Decisión nº 49 de Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 12 de Junio de 2009

 Corre a los folios del 08 al 11 ambos inclusive de este expediente, copia certificada del acta de nacimiento Nos. 1485 y 1586, correspondiente los adolescentes (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) y del acta de matrimonio No. 676, correspondiente a los ciudadanos ZAIME DE J.M.L. y R.M.B., las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dichos instrumentos se evidencia: En primer lugar: la filiación existente entre los progenitores y los adolescentes (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). En segundo lugar: el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos antes mencionados.

 Corre a los folios del 12 al 14 ambos inclusive de este expediente, copia fotostáticas despacho de medidas Nº 4423, emanado del Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, S.R., S.B., Lagunillas, Valmore Rodríguez, Miranda y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia;, del cual este Tribunal le concede valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, aunado a ello, por cuanto no han sido impugnado por la parte a quien se opone, conformidad con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se observa que el aludido Tribunal se traslado a la sede de la empresa Asprofe Consultora C.A, a objeto de ejecutar la medida preventiva de embargo decretar por la Sala de Juicio – Juez unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre los conceptos laborales que perciba el ciudadano ZAIME DE J.M.L. ya identificado.

 Corre a los folios del 49 al 56 ambos inclusive de este expediente, copias fotostáticas de contratos de bienhechurias, los cuales este Tribunal le concede valor probatorio por ser instrumentos autenticado de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 ejusdem, asimismo por no ser impugnados por la parte a quien se opone, conformidad con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. De los referidos documentos se constata que el ciudadano G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.164.535, declaró que por orden del ciudadano ZAIME DE J.M.L. identificada en actas, le construyo hace aproximadamente 12 años unas mejoras y bienhechurias sobre un terreno que se dice ser ejido ubicada en el barrio La Polar, calle 187, casa Nº 48R-19, Municipio San F.d.E.Z.; asimismo se evidencia que los mencionados documentos fueron autenticado ante la Notaria Pública Primera de Ciudad Ojeda en fecha 15 de diciembre de 1995, anotado bajo el número 110, Tomo 49 del libro de autenticaciones llevado por esa Notaria y la Notaria Pública Tercera de Maracaibo en fecha 29 de mayo de 2008, anotado bajo el número 39, Tomo 55 del libro de autenticaciones llevado por esa Notaria respectivamente.

 Corre a los folios del 57 al 104 ambos inclusive de este expediente, copias simples de expedientes signados bajo los Nº 13229 de la nomenclatura llevada por el Juez Unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial y Nº 1U 7539-07 de la nomenclatura llevada por el Juez Unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Extensión Cabimas; el cual este Tribunal le concede valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, asimismo por no ser impugnado por la parte a quien se opone, conformidad con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dichos instrumentos se infiere que por ante los nombrados Tribunales fue incoada por la ciudadana R.M.B. demanda contentiva de Divorcio Ordinario en contra del ciudadano ZAIME DE J.M.L., asimismo se observa de primer expediente que fue admitida en fecha 11 de junio del año 2008 y del segundo expediente se infiere que dicho Tribunal dictó sentencia interlocutorias distinguida bajo el Nº 349-08, en el cual declinó la competencia a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con Sede en Maracaibo, en virtud de que el último domicilio conyugal fue en el Municipio San F.d.E.Z..

 Corre al folio 108 de este expediente, copia certificada del acta de nacimiento No. 420 correspondiente al niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dichos instrumentos se constata la filiación existente entre los ciudadanos ZAIME DE J.M.L. y E.C.B.R. y el niño antes nombrado.

 Corre a los folios 105, 109, 114, 115, del 120 al 125 ambos inclusive de la pieza principal, del 09 al 17, del 26 al 47, del 51 al 57 ambos inclusive de la pieza de medidas de este expediente, diferentes documentos privados los cuales carecen de valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados en juicio por sus firmantes de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

 Corre a los folios 112, 116 y 117 de este expediente, copias simple y certificadas del actas de nacimientos Nos. 2867, 353 y 1984, correspondiente los ciudadanos E.M. MORILLO BERMUDEZ, MILEINY MORILLLO BERMUDEZ, MILIPZA DEL C.M.B., las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dichos instrumentos se evidencia la filiación existente entre los ciudadanos antes citados con las partes de este proceso.

 Corre a los folios del 140 al 147 ambos inclusive, resultas del Informe Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por haber sido realizado por un ente autorizado por este Tribunal para la elaboración del mismo. De dicho instrumento se concluye que la presnete investigación guarada relación con los hermanos (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), quienes desde la separación de sus padres, residen junto a la progenitora, en el presente juicio fue incoado por el progenitor ZAIME DE J.M.L., quien desea la disolución del vinculo matrimonial, la ciudadana R.M.B. se encuentra inactiva económicamente, cubre los gastos con el monto por obligación de manutención, más la ayuda económica de su sobrino J.B., la ciudadana antes citada acepta la disolución del vinculo matrimonial, aspira que sean respetados y garantizados los derechos de sus hijos, especialmente el de ser herederos de la vida que hoy día ocupan.

 Corre a los folios del 58 al 67 ambos inclusive de la pieza de medidas, copias certificadas, perteneciente al expediente que cursa por ante la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, signado bajo el No. 13.173 de la nomenclatura llevada por ese despacho, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, de las mismas se infiere que en fecha 07 de agosto de 2008, fue aprobado y homologado acuerdo sobre obligación de manutención suscrito por los ciudadanos ZAIME DE J.M.L. y E.C.B.; a favor del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

 Corre a los folios del 157 al 167ambos inclusive de este expediente, resultas del acto oral de evacuación de pruebas, en el cual fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la parte actora reconvenida y la parte demandada reconviniente, de conformidad a lo previsto en los artículos 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria en este procedimiento, según lo previsto en el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Testigos de la parte actora reconvenida: - El ciudadano H.E.R.A., venezolano, obrero, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.425.992, domiciliado en: “Barrio 18 de Octubre, calle N, entre avenidas 3 y 4, casa N° 4-55 del Estado Zulia”, quien respondió que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano ZAIME DE J.M.L. y de igual forma conoce a la ciudadana R.M.B. ya que fue compañero de trabajo de él y porque él vive por el 18 de octubre donde él también vive; asimismo sabe que procrearon varios hijos pero no le consta la cantidad; igualmente indica que en 02 oportunidades lo acompaño a su casa, quedándose dentro del carro, luego el señor salía discutiendo de la casa y decía que ella peleaba mucho; del mismo modo manifiesta que no sabe si la ciudadana R.M.B., en forma reiterada continuo con sus agresiones verbales hacia el señor ZAIME DE J.M.L., así como tampoco si el día 10 de febrero de 2007, la mencionada ciudadana no le permitió entrar al hogar conyugal al demandante reconvenido al punto de quemarle la ropa en la puerta de la casa, lo que sabe es por el comentario que le dijo el señor en el trabajo que lo había botado y le había quemado la ropa, no vio lo ocurrido; de igual manera expresa que no le consta si aun subsiste el abandono por parte de la señora R.M.B., seguidamente, a las repreguntas formuladas indicó que le consta la dirección de habitación de los esposos MORILLO BERMUDEZ, por cuanto en 2 oportunidades paso por su casa; asimismo no le consta sobre el cumplimiento de las obligaciones del demandante reconvenido hacia su cónyuge y sus hijos, solo lo acompaño hacia su casa y no sabe si le daba o no. Acto seguido a las preguntas formuladas señalo que conoce de vista y no de trato a la ciudadana R.M.B., la vio solo las veces que fue hacia su casa que fueron 2 veces; igualmente respondió que no vio agresiones físicas porque nunca se bajo a su casa, solo discutían. - El ciudadano L.J.M.D., venezolano, mayor de edad, TSU en Metalurgia, titular de la cédula de identidad N° 12.404.771, domiciliado en: “Villa San Isidro, Numero de la casa 20-04, calle 8, vías Las Mercedes, Parroquia F.E.B.d. esta Ciudad del Estado Zulia”, quien respondió que al señor ZAIME DE J.M.L., lo conoce de vista y trato y a la señora R.M.B., la ha visto 3 o 4 veces, del mismo modo, le consta que procrearon varios hijos pero no sabe el número y que las veces que fue a su casa, ya que el señor le prestaba un servicio de taxi, que fueron 2 veces, fue el 10 de febrero de 2007, que hubo un problema el estaba dentro del carro y observo que la señora le caso la ropa hacia el garaje y se la quemo; luego fue otra vez, el señor ZAIME DE J.M.L. lo solicito y observo que estaban peleando; igualmente manifiesta que aun subsiste el abandono por parte de la señora R.M.B., ya que hasta el momento no se han reconciliado porque continua el proceso, consecutivamente el testigo a la repreguntas formuladas respondió que el día 10 de febrero de 2007 presencio que la señora R.M.B., quemo la ropa de su esposo y el pleito que ellos tuvieron, porque ese día le solicito el servicio al señor ZAIME DE J.M.L. para que le llevara la mercancía a las Playitas ya que tiene un puesto allá, ellos embarcamos las mercancía y en el trayecto que señor ZAIME DE J.M.L. le dijo que le diera un permiso llegar hasta su casa para dejar algo, en ese momento el entro a su casa, como en el transcurso de 5 o 10 minutos se escucho el alboroto y la gente empezó a salir y luego salio la señora R.M.B., saco la ropa al garaje y la quemo, asimismo indicó que el señor se desempeñaba como taxitas en los tiempos libres y para ese entonces estaba de vacaciones y por comentario de él mismo conoce que trabajaba en una contratista petrolera, el horario no lo sabe y ni desde cuanto; por otra parte contestó los hechos del día 10 de febrero de 2007, sucedieron aproximadamente de 10 a 11 de la mañana; igualmente le consta que el citado ciudadano trabaja 7 por 7, pero no le consta que el día 8 de febrero de 2007, el embarco y culmino su guardia el día 16 de febrero de 2007; De seguidas, el testigo contestó a las preguntas formuladas por el Órgano Jurisdiccional que presencio 2 veces una discusión normal y otra cuando como de 10 a 11 de la mañana le presto un servicio de transporte para llevar la mercancía a su puesto de trabajo, él le pidió un permiso para ir hasta su casa que iba a dejar algo, él se bajo se introdujo a su casa como a los 5 o 10 minutos se escucho un alboroto después salio la gente y vio cuando le saco la ropa para el garaje y se la quemo; asimismo afirmó que el primer acontecimiento fue que llego a buscarlo y le salio a recibirlo se escuchaba los gritos que estaban discutiendo, luego le dijo que se veían después, en vista de eso él no le iba a prestar el servicio y se retiro. Testigo promovido por la parte demandada reconviniente: - La Ciudadana M.H.O., venezolana, mayor de edad, oficios del hogar, titular de la cédula de identidad N° 3.112.798, domiciliada en: “Barrio La Polar, calle 187, Numero de casa 48R-31, de esta ciudad del Estado Zulia”, quien respondió que conoce a los ciudadanos ZAIME DE J.M.L. y R.M.B.; del mismo modo asevera que la casa de matrimonio de los esposos MORILLO BERMUDEZ esta por la misma calle de donde vive ella; que le consta igualmente que hace 13 años, cuando se mudaron a esa casa, ellos llegaron con los niños que son Elvia, Mileiny, Militza, (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), estos últimos morochos y que el señor ZAIME DE J.M.L. abandono sus deberes y obligaciones conyugales, así como también abandono la casa de habitación donde vivía con su cónyuge, de igual modo señala que entre los cónyuges existían sus problemas y se peleaban; y que el ciudadano ZAIME DE J.M.L. mantiene una relación extramatrimonial y de esa relación nació un niño en el mes de abril de 2008; consecutivamente, la testigo a las repreguntas formuladas respondió que sabe de la relación extramatrimonial ya que los niños del señor procreados de la unión matrimonial lo dicen; así mismo le consta que el señor ZAIME DE J.M.L. no cumple con sus obligaciones conyugales, en virtud de que cuando ve a la señora y a los niños del matrimonio dicen que pasan necesidades. De igual manera la testigo a las preguntas formuladas por este Órgano Jurisdiccional respondió que ellos se peleaban, discutían, por problemas de mujeres y era de su conocimiento de esas discusiones porque se oían, vio una vez que la demandada reconviniente se presentó hace tiempo en su casa con un ojo rojo, en esa oportunidad ella le dijo que fue el señor, de igual modo indicó que no vio que en la última de las discusiones ocurridas entre los ciudadanos ZAIME DE J.M.L. y R.M.B., la señora haya quemado su ropa a la vista de terceras personas. Los testigos anteriormente examinados, correspondiente a las testimoniales promovidas por la parte demandante, fueron escuchadas conforme a las reglas de examen de testigo previsto en el artículo 485 y siguiente del Código de Procedimiento Civil.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

El divorcio ha sido definido en nuestra legislación como una de las formas de la disolución del vínculo matrimonial, por decreto judicial del Juez, y por las causales determinadas por la Ley.

Por su propia naturaleza el matrimonio es perpetuo; no debe disolverse, normalmente, solo por la muerte de uno de los cónyuges. No es necesario recurrir a argumentos de carácter ético o religioso para defender la perpetuidad del matrimonio, puede afirmarse que ello es exigencia social. En efecto, los fines fundamentales del matrimonio solo pueden cumplirse en forma favorable en uniones duraderas; no pueden lograrse cuando la unión es pasajera. Si pensamos que la base de la sociedad es la familia y que, a su vez, la forma más perfecta de constituir familia es el matrimonio, es fácil concluir que a mayor perdurabilidad del matrimonio, mayor estabilidad familiar y mejor organización social. En consecuencia, es la sociedad la primera interesada y la más inmediata beneficiaria de la perpetuidad del matrimonio. Sin embargo, el legislador a pesar de tener interés en que dicho vínculo perdure en el tiempo, ha consagrado las herramientas legales y taxativas que permiten a cualquiera de los cónyuges pedir la disolución del mismo.

La actora reconvenida fundamentó su demanda en el artículo 185 del Código Civil, ordinal 2, el cual dispone lo siguiente:

ARTICULO 185: “Son causales únicas de divorcio:

2. El abandono voluntario,

Ahora bien, el artículo 191 del Código Civil establece:

La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas

.

Por lo que se desprende de la norma antes trascrita que la ley le niega la posibilidad de interponer la demanda de divorcio al cónyuge que haya dado motivo a la causal de divorcio invocada, por lo tanto, quien intente la demanda de divorcio no debe ser el cónyuge que haya incurrido en la causal alegada.

Dicho lo anterior debe este Juzgador realizar consideraciones sobre el ordinal up supra y verificar a quien le compete la carga de la prueba y si realmente consta en autos tales probanzas y al respecto observa:

El abandono voluntario ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia, como el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido en forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio de manera reciproca. Este abandono puede incluir o no el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa es una de las posibilidades que configuran una de las muchas maneras como uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden, pero por tal motivo, no ha de creerse que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral afectiva la otra, ya que en todo caso el abandono queda configurado por el incumplimiento en si de las obligaciones no de la manera como se las incumpla. El abandono voluntario está compuesto por dos elementos como son el material referido a la ausencia prolongada o definitiva del hogar y el otro moral que consiste en la intención de no volver.

Realizadas las consideraciones antes expresadas este Juzgador procede a decidir si efectivamente fue demostrada la causal alegada por la parte demandante reconvenida para decretar el divorcio, y al respecto se evidencia que:

Los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de distribución de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.

En ese sentido, del Código Civil Venezolano, comentado por E.C.B., (Pág. 799) se desprende:

“…La norma rectora contemplada en el Art. 1.354 del Código Civil, que a su vez la había tomado del Código Francés de 1808 conocido genéricamente con el nombre de Código Napoleónico (Art. 1315) y el novísimo texto adjetivo la reproduce íntegramente en su articulo 506: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”. “Probar es esencial al resultado de la litis, y debe entenderse como tal la necesidad de empleo de todos los medios de que puede hacer uso el litigante, taxativamente señalados en la Ley, para llevar el animo del Juzgador la certeza o veracidad de la existencia del hecho alegado…”

…Para el insigne procesalista Rosemberg, la esencia y el valor de las normas de la carga de prueba consisten en la instrucción dada al Juez del contenido de la sentencia que debe pronunciar. Debe fallar contra la parte que no aclaró el hecho que le incumbía justificar. Se decide sobre la carga final. Las normas de la carga de la prueba son un complemento necesario de toda la Ley. No aparecen resueltas en el Código Civil ni en el de Procedimiento Civil, sino simplemente enunciadas. Solo en el caso de incertidumbre necesita el Juez la instrucción; solo cuando una circunstancia de hecho ha quedado sin aclarar son aplicables las reglas relativas a la carga de la prueba

…

A tal efecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de fecha 26 de Marzo de 1987, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio de E.L.V.V.. Tubi e Import, establece:

…En un sentido estrictamente procesal se puede decir que la carga de la prueba implica un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir, la carga de la prueba no supone, pues, un derecho para el adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. El demandado que se excepciona se convierte en actor y debe probar su excepción…

Asimismo en Sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de Julio de 2006, con ponencia del Magistrado, Dr. L.A.O.H., en el juicio Jardinca C.A. Vs. Mazdu7, Exp. No. 06-0031, dispone:

…Como se evidencia del contenido del Art. 506 del código adjetivo, dicha disposición, al igual que el contenido del Art. 1354 del Código Civil, establecen la obligación de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, regulando en cada caso, la carga que tiene los mismos de demostrarlo a través de los distintos medios de prueba previstos en la ley, por lo que en caso de infracción, su delación debe ir encuadrada en e el marco de una infracción por error en el establecimiento y valoración de las pruebas…

Analizando las pruebas promovidas y evacuadas, conforme a los artículos 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil. Se observa que, la parte demandante reconvenida promovió y evacuó al inicio de la demanda copia certificada del acta de matrimonio y copia certificada del acta de nacimiento de sus hijos. Estas pruebas se tienen en este Tribunal como documentos públicos de acuerdo al artículo 1357 del Código Civil Vigente y por lo tanto hacen plena prueba entre las partes conforme al artículo 1358 del Código Civil; de la verdad de las declaraciones que del instrumento se contrae, en este caso concreto, de la existencia del matrimonio y de la relación filial, de acuerdo al artículo 1360 del Código Civil. En consecuencia, para este Tribunal se tiene como un hecho cierto que las partes se encuentran unidas por el matrimonio y que de esa unión procrearon unos gemelos de nombre (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de 15 años de edad.

Del mismo modo se determina en autos que la parte demandante reconvenida promovió como pruebas testifícales en el acto de evacuación de pruebas, la declaración de los ciudadanos H.E.R. y L.J.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nº V- 10.425.992 y V- 12.404.771 respectivamente, quienes declararon sobre las preguntas formuladas a tenor del interrogatorio respectivo formulado por la parte accionante en la presente causa.

De las respuestas dadas por la primera de los mencionados se observa que conoce a las partes de este proceso; que procrearon varios hijos; asimismo indica que no sabe si la demandada reconviniente, en forma reiterada continuo arremetiendo verbalmente hacia su cónyuge el ciudadano ZAIME DE J.M.L., así como tampoco si el día 10 de febrero de 2007, la mencionada ciudadana no le permitió entrar al hogar conyugal al demandante reconvenido al punto de quemarle la ropa en la puerta de la casa, lo que sabe es por el comentario que le dijo el señor en el trabajo que lo había botado y le había quemado la ropa, no vio lo ocurrido; de igual manera señalo que no le consta si aun subsiste el abandono por parte de la señora R.M.B., y si el progenitor de los adolescentes ante nombrados cumple con las obligaciones hacia su cónyuge e hijos.

Siguiendo ese orden de ideas, del análisis del anterior testimonio considera éste Sentenciador que citado testigo es referencial ya que hace mención que los hechos acontecidos en relación al thema decidendum, es por haber sido manifestado por la actora reconvenida ciudadano ZAIME DE J.M.L.; por lo cual no se aprecia la misma, ni merece ningún valor probatorio ya que debió informar a éste Tribunal circunstancia de hechos, modo y lugar de lo que dice haber visto u oído dentro de un marco de referencia temporal y espacial convincente; de tal manera que haga suponer que los hechos que el trae al proceso son ciertos, porque les consta, porque los presenciaron en condiciones óptimas, sin ruidos o circunstancias que le impidan acceder a los hechos con mayor objetividad posible. Así se declara.

Por otro lado, de la deposición efectuada por el segundo testigo se evidencia que conoce de vista y trato al demandante reconvenido y a la ciudadana R.M.B., la ha visto 3 o 4 veces; que el 10 de febrero de 2007 hubo un problema y observo que la señora le caso la ropa hacia el garaje y se la quemo; luego fue otra vez, el señor ZAIME DE J.M.L. lo solicito y observo que estaban peleando; asimismo asevera que presencio 2 veces discusiones ellos; en relación a este testigo considera éste Sentenciador lo alegado por la parte actora en su libelo de demanda donde fundamenta sobre el abandono voluntario por parte de la ciudadana R.M.B. en contra de su cónyuge, por lo tanto, éste Órgano Jurisdiccional no aprecia la testimonial del presente testigo. Así se declara.-

De lo expuesto anteriormente se concluye que para que prospere y sean tomadas en cuenta las mismas, debió quedar evidenciado la existencia del abandono, para lo cual era necesario haber probado las circunstancias que concurren y que sirven para calificar el abandono como voluntario; se debió en la prueba testifical deponer sobre los hechos concretos, sobre las circunstancias de la vida de los cónyuges que rodearon los hechos considerados como abandono; por tales motivos se hace forzoso para éste Juzgador declarar sin lugar la acción propuesta. Así se declara.

DE LA RECONVENCION

La reconvención es la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resulta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia.-

Es una pretensión independiente, que supone como toda pretensión, que el sujeto activo de la misma se afirma de un interés jurídico frente a otro y pide una resolución del juez que así lo reconozca mediante la sentencia. Siendo una pretensión independiente, ella no tiende como la excepción a rechazar o anular la pretensión del actor y por lo tanto, no es una defensa, ni un es sentido amplio, sino un ataque; vale decir, una demanda reconvencional.-

A tal efecto el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, dispone expresamente lo siguiente:

Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Se versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como lo indica en el articulo 340

.

Consta igualmente en autos la RECONVENCION planteada por la demandada-reconviniente, en la cual adujo lo siguiente; que fundamentó su acción en las causales primera, segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, por cuanto su cónyuge el ciudadano ZAIME DE J.M.L., la abandono para irse del hogar y formar una nueva familia; que él fue quien comenzó a descuidar sus deberes conyugales de habitación, de padre, alegando llegar cansado porque su trabajo era por guardia (7x7) provocando esa situación el distanciamiento de nuestras vidas, con sus hijos y demás deberes derivados del matrimonio y cuando llegaba a la casa de terminar sus guardias, entonces sin razón, ni motivos, comenzaba a pelear, gritar e insultarla, diciéndole que ya no la quería, que no deseaba vivir con ella; que fue el 10 de marzo de 2005, cuando tomo todas sus cosas y se marcho de la casa, abandonándola junto a sus hijos y a sus obligaciones de esposo y padre; siendo falso de toda falsedad que le día 10 de febrero de 2007 no le permitió la entrada a la casa donde convivían y le quemo la ropa.

Establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil lo que a continuación se transcribe:

Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pide la ejecución de la obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

.

Ahora bien, como quiera que corresponde la carga de probar el hecho a la parte cuya pretensión o excepción lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma in comento, es por lo que en este caso en concreto le correspondía la carga de la prueba a el demandado reconviniente.-

La parte demandada reconveniente promovió con el escrito de contestación de demanda como pruebas testifícales en el acto de evacuación de pruebas, la declaración de la ciudadana M.H.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 3.112.798, quien también dio su versión de los hechos aquí alegados para contradecir o desvirtuar a su contraparte.

En cuanto a la declaración de la misma se observa que conoce a las partes y le consta cuando se mudaron a su hogar, asimismo afirma que procrearon 5 hijos de nombre Elvia, Mileiny, Militza, (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), estos últimos morochos; que sabe de la relación extramatrimonial que tiene el ciudadano ZAIME DE J.M.L. ya que los niños del señor procreados de la unión matrimonial lo dicen; así mismo le consta que el señor ZAIME DE J.M.L. no cumple con sus obligaciones conyugales, en virtud de que cuando ve a la señora y a los niños del matrimonio dicen que pasan necesidades; de igual forma indica que una vez vio a la demandada reconviniente que se presentó hace tiempo en su casa con un ojo rojo, en esa oportunidad ella le dijo que fue el señor; por lo tanto, considera éste Juzgador que la misma no da razón en sus dichos, no es amplio en su deposición para aclarar si la actora reconvenida abandono el hogar conyugal y si haya utilizado calificativos despectivos que menoscabe el honor, la integridad, reputación y dignidad del ciudadano ZAIME DE J.M.L.; razón por la cual desecha la testimonial de la referida testigo.-

Por consiguiente, del análisis de los demás medios promovidos por la parte demandada reconviniente, se puede constatar que el demandante reconviniente el ciudadano ZAIME DE J.M.L., compartió su vida de pareja con otra ciudadana de nombre E.C.B.R., de la cual procrearon a un (01) hijo, la cual lleva por nombre (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de un (01) año de edad, tal como se puede verificar del acta de nacimiento Nº 420, emanada del Centro Clínico Materno Pediátrico Zulia, Parroquia C.A.d.M.M.E.Z., no siendo tachado, ni atacado por otra vía, por la parte demandante reconvenida, demostrándose en la misma el vinculo filial existente entre la parte demandante reconvenida y el nombrado niño; asimismo se subsume en lo que la doctrina denomina unión adulterina por las razones anteriormente explanadas; por lo que concurre el elemento material, representado por el acto carnal o cópula realizado por una persona casada con otra persona diferente a su cónyuge; siendo el caso del ciudadano ZAIME DE J.M.L. y la ciudadana E.C.B.R., esta última persona ajena a esa relación.-

En el caso sub iudice, a criterio de éste Juez unipersonal Nº 4, quedo demostrado la causal 1º del artículo 185 del Código Civil Vigente, referida al adulterio; por cuanto a través de la prueba documental como el acta de nacimiento antes citada, ésta fue reconocida por el ciudadano ZAIME DE J.M.L., y la misma nació durante el matrimonio con la ciudadana E.C.B.R.; vale decir, de la relación extramarital. Por consiguiente, se debe interpretar que el matrimonio no debe ser un vínculo que ate o una a los ciudadanos en desagravio por su conducta, sino por el común afecto, por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para abandonar moral y afectivamente al otro. Pues en estas circunstancias, en protección de los hijos procreados en la relación matrimonial y de los cónyuges MORILLO BERMUDEZ, la única solución es el divorcio.-

Por las razones antes explanadas, por cuanto es el deber de éste Juzgador hacer justicia efectiva, y como se ha demostrado a través de la prueba documental el adulterio, vale decir, existe de hecho un rompimiento de las obligaciones que le corresponde a la parte actora reconvenida ciudadano ZAIME DE J.M.L.; por lo tanto, esto es un elemento suficiente para encuadrar dentro de ésta causal de divorcio que la presente acción ha prosperado en derecho. ASI SE DECLARA.-

Por consiguiente, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte demanda reconviniente no cumplió con su carga de probar los hechos relativo a la causal 2° referida al abandono voluntario, por cuanto no se vislumbra un rompimiento de las obligaciones inherentes al vinculo matrimonial que le corresponde a la demandante reconvenida ciudadano ZAIME DE J.M.L.; tales como de vivir juntos, en permitirle el acceso a su hogar conyugal a su cónyuge y socorrerse mutuamente, tal como lo refiere el articulo 137 del Código Civil Vigente.

Por otra parte, en lo relativo a la causal 3 referida a los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, no se percibe que el ciudadano ZAIME DE J.M.L., haya utilizado calificativos despectivos delante de terceras personas y ningún órgano judicial, en virtud de que no se observan ni de la testigo promovida en su oportunidad, certeza que la demandante reconvenido menoscabe el honor, la integridad, reputación y dignidad de su cónyuge, estos sin necesidad alguna; no obstante, respecto a la causal 1 del artículo 185 del Código Civil a quedado demostrada, en tal sentido, éste Juzgador afirma que la presente acción ha prosperado en derecho únicamente en relación a la causal referida al adulterio. ASÍ SE DECLARA.-

Finalmente, la parte demandada reconviniente es su escrito de contestación a la demanda, en una de las diversas pretensiones solicita la manutención de la ciudadana MILIPZA DEL C.M.B. mayor de edad y quien se encuentra cursando estudios superiores, al igual que requiere la manutención a favor de los adolescentes (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). Ahora bien, luego del estudio minucioso de las actuaciones que conforman el presente expediente, se corrobora que de la unión matrimonial de los cónyuges MORILLO BERMUDEZ, procrearon cinco (05) hijos, los cuales llevan por nombres E.M., MILEINY, MILIPZA DEL CARMEN, (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) todos MORILLO BERMUDEZ, siendo los tres (03) primeros mayores de edad al momento de interponer la presente demanda de divorcio ordinario.

En la presente causa es pertinente plantearse la extensión de la manutención para la ciudadana MILIPZA DEL C.M.B., de veintidós (22) años de edad a la presente fecha, tal como se evidencia de la copia simple del acta de nacimiento No. 2867, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que corre inserta al folio ciento doce (112) de este expediente, la cual posee pleno valor probatorio, por tener el acta suscrita por el funcionario de registro del estado civil, el carácter de instrumento auténtico respecto de los hechos jurídicos que dicho funcionario declara haber visto u oído, por tener facultad para hacerlo constar y como tal tiene validez erga omnes, de conformidad con lo pautado en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem; igualmente por no ser impugnada por la parte a quien se opone, conforme a lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, el artículo 383 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo siguiente:

La Obligación de Manutención se extingue:

a) Por la muerte del obligado u obligada, o del niño, niña o adolescente beneficiario o beneficiaria de la misma.

b) Por haber alcanzado la mayoridad el beneficiario o la beneficiario de la misma, excepto que padezca discapacidades físicas o mentales que le impidan proveer su propio sustento, o cuando se encuentre cursando estudios que, por su naturaleza, le impidan realizar trabajos remunerados, caso en el cual la obligación puede extenderse hasta los veinticinco años de edad, previa aprobación judicial.

Ahora bien, la parte demanda solo consigno copias fotostáticas de la constancia de notas y constancia de estudios de la mencionada ciudadana, emanada del Instituto Universitario de Tecnología Readic UNIR, Dirección Académica, Departamento de Admisión, Evaluación y Control de Estudio, la cual éste Órgano Jurisdiccional no le concede valor, en virtud de no ser ratificada en juicio por sus firmantes, de acuerdo al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; por lo tanto, no promovió ningún medio de prueba, del cual se demuestre que se encuentre cursando estudios que por su naturaleza le impidan tener un trabajo remunerado, ya que por su edad, al no tener una profesión definida, su condición de estudiante podría verse indispuesta si realizara alguna actividad económica simultanea con su asistencia a clases; o que padezca de discapacidades físicas o mentales que le impida proveer su propio sustento, tal como lo dispone el literal b del artículo antes trascrito. Por las razones antes expuestas, es un hecho establecido la improcedencia de la extensión de la obligación de manutención por parte del ciudadano ZAIME DE J.M.L. a favor de la ciudadana MILIPZA DEL C.M.B.. Así se declara.

II

Corresponde ahora a este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes entrar a decidir los aspectos relativos a los adolescentes (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), que se derivan como consecuencia de su filiación matrimonial materna y paterna.-

- P.P.: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

- RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir, los ciudadanos ZAIME DE J.M.L. y R.M.B., de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

- CUSTODIA: la custodia de los adolescentes antes nombrados, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana R.M.B., de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley.

- RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: se establece un régimen de Convivencia Familiar para el progenitor que no le corresponde la custodia, quien podrá compartir con sus hijos, respetando siempre las necesidades de los adolescentes (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), sus horas de estudio y descanso; asimismo serán alternados para cada uno de los progenitores, los fines de semana, las Navidades, Fin de Año, Carnaval, Semana Santa y Vacaciones Escolares; advirtiendo este sentenciador que el artículo 386 del mismo texto legal, expresamente establece lo siguiente. "La convivencia familiar pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas".

- OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: Con respecto a este particular, éste Tribunal evidencia que la progenitora aun cuando detenta la custodia de los adolescentes de autos, cumple con todas las obligaciones que le corresponde respecto de sus hijos, garantizando plenamente su desarrollo y crecimiento, así como los derechos de la misma; no obstante en actas no se maneja información sobre la capacidad económica del obligado alimentario, en tal sentido, éste Tribunal de Protección, en aras de garantizar los principios del interés superior de niños, niñas y adolescentes y la prioridad absoluta, así como el derecho a un nivel de vida adecuado del cual gozan los adolescentes de autos, procede a FIJAR como obligación de manutención la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 879,15) mensuales, equivalente a un salario mínimo mensual, en base a la fijación que del mismo haga el Gobierno Nacional y que actualmente asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (BS. 879,15). Para el momento en que se demuestre el incremento de los ingresos del progenitor, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la obligación de manutención. Dicha cantidad deberá ser entregada directamente por el progenitor a la ciudadana R.M.B.. En cuanto los gastos típicos del inicio del año escolar, época decembrina, gastos médicos y de salud, deberán ser cubiertos en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) por los progenitores; dichas cantidades deberán ser igualmente entregadas por el ciudadano ZAIME DE J.M.L., directamente a la ciudadana R.M.B. y son adicionales a la obligación de manutención. Así se decide.-

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en la causal segunda del articulo 185 del Código Civil, formulada por el ciudadano ZAIME DE J.M.L., en contra de la ciudadana R.M.B., ya identificados.-

2. CON LUGAR la reconvención de divorcio, basada en la causal primera del articulo 185 del Código Civil, formulada por la ciudadana R.M.B., en contra del ciudadano ZAIME DE J.M.L., ya identificados.-

3. SIN LUGAR la reconvención de divorcio, basada en las causales segunda y tercera del articulo 185 del Código Civil, formulada por la ciudadana R.M.B., en contra del ciudadano ZAIME DE J.M.L., ya identificados.-

4. DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron ante la Jefatura Civil de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z., el día ocho (08) de diciembre de 1979, tal y como consta en la copia certificada del acta de matrimonio No. 676 expedida por la mencionada autoridad.-

5. En lo concerniente a los adolescentes (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), se establece lo siguiente: - P.P.: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. - RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir, los ciudadanos ZAIME DE J.M.L. y R.M.B., de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. - CUSTODIA: la custodia de los adolescentes antes nombrados, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana R.M.B., de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley. - RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: se establece un régimen de Convivencia Familiar para el progenitor que no le corresponde la custodia, quien podrá compartir con sus hijos, respetando siempre las necesidades de los adolescentes (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), sus horas de estudio y descanso; asimismo serán alternados para cada uno de los progenitores, los fines de semana, las Navidades, Fin de Año, Carnaval, Semana Santa y Vacaciones Escolares; advirtiendo este sentenciador que el artículo 386 del mismo texto legal, expresamente establece lo siguiente. "La convivencia familiar pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas". - OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: Con respecto a este particular, éste Tribunal evidencia que la progenitora aun cuando detenta la custodia de los adolescentes de autos, cumple con todas las obligaciones que le corresponde respecto de sus hijos, garantizando plenamente su desarrollo y crecimiento, así como los derechos de la misma; no obstante en actas no se maneja información sobre la capacidad económica del obligado alimentario, en tal sentido, éste Tribunal de Protección, en aras de garantizar los principios del interés superior de niños, niñas y adolescentes y la prioridad absoluta, así como el derecho a un nivel de vida adecuado del cual gozan los adolescentes de autos, procede a FIJAR como obligación de manutención la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 879,15) mensuales, equivalente a un salario mínimo mensual, en base a la fijación que del mismo haga el Gobierno Nacional y que actualmente asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (BS. 879,15). Para el momento en que se demuestre el incremento de los ingresos del progenitor, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la obligación de manutención. Dicha cantidad deberá ser entregada directamente por el progenitor a la ciudadana R.M.B.. En cuanto los gastos típicos del inicio del año escolar, época decembrina, gastos médicos y de salud, deberán ser cubiertos en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) por los progenitores; dichas cantidades deberán ser igualmente entregadas por el ciudadano ZAIME DE J.M.L., directamente a la ciudadana R.M.B. y son adicionales a la obligación de manutención. Así se decide.-

6. SUSPENDIDAS, las medidas decretada en fecha 28 de noviembre de 2008, referidas al cincuenta por ciento (50%) del sueldo, salario mensual que devenga el ciudadano ZAIME DE J.M.L., al cincuenta por ciento (50%) anual de las utilidades o remuneración de fin de año y vacaciones; al cincuenta por ciento (50%) anual del bono vacacional; y, al cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, y fideicomiso que le pueda corresponder al ciudadano demandado; ésta última, considera éste Órgano Jurisdiccional inoficiosa en mantenerla vigente a los fines de garantizar los bienes de la comunidad conyugal de conformidad con lo previsto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, en su primer aparte, por cuanto de actas se desprende la culminación de la relación laboral entre el mencionado ciudadano y la empresa Asprofe Consultora, C.A, y la respectiva consignación de la cancelación del cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales que le pertenecen al ciudadano ZAIME DE J.M.L..

Se condena en costa a la parte perdidosa por haber sido vencida en el presente juicio, de conformidad con el artículo 274 Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 ejusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala 4 del Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de junio de 2009. 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

El Juez Unipersonal Nº 4,

Dr. M.B.R.

La Secretaria,

Abog. L.R.P.

En la misma fecha, siendo la una de la tarde, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior Sentencia Definitiva, quedando anotado bajo el Nº 49, en la carpeta de Sentencias Definitivas llevada por este Tribunal durante el presente mes del año 2009. La Secretaria.-

MBR/lz*