Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 12 de Junio de 2007

Hechas las consideraciones anteriores, esta Instancia pasa hacer los siguientes pronunciamientos, se hace necesario deslindar las peticiones del Ministerio Público se basan en la declaratoria de flagrancia y solicitud de medida privativa de libertad, lo que pudiera considerarse que una vez decretada la aprehensión por flagrancia, debería acordarse una medida privativa de libertad, interpretación esta que no es del todo cierto porque tal y como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2228. De fecha 22-09-04. Sala Constitucional. “Se advierte que el hecho que un tribunal de control estime la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el tribunal debe analizar y señalar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa en caso contrario, que si se estima que esos supuestos de procedencia no se encuentran satisfechos, puede ordenar al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido”.

La sola acta policial suscrita por los Funcionarios actuantes y el dicho de un solo testigo se convierte solo en (sic) indicios, que pueden servir para declarar la calificación de la aprehensión en flagrancia por referirse a unas sospechas, no siendo esto suficiente para considerar acreditado los fundados elementos que requiere el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto la aprehensión se realizó ante la presunta comisión de un hecho punible, y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, ya que la sola sospecha permite aprehender al perseguido y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima no obstante que en el presenta (sic) caso no existen elementos de convicción para atribuir el ilícito penal de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a la persona que ha sido detenida.

En el caso de marras, no consta la prueba de orientación practicada a la (sic) sustancias incautadas en el presente procedimiento para con ello determinar o encuadrar el hecho reportado como delictivo en la calificación jurídica aplicable, por lo que este tribunal en el caso de autos considera que no se encuentra ciertamente demostrada la comisión de un hecho punible, en virtud que al no existir efectivamente un acto de investigación específicamente el acta de pesaje de la sustancia, no existe certeza de la incautación de la sustancia, ni del tipo, y por ende tampoco de la cantidad de la misma a fin de precalificar el tipo penal, por lo que este Juzgado mal puede establecer calificación jurídica alguna, o acoger la formulada por el Ministerio Público al no constar en autos dicha prueba de orientación que permita acreditar la existencia del hecho punible atribuido, por lo que se entiende que no se encuentra acreditado en esta fase de la investigación la comisión de ilícito alguno.

No quedando acreditado en autos la comisión de hecho punible alguno en la presente fase de investigación, resulta inoficioso analizar el segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, como es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso ( periculum in mora ), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, por lo que en el caso de marras, decretar alguna medida de coerción personal carece de justificación y resulta desproporcionado, resultando ajustado a derecho en un Estado Social, de Derecho

y de Justicia decretar la libertad plena del ciudadano R.J. Zambrano…”

III

DEL RECURSO DE APELACION

La abogado Z.R.F.B., con el carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, con competencia en todo el estado Portuguesa en materia de Droga, interpuso recurso de apelación, de conformidad con el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

… Considerando así, que el Juez no puede convertirse en un verdugo de una de las partes violando el derecho que tiene en este caso el Ministerio Público de solicitar el diferimiento por no contar con el acta que demuestra científicamente que la sustancia incautada es ciertamente droga, más aún cuando el tribunal contaba con tiempo suficiente para acordar el diferimiento., tomando en cuenta que estamos ante un delito de flagrancia permanente donde la víctima es el estado Venezolano. Aunado a los anterior, nos encontramos con un procedimiento que reúne suficientes elementos de convicción, los cuales adminiculados a las máximas de experiencia de los operadores de justicia permitía permanentemente al tribunal decretar los solicitado por la vindicta pública, en aras del resguardo a las garantías colectivas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tratarse de un delito pluriofensivo y de lesa humanidad….

De lo antes señalado pudiéramos agregar, el dicho popular que dice si se puede lo más se puede lo menos, queriendo decir con esto, que si una irregularidad es un procedimiento no pone en peligro la estructura básica del proceso en el sentido que no constituye una nulidad, menos podría ponerlo en peligro un diferimiento cuando aún se está dentro del lapso legal…

De todo lo trascrito podemos concluir: en primer lugar, que existe un delito considerado por el tribunal supremo de Justicia en su Sala Constitucional como un delito PERMANENTE Y DE LESA HUMANIDAD, cuya ejecución o continuación en al ejecución se pretendía impedir. En segundo lugar, existe una situación de flagrancia que se evidencia inicialmente con la actitud sospechosa del ciudadano R.J.Z., y posteriormente, con la incautación de la sustancia prohibida, existencia esta demostrada con la declaración del testigo utilizado por los funcionarios y con la prueba de orientación y pesaje consignada a tal efecto. En tercer lugar, la actuación de los funcionarios estuvo totalmente apegada a lo preceptuado en la norma adjetiva penal establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuarto lugar, en el caso y delito que nos ocupa como lo es, el tráfico de estupefacientes en la modalidad de ocultamiento ilícito de sustancias prohibidas por la legislación venezolana y convenios internacionales, cuando nos apegamos demasiado a la tutela de derechos individuales tal vez, por la falta en la audiencia de una víctima con nombre y apellido, nos olvidamos que estamos en presencia de un delito que causa un grave daño a muchas víctimas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

De lo antes planteado un recorrido analítico nos encontramos que el artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, establece para el Juez de Control la facultad de decretar una Medida de Privativa Judicial Preventiva de Libertad, siempre que: Se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.

Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los autores o participes en la comisión de la trasgresión legal anteriormente descrita y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia con los resultados de las actuaciones realizadas hasta la presente fecha que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ..

DEL PETITORIO

Por todos los razonamientos y fundamentos expuestos, es por lo que esta representación Fiscal, solicita ante esta Corte que ustedes dignamente dirigen y representan, se sirvan decretar: LA NULIDAD DE LA DECIO (sic) DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 73 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION Y PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se ordene la APREHENSION, contra el ciudadano ZAMBRANO ROBERTO JOSE…, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la LYE ORGANICA CONTRA EL TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, cometido en perjuicio de la S.P.. Todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 108, ordinal 13°, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo respetando su digna majestad invoco lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela…

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, se desprende que el recurso está fundamentado en el hecho de que, según la apreciación de la recurrente, la decisión de la jueza a quo no se encuentra motivada, al solicitar que esta Corte de Apelaciones decrete la nulidad de la misma, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Corte para decidir, observa:

El presente procedimiento se refiere a la aprehensión del ciudadano R.J.Z., el día 3 de mayo de 2007, por funcionarios policiales adscritos a la Dirección General de Policía del estado Portuguesa, siendo que, al momento de su detención le fue decomisado lo siguiente:

…un frasco pequeño de material sintético con su respectiva tapa, con inscripciones entre las que se lee “COSMETICOS ROLDA”, el cual contenía en su interior, un (01) envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color transparente, contentivo de un polvo marrón de la presunta droga de la denominada Bazuco, un (01) envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético de color negro, contentivo en su interior de un polvo marrón presunta droga de la denominada Bazuco, un (01) envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color transparente y envuelto en una cinta adhesiva de color marrón contentivo en su interior de un polvo marrón, presunta droga de la denominada Bazuco, dos (02) envoltorios pequeños elaborados en material sintético de color azul, en su interior de un polvo marrón, presunta droga de la denominada Bazuco, un (01) envoltorio pequeño confeccionado en material sintético de color negro y verde, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga de la4 (sic) denominada Cocaína, dos (02) trozos de pitillos de material sintético de color azul contentivos de un polvo marrón, presunta droga de la denominada Bazuco, cuatro (04) trozos de pitillos de material sintético de color azul transparente contentivos de un polvo marrón, presunta droga de la denominada Bazuco…”

Ahora bien, la decisión recurrida, en su parte dispositiva, decretó, en primer lugar, la aprehensión en flagrancia del ciudadano R.J.Z., de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenó la prosecución del proceso por la vía ordinaria, de conformidad con el artículo 373 eiusdem; en segundo lugar, acordó la libertad sin restricción del imputado de autos, por considerar que no existen “elementos de convicción para establecer con fundamento serio su participación en los hechos atribuidos…” por el Ministerio Público, es decir, el delito de OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Al fundamentar su decisión, la recurrida expresó:

…La sola acta policial suscrita por los Funcionarios actuantes y el dicho de un solo testigo se convierte solo en (sic) indicios, que pueden servir para declarar la calificación de la aprehensión en flagrancia por referirse a unas sospechas, no siendo esto suficiente para considerar acreditado los fundados elementos que requiere el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto la aprehensión se realizó ante la presunta comisión de un hecho punible, y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, ya que la sola sospecha permite aprehender al perseguido y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima no obstante que en el presenta (sic) caso no existen elementos de convicción para atribuir el ilícito penal de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a la persona que ha sido detenida.

En el caso de marras, no consta la prueba de orientación practicada a la (sic) sustancias incautadas en el presente procedimiento para con ello determinar o encuadrar el hecho reportado como delictivo en la calificación jurídica aplicable, por lo que este tribunal en el caso de autos considera que no se encuentra ciertamente demostrada la comisión de un hecho punible, en virtud que al no existir efectivamente un acto de investigación específicamente el acta de pesaje de la sustancia, no existe certeza de la incautación de la sustancia, ni del tipo, y por ende tampoco de la cantidad de la misma a fin de precalificar el tipo penal, por lo que este Juzgado mal puede establecer calificación jurídica alguna, o acoger la formulada por el Ministerio Público al no constar en autos dicha prueba de orientación que permita acreditar la existencia del hecho punible atribuido, por lo que se entiende que no se encuentra acreditado en esta fase de la investigación la comisión de ilícito alguno.

No quedando acreditado en autos la comisión de hecho punible alguno en la presente fase de investigación, resulta inoficioso analizar el segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, como es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso ( periculum in mora ), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, por lo que en el caso de marras, decretar alguna medida de coerción personal carece de justificación y resulta desproporcionado, resultando ajustado a derecho en un Estado Social, de Derecho

y de Justicia decretar la libertad plena del ciudadano R.J. Zambrano…

De la lectura de la transcripción de la parte motiva de de la decisión recurrida, se desprende que la misma, se encuentra fundamentada, ya que, en primer lugar, declara la aprehensión en flagrancia, sin embargo consideró que la sola aprehensión no cumple con los parámetros del ordinal segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado R.J.Z., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como lo tipifico el Ministerio Público, al no constar en autos, ni el acta de pesaje de la sustancia, ni la prueba de orientación correspondiente para determinar el tipo de sustancia incautada, para esta manera precalificar el delito.

Cabe destacar que la doctrina ha señalado que la motivación de una decisión no es una mera conclusión, o de la exposición de un motivo aislado, sino que consiste más bien en la justificación del porqué se aplica la norma a las circunstancias de hecho y de derecho singulares planteadas, a la cual se llega a través de un proceso lógico del pensamiento que abarque los aspectos fundamentales del conflicto, amen de que la decisión debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

Por otra parte, debe indicarse que la motivación de la decisión, tampoco debe ser entendida como la aceptación, por parte del juez, de los alegatos de una sola de las partes, ya que, en la misma están interesados no únicamente el acusador y el imputado, sino también la sociedad; además, de estar implícitamente ligada con la tutela judicial efectiva, en la cual está comprometido el orden público constitucional. En tal sentido, el Tribunal Constitucional Español, entiende que la motivación es un derecho a una resolución jurídicamente fundada, en consecuencia, ha dicho:

a)…la tutela judicial efectiva…comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, como garantía máxima –dada la esencia de la función jurisdiccional- frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad en la actuación de los poderes públicos…b) La necesaria fundamentación de las resoluciones judiciales a la que nos referimos descansa sobre una serie de finalidades que son esenciales, tanto si se las contempla desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como si se hace desde la propia esencia de la función jurisdiccional. Unas finalidades que…pueden sistematizarse como sigue: a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales Superiores…b) lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecta a los derechos de un ciudadano; y c) mostrar el esfuerzo realizado por el tribunal para garantizar una resolución carente de arbitrariedad…

(STC 22/1994,F J 2)

Así mismo, la Sala Constitucional al interpretar el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ha dicho:

“…dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se haya la motivación (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.22 del 6 de julio de 2001, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324 del 9 de marzo de 2004, caso: Inmobiliaria Diamante, S.A.”, y , 2.629 del 18 de noviembre de 2004, caso: “Luis E.H.G.”), razón por la cual se encuentra constreñido el juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación de la sentencia imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo.

Conexo a dicho elemento, dispuesto en el mismo artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.

De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el animo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional.( Sala Constitucional, sentencia N° 1516 de fecha 08/08/06, expediente N° 05-0689. Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño).

De tal manera, que a criterio de esta Corte de Apelaciones la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control con sede en Guanare, se encuentra debidamente fundamentada, por lo que, la solicitud de nulidad pretendida por la representación del Ministerio Público, con base en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser declarada sin lugar. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado Z.R.F.B., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Droga en todo el estado Portuguesa, contra la decisión dictada en fecha 05-05-2007, por el Juzgado de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante el cual decretó: 1.- La aprehensión del ciudadano R.J.Z., como flagrante, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Ordena la prosecución del procedimiento por la vía ordinaria y 3.- Acuerda la libertad sin restricciones del referido imputado, por cuanto no quedo demostrado la comisión de hecho punible alguno.

Déjese copia, y remítase en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

Ponente

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

C.P.G.C.J.M..

El Secretario,

J.V..

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

EXP. 3136-07

JAR/jm.-