la instrucción de un procedimiento para constatar falta disciplinaria alguna, toda vez que nada le fue imputado pues la remoción es de naturaleza discrecional. Que el acto administrativo impugnado se fundamentó correctamente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y aunque su artículo 1, numeral 3, excluye de su aplicación a los funcionarios del poder judicial, lo cierto es que el artículo 47 del Estatuto del Personal Judicial, prevé que en los casos de dudas que se puedan presentar con respecto a la interpretación de esta última norma, así como en los asuntos no regulados por ella, resulta aplicable por vía analógica la Ley de Carrera Administrativa, la cual fue derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que afirma que no existió ningún error de aplicación de la referida Ley al dictar el acto administrativo impugnado.

En cuanto al presunto vicio de inmotivación, aduce que basta leer el contenido del acto administrativo recurrido pues de él se desprenden los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamentó. Que se observa del texto del acto que se hizo expreso señalamiento de las normas que le sirvieron de sustento, esto es los artículos 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Además indica que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto resulta contradictoria por ser estos excluyentes entre sí, en consecuencia el acto administrativo recurrido se encuentra debidamente motivado.

Por lo que se refiere a la violación del principio de proporcionalidad contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala que como se indicó anteriormente, el órgano administrativo no aplicó ninguna sanción a la hoy querellante, sino un acto administrativo de remoción, por tal razón no existía el supuesto de hecho para la aplicación de un límite mínimo o máximo previsto en la Ley para una supuesta falta, por lo que el alegato formulado por la querellante carece de fundamento jurídico válido, por ser totalmente impertinente. En cuanto al pago de los salarios dejados de percibir, con todos los aumentos y beneficios, el cesta ticket por la cantidad de dos mil quinientos bolívares (Bs. 2.500) mensuales y tres cesta ticket retirados de su tiquera; destaca que por cuanto el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho, el organismo nada adeuda a la querellante por los conceptos reclamados, además de resultar improcedente el pago de los tickets alimentación, pues consta del control de asistencia consignados por esa representación.

Para decidir al respecto, este Tribunal observa que por lo que se refiere a la denuncia de los aludidos vicios de inmotivación y falso supuesto alegados de forma concurrente, debe reiterar este Tribunal el criterio jurisprudencial sobre el punto, según el cual, existe contradicción al alegarse, como se ha hecho en el presente caso, carencia de motivación y falso supuesto al mismo tiempo, toda vez que el primero de los vicios responde a la ausencia de motivos que sustenten la decisión, y el segundo atañe a que los motivos explanados en el acto sean falsos (fáctico), o bien que la Administración existiendo estos lo subsuma equivocadamente en una norma que no refiere el supuesto jurídico, de manera pues, que al haberse alegado vicios que se excluyen mutuamente, y además con idénticos argumentos, deberían rechazarse ambos vicios, no obstante lo contradictorio de las denuncias, el Tribunal en aras de salvaguardar el derecho de defenderse de la querellante y la exhaustividad del fallo pasa a examinarlos a continuación:

Con respecto a la inmotivación alegada, el Juzgador examina el texto del acto impugnado y constata que en el mismo se le indica a la actora, que se le remueve de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Poder Judicial en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual constituye la fundamentación jurídica del acto, agregándosele que el cargo de Secretaria es de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, “en virtud que las funciones que le están encomendadas revisten confidencialidad, con motivo que manejan todas las decisiones que dictan los Jueces, lo cuales conocen antes de publicarse, habida cuenta que las suscriben junto con el sentenciador, así como tiene entre sus funciones, la custodia del sello del Tribunal y llevan los libros del mismo.” Tal explanación constituye una suficiente motivación fáctica, de allí que no existe inmotivación jurídica y tampoco fáctica, y así se decide.

Por lo que se refiere al falso supuesto de derecho alegado, la querellante sostiene que el acto donde se le remueve y retira, no demostró la causal de destitución establecida en el artículo 86, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional precisar, tal y como fuera alegado por la sustituta de la Procuraduría General de la República que en el presente caso se trató de una remoción y retiro de una funcionaria de libre nombramiento y remoción y no de una destitución, que sería el resultado de un procedimiento disciplinario, razón por la cual no era necesaria la instrucción de un procedimiento para constatar falta disciplinaria alguna, toda vez que nada le fue imputado pues la remoción es de naturaleza discrecional. Ahora bien, debe este Tribunal traer a colación lo establecido en los artículos 71 y 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

Artículo 71. Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial

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Artículo 72. Son deberes y atribuciones de los secretarios:

1º Dirigir la secretaría, concurriendo a ella para atender con actividad y eficacia el servicio del público y custodiar el sello del tribunal bajo su responsabilidad.

2º Autorizar con su firma los actos del tribunal.

3º Autorizar las solicitudes que por diligencia hagan las partes, así como también los testimonios y copias certificadas que deban quedar en el tribunal.

4º Autorizar los testimonios y copias certificadas que soliciten los interesados, los cuales sólo expedirán cuando así lo decrete el juez respectivo.

5º Recibir los documentos y escritos que presenten las partes, anotando al píe la fecha y hora de presentación y dar cuenta inmediata al juez o presidente del tribunal.

6º Conservar los Códigos y leyes vigentes para el uso del tribunal.

7º Asistir a las audiencias del tribunal y autorizar con su firma todos los actos.

8º Llevar con toda claridad y exactitud el Libro Diario del tribunal, el cual firmarán conjuntamente con el presidente o juez respectivo al terminar cada audiencia.

Los Diarios de los tribunales accidentales serán llevados por separado.

9º Llevar el Libro Copiador de Sentencias definitivas que dicte el respectivo tribunal.

En las Cortes se llevará separadamente el Libro Copiador de Sentencias Penales.

10. Llevar con toda puntualidad el Libro de Actas y el de Registro de Entradas y Salidas de Causas.

11. Llevar por duplicado el Libro de Registro de Poderes.

12. Llevar por duplicado el Libro de Autenticaciones.

13. Llevar el Libro de Manifestaciones de Esponsales y el de Registro de Partidas de Matrimonio en los Juzgados de Municipio.

14. Llevar, además, los siguientes Libros: el de Acuerdos y Decretos, el Copiador de Correspondencia, el de Conocimiento de Correspondencia y Expedientes, el de Juramento, el de Presentación, el Índice de Expedientes y cualquier otro, necesario para la buena marcha del tribunal, que ordene el Reglamento Interno.

15. Recibir y entregar la Secretaría, el archivo, la biblioteca y el mobiliario del tribunal bajo formal inventario, que se hará por duplicado y firmarán el secretario entrante y el saliente

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En este mismo orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2006-02010 del 27 de junio de 2006, dejó sentado lo siguiente:

En ese orden de ideas, siendo que el estatuto de personal al cual hace referencia el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado, y dado que el estatuto de personal vigente (de fecha 2 de agosto de 1983, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.432, de fecha 29 de marzo de 1990), no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Judicial, el régimen que se aplica para el nombramiento y remoción de los secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, es decir los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que los mismos desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza

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Dentro de este marco jurisprudencial, y del análisis del referido artículo 72 este Juzgador concluye que el cargo de Secretario (a) de Tribunal, es un cargo de confianza, en virtud de la naturaleza de la funciones que desempeña, cargo éste que representa un alto grado de confidencialidad, pues este funcionario tiene libre acceso a información importante entre ella las decisiones que han de recaer en las sentencias antes de ser publicadas, suscribe documentos conjuntamente con el Juez, custodia el sello del Tribunal, además de documentos y bienes del Tribunal bajo su responsabilidad, de allí que no se configura el vicio denunciado, y así se decide.

Debe este Órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la condición de funcionaria de carrera de la querellante, y en tal sentido observa que del acto impugnado se desprende que a la querellante se le removió y retiró del cargo que desempeñaba como Secretaria adscrita al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sede Charallave, Circuito Judicial del Trabajo. Ahora bien, analizadas las actas que conforman el expediente constata este Órgano Jurisdiccional que al folio trece (13) del expediente judicial riela original de Planilla de Antecedentes de Servicio de la ciudadana Z.I.R.M., de la cual se desprende que la actora ingresó el 01 de diciembre de 1995 al Ministerio del Poder Popular para la Cultura en el cargo de Secretaria, y egresó de dicho organismo el 01 de diciembre de 2008, cuando desempeñaba el cargo de Profesional I (Abogado I), sin embargo no señala en el ítem correspondiente a Nº de Certificado de Carrera, que a la hoy querellante se le haya otorgado certificado de carrera alguno. Así mismo, riela a los folios sesenta (60) y sesenta y uno (61) del expediente judicial, original de certificación de antecedentes de servicios desempeñados por la ciudadana Z.R., titular de la cédula de identidad Nº 6.360.309, hoy querellante, emanada de la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, en fecha 29 de junio de 2011, de la cual se evidencia que la hoy recurrente ingresó al Ministerio del Poder Popular para la Cultura en fecha 01 de diciembre de 1995, desempeñando el cargo de Secretaria, hasta el 01 de diciembre de 2008, fecha en la cual egresó del organismo, ejerciendo el cargo de Abogado I. Así las cosas, considera oportuno este Tribunal traer a colación lo establecido en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño

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En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública a un cargo de carrera, adicionalmente el citado artículo prevé que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley. Por su parte, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

En tal sentido, a tenor de lo previsto en el citado artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de carrera son aquellos funcionarios que han ingresado habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente; mientras que los de libre nombramiento y remoción serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Por otra parte y en atención a la diferencia existente entre funcionario de carrera y funcionario de libre nombramiento y remoción, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí, el retiro y la remoción. La primera como acto administrativo produce la ruptura o fin de la relación funcionarial entre el ente y la persona o funcionario público, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción, la otra es la situación de los funcionarios de carrera que, por estar en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de éste, pero en su condición de funcionario de carrera deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública y ser incorporados al registro de elegibles, tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 69 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En virtud de lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que efectivamente en el caso de autos no se evidencia que la hoy actora era funcionaria de carrera, antes de desempeñarse en un cargo de de libre nombramiento y remoción como lo es el cargo de Secretaria de Tribunal, por cuanto de las actas del expediente no se verificó que su ingreso a la Administración Pública haya sido por haber ganado el concurso respectivo tal y como está previsto constitucional y legalmente, por lo que la misma no debe ser considerada como funcionaria de carrera por no haber sido acreditada como tal por la misma Administración. En virtud del razonamiento anterior, concluye este Juzgador que al no ser la querellante una funcionaria de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ésta no tiene derecho a ser reubicada en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al ejercido antes de ser nombrada en el cargo de Secretaria de Tribunal, y así se decide.

En cuanto al vicio de incompetencia alegado por la parte querellante, observa el Tribunal que según el criterio expresado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-406 de fecha 28 de marzo de 2008, caso: Deibys J.G.C. contra Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, que precisó lo siguiente:

(…) es necesario traer a colación los artículos que atribuyen la competencia para remover a la persona que ejerza el aludido cargo.

(…)

En este sentido el artículo 3 numeral 4 de la Resolución número 70 de fecha 27-08 2004 emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (Gaceta Oficial número 38.015 del 03-09-2004) señala:

Artículo 3.Los circuitos Judiciales, según su naturaleza tendrá un Juez Coordinador. (…) Para el ejercicio eficaz de sus funciones el Juez Coordinador, podrá ser relevado de la actividad jurisdiccional, y tendrá las siguientes atribuciones:

4. Ejercer la potestad disciplinaria sobre los funcionarios judiciales, igualmente tendrá facultad para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que supervise en la correspondiente Circunscripción con sede Judicial. (Negritas de esta Corte)

De igual forma el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala:

Artículo 71. Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial.

Ello así, se observa que la remoción de los Alguaciles es una potestad discrecional de los jueces, basta la voluntad del juez de que cese la relación entre el funcionario y el Tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo

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Tomando en consideración el criterio anterior, se evidencia que el artículo 3 numeral 4 de la Resolución Nº 70 del 27 de agosto de 2004, establece la atribución del Juez Coordinador para ejercer la potestad disciplinaria sobre los funcionarios judiciales y para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que supervise en la correspondiente circunscripción o sede judicial, tal y como lo alegara la representación judicial del ente recurrido en la contestación de la querella, por lo que se constata que en el caso de marras el acto administrativo recurrido fue dictado por el funcionario competente para ello, en consecuencia este Tribunal desecha el alegato de incompetencia formulado por la hoy querellante, y así se decide.

También denunció la actora que en el presente caso, al haber incurrido la Administración en la violación de su derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, violentando igualmente el principio de presunción de inocencia al dar por demostrada su responsabilidad en un proceso incompleto. En ese sentido, se debe reiterar que la naturaleza del cargo de Secretaria ejercido por la querellante, como se determinó anteriormente es de libre nombramiento y remoción, por lo que el hecho de haber sido removida y retirada del ente querellado, no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, ya que como bien estableció la norma citada ut supra, para que un juez proceda a remover a un Secretario o Secretaria, no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, por lo que podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, como erradamente lo aseveró la hoy quejosa, razón por la cual se desestima dicho alegato, y así se decide.

Por lo que se refiere a la violación del principio de proporcionalidad, es necesario hacer referencia a lo que ha expresado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia dictada el 26 de enero de 2011 en el expediente Nº AP42-R-2010-000891, caso: C.A.C.G. contra la Coordinación Laboral del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Portuguesa, con Sede en Acarigua, Estado Portuguesa, en la cual señaló lo siguiente:

“Ante la situación planteada, esta Corte se limitará a revisar si, efectivamente, resultó violado el principio de proporcionalidad cuando se le impuso la sanción de destitución al ciudadano C.A.C.G. y si, ciertamente, debía el Juzgado A quo entrar a analizar tal principio ante la ausencia de alegato al respecto, fundamento en el cual se basó para la anulación del acto impugnado y ordenar la reincorporación del recurrente al cargo desempeñado, aspecto que va en detrimento de los intereses de la República por Órgano de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, resulta necesario señalar que el principio de proporcionalidad se encuentra consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los términos siguientes:

…Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia…

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Del contenido de la norma transcrita, se desprende la consagración del principio de proporcionalidad como un límite frente a las potestades discrecionales de la Administración y por tanto como una manifestación del principio de legalidad, pues, está referida su aplicación cuando una disposición legal o reglamentaria “deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente”.

En ese orden de ideas, resulta necesario traer a colación la opinión del autor E.L.M., en relación con las limitaciones al principio de legalidad y, en especial, respecto a las potestades discrecionales. Así, señala el mencionado autor, lo siguiente:

“…Cuando se examina el principio de legalidad, se advierten dos tipos de intereses que se hallan en conflicto en el desarrollo de la actividad administrativa: de un lado, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la administración; y del otro, la necesidad de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.

En efecto, se debe evitar la arbitrariedad administrativa, y para ello es preciso que los administrados estén sujetos a reglas jurídicas; pero por otra parte, esta sujeción no debe ser excesiva hasta el grado de convertir a las autoridades en autómatas, en ejecutores mecánicos de decisiones dictadas anteriormente por el legislador, lo que sería perjudicial para la colectividad, porque la oportunidad de tomar ciertas medidas no puede ser apreciada de antemano y por vía general, sino en el momento preciso de actuar en los casos concretos que vayan ocurriendo, y en contacto con la realidad, y también porque esa rigurosa sumisión a las normas preestablecidas aniquilaría en los cuadros de la administración el espíritu de iniciativa.

Entre otros medios de asegurar a los administradores un margen de libertad, se ha concebido la teoría de los poderes discrecionales, la teoría de las circunstancias excepcionales, y en fin, la de los actos de gobierno. Estas tres teorías constituyen límites a las consecuencias del principio de legalidad.

105. TEORÍA DE LOS PODERES DISCRECIONALES

En numerosos casos, en presencia de determinadas circunstancias de hecho, la autoridad administrativa tiene la libertad de escoger entre varias soluciones posibles; se dice entonces que la autoridad ejerce poderes discrecionales. «Hay poder discrecional –escribe Michoud-, siempre que una autoridad actúe libremente, sin que su conducta le sea dictada de antemano por una regla de derecho»…”. (E.L.M.: MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Décima Segunda Edición Actualizada a la Constitución de 1999. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2001. Pp. 170 y 171). Destacado de esta Corte.

En igual sentido, se ha señalado que:

…A. La proporcionalidad

Por una parte establece que el acto discrecional debe mantener la debida proporcionalidad, lo cual configura uno de los límites que tradicionalmente la jurisprudencia exigía a la autoridad administrativa frente a la discrecionalidad. El acto discrecional no puede ser desproporcionado, porque la desproporción es arbitrariedad. Si una disposición establece, por ejemplo, que por infracción de una norma se puede aplicar una sanción entre dos límites, máximo y mínimo, según la gravedad de la falta, a juicio de la autoridad administrativa, dentro de su libre apreciación de la situación, la Administración no puede ser arbitraria y aplicar medidas desproporcionadas. La decisión que se dicte tiene que ser proporcional al supuesto de hecho.

Por supuesto, la proporcionalidad, como límite a la discrecionalidad, no sólo rige respecto de la aplicación de sanciones, sino, en general, respecto de toda medida discrecional que adopte la Administración…

. (Alan R Brewer-Carías: EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. Colección Estudios Jurídicos Nº 16. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1999. Pp. 46 y 47). Destacado de esta Corte.”

Visto el criterio anterior, reitera este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso la naturaleza del cargo de Secretaria ejercido por la querellante, como se determinó anteriormente es de libre nombramiento y remoción, por lo que el hecho de haber sido removida y retirada del ente querellado, no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, ya que como bien estableció la sentencia antes referida de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que un juez proceda a remover a un Secretario o Secretaria, no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, por lo que podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, además que en el presente caso tal facultad está atribuida por al Juez Coordinador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 numeral 4 de la Resolución Nº 70 del 27 de agosto de 2004, el cual establece la atribución del Juez Coordinador para ejercer la potestad disciplinaria sobre los funcionarios judiciales y para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que supervise en la correspondiente circunscripción o sede judicial, supuesto éste último que se configuró en el caso de autos, por lo que no puede afirmarse que la Administración querellada actuó de manera discrecional irrespetando el principio de legalidad, pues su actuación tal y como se ha señalado esta ajustada a derecho, en consecuencia debe desechar igualmente este Tribunal el presente alegato de violación al principio de proporcionalidad, y así se decide.

Por los razonamientos precedentemente expuestos, siendo que en el caso de marras han sido desestimados los vicios alegados por la parte querellante contra el acto administrativo impugnado, debe este Órgano Jurisdiccional declarar Sin Lugar la presente querella, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana Z.Y.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.360.309, asistida por el abogado G.V.C., contra la República Bolivariana de Venezuela, Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

ABG. A.Q.D.V.

En esta misma fecha dieciocho (18) de octubre de 2011, siendo las doce meridiano (12:00 M.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

ABG. A.Q.D.V.

Exp. 11-2872