Decisión nº 136 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 15 de Marzo de 2006

En fecha 07 de abril de 1.975, comenzó a prestar sus servicios como Chofer de Gandola, para la sociedad mercantil TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A., devengando un salario básico mensual de 27 mil bolívares y un salario básico diario de 900 bolívares.

Que la relación de trabajo que mantuvo con la empresa transcurrió normalmente hasta el día 26 de abril de 1992 cuando tuvo un accidente de trabajo y lo suspendieron por el término de seis meses y quince días, es decir, del 26 de abril de 1996 hasta el 15 de noviembre de 1992, y que durante ese lapso de suspensión la empresa demandada no le canceló el salario que le correspondía por estar suspendido al salario promedio de 900 bolívares diarios, que era el sueldo promedio que devengaba cuando tuvo el accidente, a partir del 16 de septiembre de 1992, le comenzaron a pagar sueldo mínimo sin dejarlo trabajar.

En fecha 29 de febrero de 1.996 fue despedido injustificadamente.

Que procedieron a liquidarlo dándole una cantidad irrisoria que no quiso recibir.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los conceptos de: salario diario dejado de percibir, diferencia de pago desde el 16 de noviembre de 1.992 hasta el 30 de mayo de 1.994, y del 1 de junio de 1.994 hasta el 28 de febrero de 1.996, diferencia de pago de utilidades de los años 1.992 hasta el 28 de febrero de 1.996, diferencia de pago de vacaciones de los años 1.992 hasta el 28 de febrero de 1.996, preaviso, antigüedad y fideicomiso más indexación, conceptos que alcanzan a la cantidad de 2 millones 351 mil 343 bolívares con 50 céntimos.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Opuso de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el literal a del artículo 64 eiusdem, la excepción perentoria de prescripción de la acción propuesta, en virtud de que a su decir la acción para ejercer sus derechos el demandante, se encuentra prescrita.

Admitió que el ciudadano Á.R.Z., prestó sus servicios personales como Chofer de Gandola a la empresa demandada, y que fue despedido el 29 de febrero de 1996.

Negó que su ingreso fuera el 7 de abril de 1975, y que el mismo devengara un salario promedio de 900 bolívares diarios; ya que realmente su salario básico fue de 500 bolívares y su salario normal de 642, 49 bolívares.

Negó, además, que a partir del 16 de septiembre de 1992 hasta el 29 de febrero de 1996 la empresa le pagara salario mínimo.

Manifestó que la empresa, es una persona jurídica cuyo objeto de explotación es la transportación terrestre de carga con sus propios vehículos y, como cualquier empresa, su mayor o menos actividad está sujeta al ritmo del desarrollo de la economía del país, sólo que en el ramo del transporte esta característica se refleja con mayor evidencia: los contratos de servicio de carga, a menudo, surgen o cesan súbitamente, lo cual determinan con una mayor rotación del personal que trabaja en ésta área especialmente los trabajadores que prestan servicios como choferes, por lo que ello explica la razón por qué las personas que se relacionan como trabajadores de las empresas de este ramo, celebran como ellos varios contratos de trabajo, con períodos de interrupción, más o menos largos, siendo el caso del actor, que, según los registros de la empresa, su primer contrato de trabajo lo inició el 4 de abril de 1978 y lo terminó el 27 de abril de 1983, después se fueron sucediendo otros contratos de trabajo de menor duración, siendo el penúltimo de ellos el que transcurrió desde el 29 de marzo de 1991 hasta el 27 de abril de 1992, el cual terminó por renuncia del trabajador, hasta llegar al último contrato que tuvo una duración desde el 02 de noviembre de 1992 hasta el 29 de febrero de 1996, fecha en la cual fue despedido y se le preparó su liquidación, por la cantidad de 159 mil 096 bolívares con 85 céntimos, siendo ésta la suma que a su decir le adeuda al trabajador, pues la empresa ya canceló en cada oportunidad lo que correspondía al trabajador por los contratos anteriores.

Negó, asimismo, que el trabajador haya sufrido algún accidente de trabajo el día 26 de abril de 1992 y que desde esa fecha hasta el 15 de noviembre de 1992 estuviese suspendido por un lapso de 6 meses y 15 días, manifestando que en el supuesto negado que hubiese ocurrido, la empresa demandada se encuentra liberada de ese pago de conformidad con el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo por aplicación del artículo 585 eiusdem, quedando esta responsabilidad individual del patrono sustituida o subrogada a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el mismo se encuentra afiliado al seguro social.

Finalmente, negó que se le adeude al actor los conceptos reclamados.

A fecha 22 de febrero de 2005, el Juez de Juicio dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada a pagar al actor la cantidad de 320 mil 625 bolívares, intereses de mora y corrección monetaria.

Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, la contraparte ejerce recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia dictada por el a quo, oponiendo, la prescripción de la acción de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el literal “a” del artículo 64 eiusdem, en virtud de que, el actor alega que fue despedido el 29 de febrero de 1996, hecho éste que fue admitido por la empresa demandada, ahora bien, la demanda fue presentada el 26 de febrero de 1997, y admitida como fuera la misma, se ordena la citación del demandado, siendo practicada el 29 de abril de 1997, completándose con el cartel de notificación el cual fue fijado el día 19 de mayo de 1997 en la sede de la empresa, por lo que a su decir, considera que transcurrió un lapso superior al año entre la fecha de finalización de la relación de trabajo y la citación de la demandada, y en las actas no consta que el demandante haya aportado ninguna prueba como medio legal para interrumpir la prescripción, y en efecto de acuerdo a las previsiones del artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo el lapso de comparecencia para el acto de la contestación de la demanda empieza a correr a partir del momento en que se deja el cartel de notificación en la sede de la empresa y se deje constancia en el expediente de haberse cumplido con lo prescrito, constando en actas que cuando se perfecciona la citación a través del cartel que fuera fijado el día 19 de mayo de 1997 ya la acción se encontraba prescrita.

Los fundamentos de la apelación no fueron rebatidos por la representación judicial de la parte actora en virtud de la incomparecencia de la misma a la audiencia de apelación.

En relación a la adhesión a la apelación, observa este Tribunal que la parte demandante en fecha 8 de abril de 2005, se adhirió a la apelación ejercida por la parte demandada contra el fallo de primera instancia.

Sobre el particular, observa el Tribunal que la adhesión a la apelación según lo expone la doctrina extranjera, es una forma de intervención permitida por la ley a favor de quien fue derrotado en primera instancia como litisconsorte del apelante y mediante la adhesión se aprovecha de la apelación del litisconsorte, respecto de los extremos de al sentencia en que tiene interés común con el apelante (Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal, Tomo III. Editorial Revista de Derecho Internacional Privado. Madrid, p.429)

Ahora bien, la adhesión puede versar sobre un punto igual o diferente del de la apelación, o aún opuesto a éste.

En tal sentido, la doctrina nacional (Borjas) sostiene que se produce la comunidad respecto de los puntos o capítulos que fueron objeto del recurso y que la adhesión no lleva fin alguno cuando el adherente pretende impugnar los mismos puntos de al sentencia sobre los cuales versa el recurso intentado. La adhesión sólo tendría razón de ser, sostiene Borjas, no para sostener los mismos puntos y hacer los mismos pedimentos del apelante, sino para impugnarlos sobre puntos diferentes a los atacados por éste.

El artículo 302 del Código de Procedimiento Civil establece que la adhesión se propondrá en el artículo 187 del Código y deberán expresarse en ella, las cuestiones que tenga por objeto la adhesión, sin lo cual se tendrá por no interpuesta y deberá formularse ante el Tribunal de Alzada, desde el día en que éste reciba el expediente hasta el acto de informes (Artículo 301).

De lo anterior se evidencia que en el caso de autos, la adhesión a la apelación interpuesta por la parte actora no cumplió con los requisitos expuestos, toda vez que propuesta ante el Tribunal de primera instancia , considerando este Tribunal que debió ser propuesta ante este Juzgado Superior antes de la celebración de la audiencia de apelación. De otra parte, observa el Tribunal que fue propuesta en términos generales, sin expresar en ella las cuestiones que tenían por objeto dicha adhesión, y en todo caso, el adherente no asistió a la audiencia de apelación, por lo que este Tribunal Superior considera desistida la misma. Así se decide.

Resuelto lo anterior, planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

De lo anterior, encuentra este Tribunal que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, han quedado admitidos los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, y la fecha de finalización de la misma, hechos que quedan fuera de la controversia, la cual se limita a determinar la fecha de inicio de la relación laboral, el salario devengado por el actor, así como también que la relación de trabajo no se desarrolló en forma continua sino que la misma se desarrolló bajo la modalidad de la existencia de varias relaciones de trabajo diferenciadas y espaciadas en el tiempo, correspondiendo a la demandada la carga de la prueba por haber alegado estos hechos en la contestación.

Por ser un hecho negativo absoluto, corresponderá a la parte demandante demostrar que sufrió un accidente de trabajo y que estuvo suspendido desde el 26 de abril al 15 de noviembre de 1992.

De seguida se analizará como punto previo la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada a través de su representación judicial:

En relación a la defensa de prescripción, observa el Tribunal que la parte demandada, opone al demandante la prescripción de la acción derivada de la relación de trabajo, por cuanto la citación del patrono se produjo el día 29 de abril de 1.997 y el cartel de notificación fue fijada el día 19 de mayo de 1.997, por lo que resultaba evidente que habiendo culminado la relación de trabajo el día 29 de febrero de 1.996 y fijado el cartel de notificación el día 19 de mayo de 1.997, transcurrió con creces el lapso fijado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el literal “a” del artículo 64 eiudem.

La prescripción de la acción como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es una institución cuyo origen lo encontramos en el Derecho Civil. Nuestro Código Civil la define en el Artículo 1.952 como “un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”, de donde se distinguen dos tipos de prescripción: La adquisitiva, por medio de la cual se adquiere un bien o un derecho y la extintiva o liberatoria, por la cual se libera el deudor de una obligación. En ambas el elemento condicionante es el transcurso del tiempo.

En el Derecho del Trabajo nos interesa la prescripción extintiva o liberatoria, por ser ésta la establecida en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador).

En relación a la prescripción, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (01) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios

.

El artículo 64 eiusdem, a su vez establece:

La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente, cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante, antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

De otra parte, el artículo 1.969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción, cuando dice:

(…)”Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”.

En consecuencia, es la prescripción una defensa de fondo que, conforme al régimen procesal bajo el cual se desarrolló la controversia, debe alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad preclusiva de la contestación de la demanda, por cuanto, es ésta la oportunidad procesal que tiene el demandado de oponer las defensas para enervar la pretensión del actor, defensas que serán objeto del debate probatorio y la procedencia de la defensa de prescripción va en función del tiempo transcurrido desde la finalización de la relación laboral hasta la introducción de la demanda por reclamación de prestaciones sociales.

Observa el Tribunal que luego de la culminación de la relación laboral el día 29 de febrero de 1.996, lo cual no es un hecho controvertido, la parte actora introdujo la demanda el día 26 de febrero de 1.997 la cual fue admitida el día 04 de marzo de 1.997, por lo que se evidencia que la parte actora demandó dentro del lapso de un (1) año contado a partir del despido, evidenciándose asimismo, que seguidamente se ordenó citar a la empresa demandada TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A, en la persona del ciudadano F.B. conocido también como F.B., en su condición de presidente de la empresa, perfeccionándose la citación del nombrado ciudadano en fecha 29 de abril de 1.997, en su oficina, ubicada en la sede de la demandada, circunvalación N° 2 al lado de CANTV Municipio San Francisco, quedando establecido que se configuró en el caso de autos el efecto interruptivo de la prescripción, puesto que la citación de produjo dentro de los dos meses de gracia previstos en el literal “a” del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme a cuyo cómputo, culminaban el día 29 de abril de 1.997.

A mayor abundamiento es pertinente citar un extracto de un fallo dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del 05 de abril de 2001, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en el juicio de J.B.S.C. contra M.E.P., expediente N° 00512, sentencia N° 0063, donde se refirió a una decisión de esa misma Sala de fecha 04 de abril de 2000, estableciendo:

‘...el propósito de la citación consiste en que el o los sujetos contra los cuales se ejerce la demanda se encuentren a derecho, y que estén en conocimiento que contra ellos existe un procedimiento instaurado ante un Tribunal, al tiempo que disponen de un lapso señalado por la normativa procesal para ejercer su derecho a la defensa. Sus formalidades han venido flexibilizándose al punto que la citación puede suplirse, bien por la comparecencia de ambas partes al proceso o la comparecencia del apoderado del demandado a darse por citado, sin necesidad de que la citación la practique el alguacil, o que las omisiones de las formas establecidas para su realización queden subsanadas por el acto de contestación a la demanda...’.

En el caso de autos, nos encontramos con la modalidad de la citación dirigida al representante de la empresa demandada F.B., conforme a sus estatutos sociales, debiendo en consecuencia traerse a colación el contenido del artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria en materia laboral.

El artículo 138 del Código de Procedimiento Civil dispone:

Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualesquiera de ellas

.

Así pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, para que se interrumpa la prescripción basta con que se interponga la demanda antes de la culminación del lapso previsto para ello, contado a partir de la terminación de la prestación del servicio, y la práctica de la notificación o citación del demandado dentro de los dos meses siguientes.

En el presente caso, como ya se indicó, la demandada fue citada en fecha 29 de abril de 1.997, es decir, dentro de dicho lapso legal, en la persona del ciudadano F.B., lo cual, en el caso, se cumplió, de manera que la situación del caso de autos encuadra dentro del supuesto de hecho de la norma mencionada, pues ésta contempla la interrupción de la prescripción, indistintamente con la notificación o con la citación, y en virtud de que la citación se realizó de conformidad con lo previsto en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, resultaba inoficioso el perfeccionamiento de la citación por el procedimiento pautado en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicho lo anterior, se concluye que desde el día 29 de febrero de 1.996, fecha en la cual el actor fue despedido de la empresa hasta el 29 de de abril de 1.997, fecha en la cual se produjo efectivamente la citación del representante legal de la empresa demandada, transcurrió de un simple cómputo realizado, el lapso de 1 año, en consecuencia, determina este Tribunal que en el caso de autos se interrumpió la prescripción de la acción conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que debe desestimar la defensa de fondo opuesta por la parte demandada. Así se declara.

Ahora bien, desestimada la prescripción alegada, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandada por intermedio de su apoderado judicial, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Original de liquidación y pago de los conceptos laborales que correspondieron al actor Á.R.Z., por el contrato de trabajo que mantuvo con TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A., que transcurrió desde el 07 de abril de 1.978 hasta el 27 de abril de 1.983.

   Esta documental privada fue tachada de falsa en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es decir, por la parte demandante, a través de su apoderado judicial, insistiendo la parte promovente en la validez del mismo, por lo que en fecha 16 de junio de 1.998 el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se pronunció sobre la misma, declarando sin lugar la tacha propuesta por la parte demandante, evidenciando este Tribunal respecto de esta documental que la misma está suscrita por el actor y contiene el pago por la cantidad de 50 mil bolívares por concepto de prestaciones sociales correspondientes al período transcurrido desde el 07 de abril de 1.978 hasta el 27 de abril de 1.983.

3. - Promovió original de liquidación y pago de los conceptos laborales que correspondieron al contrato de trabajo que transcurrió desde el 29 de marzo de 1.991 hasta el 27 de abril de 1.992; original de la renuncia del ciudadano Á.Z., de fecha 27 de abril de 1.992; y participación de retiro del trabajador del Sistema del Seguro Social Obligatorio, donde aparece la firma original del actor.

   Estas documentales fueron desconocidas por la representación judicial de la parte demandante, siendo promovida para su comprobación la prueba de cotejo de los documentos consignados, según lo previsto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, a tales efectos fueron designados los expertos grafotécnicos: M.V.C.H.R.I. y C.Z.N., titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 1.071.794, V- 3.273.555 y V- 5.816.943, respectivamente, quienes expusieron que:

   En base al estudio, análisis y observaciones practicadas, podemos concluir que las firmas dadas como dubitadas que aparecen suscribiendo los documentos: Liquidación de Contrato de Trabajo, Carta de Renuncia y Participación de Retiro, que forman los folios ciento once (111), ciento doce (112) y ciento trece (113) del expediente de causa, fueron EJECUTADAS O REALIZADAS por la MISMA PERSONA que en forma indubitada suscribió los documentos: Libelo de Demanda, Liquidación de Vacaciones, diligencia de fecha 19 de marzo de 1.997 y diligencia de fecha 23 de mayo de 1.997, que forman los folios (01) al cuarto (04), ambos inclusive, veintitrés (23), cincuenta (50) y sesenta y cinco (65), respectivamente, del expediente de causa.

   Ahora bien, una vez que ha sido probada la autenticidad de la firma de los documentos que fueron promovido por la representación judicial de la parte demandada, observa este Tribunal que de los mismos se evidencia un segundo pago de prestaciones sociales, efectuado por la empresa demandada TRANPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A. al ciudadano Á.Z., pago éste cancelado por la cantidad de 83 mil 157 bolívares con 55 céntimos, en virtud de la prestación de servicios que transcurrió desde el 29 de marzo de 1.991 hasta el 27 de abril de 1.992, asimismo, se evidenció que la finalización de este contrato se debió a la renuncia expresa hecha por el actor a la empresa demandada del cargo que venía desempeñando.

   Respecto a la documental señalada como “participación de retiro del trabajador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, se evidencia una tercera fecha de ingreso que transcurrió desde el día 02 de noviembre de 1.992 hasta el 27 de febrero de 1.996 fecha en la cual finalizó la relación de trabajo con motivo del despido efectuado por la empresa demandada al trabajador, aunada a esta prueba se debe analizar las documentales que corren insertas a los folios veintidós (22) y veintitrés (23) del expediente, documental señalada como pago de vacaciones de los períodos 1.992 – 1.993 y 1.995 - 1.996, las mismas fueron aportadas por el demandante junto con el escrito de demandada, y al no haber sido atacada en su oportunidad por algún medio legal, este Juzgador la valora, en virtud de que de la misma se demuestra el inicio de una relación laboral en fecha 02 de noviembre de 1.992.

   De su parte la representación judicial de la parte demandante promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Acompañó al escrito de demanda:

   Planilla de liquidación de vacaciones de los períodos 1.995 – 1.996 y 1.992 – 1.993, que corren insertas a los folios veintidós (22) y veintitrés (23) del expediente, la primera fue consignada en copia fotostática y la segunda en original. Estas documentales ya fueron objeto de análisis, evidenciándose de las mismas el pago correspondiente a las vacaciones en los períodos allí indicados, así como una nueva fecha de ingreso del actor Á.Z. a la empresa el 02 de noviembre de 1.992.

   Comprobante de recepción, documental que corre inserta al folio veinticuatro (24) del expediente, este Tribunal deja establecido que la citada documental que fue incorporada al proceso por la parte actora constituye copia simple de un documento que carece de todo tipo de identificación en cuanto a su autoría, por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

   Registros de Inscripción de trabajadores ante el Instituto Social de los Seguros Sociales, documentales que corren insertas a los folios del veinticinco (25) al veintiocho (28), ambas inclusive. Respecto a estas documentales observa este Juzgador que de las mismas se evidencian varias fechas de ingreso del trabajador a la empresa, muy específicamente del folio veinticinco (25) se evidencia que el actor ingresó a prestar sus servicios a la empresa demandada en fecha 11 de septiembre de 1.987, de la que corre al folio 26 se evidencia un ingreso en fecha 16 de noviembre de 1991 y la que corre al folio 27 fue desconocida por la empresa demandada, sin que se probara su autenticidad por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

   En cuanto a la cédula de asegurado que corre al folio 28 del expediente, observa el Tribunal que no aparece suscrita por la empresa, por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

   Declaración de Impuesto sobre la Renta, documental constante de tres folios útiles, documento que constituye una declaración unilateral del demandante ante el Fisco Nacional, observando el Tribunal que dicha declaración corresponde al ejercicio económico 1983, conteniendo las retenciones efectuadas por la empresa demandada para el referido período, de allí que de dicho documento quedan evidenciadas las cantidades pagadas al actor en el referido ejercicio económico.

   Recibos de pago, emitidos por la empresa demandada al actor, documentos que si bien carecen de firmas, poseen el membrete de la empresa demandada y no fueron desconocidos por la demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda, por lo que de los mismos se evidencia el cargo desempeñado por el actor y los conceptos cancelados, pudiendo evidenciar este sentenciador que en el año 1996, un mes antes de la finalización de la relación de trabajo (enero), el actor devengaba un salario de 3 mil 750 bolívares semanales, esto es, un salario diario de 535 bolívares con 71 céntimos diarios. Así se establece.

2. - Promovió en el lapso probatorio:

   El mérito favorable que arrojan las actas, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

   Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos:

   H.U.B., quien manifestó conocer tanto a la empresa demandada como al demandante, que le consta que el actor trabajó para la empresa demandada desde el año 1.975 hasta el año 1.996 ya que el testigo trabajaba con carro por puesto y le hacía carreritas para la empresa a él, que le consta que el actor sufrió un accidente en el año 1.992 porque el mismo lo invitó a viajar en ese tiempo y en Barquisimeto le dio un dolor y no pudo continuar manejando. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que, como el actor era vecino del testigo se veían y entonces el lo trasladaba a la empresa, que fueron vecinos desde el año 74 al 96, igualmente manifestó que le consta que el actor trabajó para la empresa demandada de forma ininterrumpida desde el año 75 al 96, porque estuvo suspendido 6 meses cobrando el sueldo mínimo en el empresa, y que le constaba que le seguían pagando porque el le hacía las carreritas.

   I.d.J.V., quien declaró conocer a ambas partes dentro del proceso, que el actor trabajó para la empresa demandada desde el año 1.975 hasta 1.996. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que este hecho le consta ya que su papá lo acompañaba en los viajes y en oportunidades iba el testigo también, que ellos se conocían y que al actor no le gustaba viajar solo por esa razón lo acompañaban.

   R.Á.C., quien manifestó conocer tanto al actor como a la demandada, y que le consta que el actor trabajó para la empresa desde el año 1.975 porque la testigo trabajaba en el Km. 4 vía Perijá desde esa fecha conoce al actor cuanto estaba en Transporte Faga y Bovinelli en el Km. 6, y que le consta que laboró de forma ininterrumpida desde el 75 hasta el 96 porque había un Señor que les hacías las carreras. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que siempre lo veía con las gandolas de Transporte Faga y Bovinelli y ella trabajaba en el Km. 4 y siempre se tropezaba con el, y que le consta que trabajó de forma ininterrumpida por la misma razón, que la testigo nunca prestó servicios personales para la empresa demandada.

   Este Juzgador no valora las testimoniales evacuadas en virtud que de que los mismos son meros testigos referenciales, que manifiestan conocer al actor sin aportar nada en cuanto a la determinación de los hechos controvertidos dentro de la presente causa.

   Valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, la demandada era quien debía demostrar la fecha de inicio de la relación de trabajo, el salario devengado por el actor, así como también la existencia de varias relaciones de trabajo diferenciadas en el tiempo, con períodos de interrupción, es decir, demostrar que no hubo una continuidad en la prestación de servicios por parte del actor a la empresa demandada, y que en virtud de esa interrupción, la demandada canceló al actor lo correspondiente a sus prestaciones sociales por las relaciones laborales terminadas. Correspondiendo a la parte demandante demostrar la suspensión de la relación de trabajo alegada en el escrito de demanda.

   Así encuentra esta Alzada que la demandada logró demostrar los hechos controvertidos los cuales estaba obligado a probar, en cuanto a que la relación de trabajo que unió al actor con la empresa demandada TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A., se desenvolvió bajo la modalidad de la existencia de varias relaciones de trabajo en diferentes períodos, a este respecto, se evidenció de la planilla de liquidación aportada por la demandada, una relación de trabajo que se inició el 07 de abril de 1.978 hasta el 27 de abril de 1.983, habiendo cancelado la empresa una vez culminado el mismo la cantidad de 50 mil bolívares por concepto de pago de liquidación.

   De la documental que corre inserta al folio 25 del expediente, se evidenció que en fecha 11 de septiembre de 1.987 se suscitó un nuevo ingreso del actor Á.Z. a la empresa, devengando un salario de 692 bolívares semanales, a este respecto se observa que no consta en actas el motivo que justifique la finalización o interrupción de dicha relación de trabajo, ni menos aún el pago de la liquidación de los conceptos correspondientes a ese período de tiempo laborado. Sin embargo, se establece la existencia de una nueva relación de trabajo, continuación de la anterior, correspondiente al período del 29 de marzo de 1991 al 27 de abril de 1992, fecha en la cual el ciudadano Á.Z. renunció a sus labores habituales de trabajo según se evidencia de la documental que corre inserta al folio ciento once (111) del expediente, habiendo el trabajador recibido la liquidación por la prestación de servicio en dicho período por un monto de 88 mil 405 bolívares con 05 céntimos, hecho que quedó demostrado según planilla de liquidación de contrato que corre inserta al folio ciento diez (110).

   Así mismo, la demandada logró demostrar la existencia de una última relación de trabajo entre el 02 de noviembre de 1.992 hasta el día 29 de febrero de 1.996, la cual se evidenció de las documentales que corren insertas a los folios veintidós (22), veintitrés (23) y ciento doce (112), fecha en la cual la empresa demandada manifiesta en su escrito de contestación haber despedido a su trabajador, lo que coincide con el alegato del actor en su libelo, observando este Tribunal que igualmente en el escrito de contestación la empresa demandada manifestó haber elaborado la liquidación del actor, pero que el mismo nunca aceptó, lo que significa un reconocimiento de parte de la empresa demandada de que efectivamente aún se adeudan al demandante las prestaciones sociales correspondientes a dicha relación de trabajo. Así se establece.

   Del examen realizado a las actas del expediente no puede constatarse que el empleador haya satisfecho la carga probatoria que le incumbía, en orden a demostrar el salario devengado por el actor, por cuanto el demandante alegó haber devengado un salario de 900 bolívares diarios y la empresa demandada alegó que el verdadero salario era de 500 bolívares diarios y que el salario normal era de 642 bolívares con 49 céntimos diarios.

   Ahora bien, se evidencia de los recibos de pago consignados por el propio actor, que éste percibía para el momento de la finalización de la relación de trabajo, un salario de 3 mil 750 bolívares semanales, lo que equivale a un salario diario de 535 bolívares con 71 céntimos diarios, por lo que queda así desvirtuado el salario alegado por el demandante de 900 bolívares diarios. Así se establece.

   Finalmente, con relación a la suspensión de la relación de trabajo por el término de 6 meses y 15 días, entre el 26 de abril de 1992 al 15 de noviembre de 1992, alegada por el actor en el escrito de demanda, este Tribunal deja establecido que quedó evidenciado de actas que en fecha 27 de abril de 1.992 el trabajador decidió ponerle fin a sus labores dentro de la empresa, culminando así la relación de trabajo y fue en fecha 11 de noviembre de 1.992 que nuevamente comienza una nueva relación de trabajo, quedando desvirtuado el alegato del actor en cuanto a la suspensión de la relación de trabajo. Así se establece.

   Resuelto lo anterior, este Juzgador procederá a analizar los conceptos de los cuales el trabajador resulta acreedor, en el período de tiempo laborado transcurrido desde el 02 de noviembre de 1.992 hasta el 29 de febrero de 1.996, siendo aplicable el régimen legal correspondiente a la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, vigente para aquel momento, observando este Tribunal que el a-quo en el cálculo de la liquidación aplicó a la relación laboral conceptos laborales que no existían para el año 1996, puesto que la indemnización por despido, que impropiamente denomina la sentencia de primera instancia indemnización sustitutiva de antigüedad y la indemnización sustitutiva del preaviso, son institutos laborales creados en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y la relación de trabajo terminó el 29 de febrero de 1996.

   Tiempo de Servicio: 02.11.92 al 29.02.96

   Tiempo Efectivamente Trabajado: 3 años 3 meses 25 días.

   Salario Básico Diario: Bs. 535,71

   Salario Integral: Bs. 595,71 (esta cantidad resulta de la incidencia de 15 días de utilidades, y la incidencia de 10 días de bono vacacional).

1. - Preaviso. El demandante reclama el pago de 90 días de preaviso para un total de 81 mil bolívares.

   Observa el Tribunal que le corresponde por este concepto de conformidad con el literal “c” del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1.990, 30 días de salario, ahora bien, establece el artículo 125 eiusdem, que si el patrono insistiere en su propósito de despedir al trabajador, tendrá que pagarle el doble de lo que le habría correspondido por concepto de preaviso no utilizado en los casos de los literales a, b, y c del artículo 104.

   En consecuencia, le corresponde al trabajador la cantidad de 60 días que multiplicados por el salario básico de bolívares 535,71, arroja la cantidad de 32 mil 142 bolívares con 60 céntimos, por concepto de preaviso.

2. - Indemnización por antigüedad, le corresponde al actor de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en 1.990, la cantidad de 90 días de salario, sin embargo, establece el artículo 125 eiusdem, que si el patrono insistiere en su propósito de despedir al trabajador, tendrá que pagarle el doble de la indemnización prevista en el artículo 108.

   Así pues, le corresponde al trabajador por concepto de indemnización por antigüedad la cantidad de 180 días de salario a razón del salario integral de bolívares 595,71, lo cual arroja la cantidad de 107 mil 227 bolívares con 80 céntimos.

3. - Vacaciones, quedó probado en actas por medio de las documentales insertas a los folios 22 y 23 del expediente, señaladas como “liquidación de vacaciones”, que la demandada dio cumplimiento al pago de las vacaciones correspondientes a los períodos 1.992 – 1.993 y 1.995 – 1.996, por lo que la demandada adeudaría al actor las vacaciones del período 1993 a 1994.

   Sin embargo, observa este sentenciador que de conformidad con el artículo 1296 del Código Civil, la demostración del pago del último abono de una deuda de tracto sucesivo, hace presumir el pago de las pensiones anteriores, de allí que cuando la deuda sea de pensiones o de cualquiera otra clase de cantidades que deben satisfacerse en períodos determinados y se acreditare el pago de las cantidades correspondientes a un período, se presumen pagadas las anteriores, de allí que considera este sentenciador que nada adeuda la demandada por concepto de vacaciones al demandante.

   Ahora bien, observa este Tribunal que si resulta procedente el pago de las vacaciones fraccionadas correspondientes al período del 2 de noviembre de 1995 al 29 de febrero de 1996, esto es, las correspondientes a 3 meses completos de servicios.

   Tomando en cuenta que la empresa demandada cancelaba 45 días de vacaciones por año completo de servicio, corresponde al actor la cantidad de 11,25 días de vacaciones fraccionadas y 2,5 días de bono vacacional a razón de bolívares 535,71, lo cual arroja un monto de 7 mil 366 bolívares con 01 céntimos.

4. - Utilidades. El actor reclama el pago de diferencia de utilidades correspondientes a los años 1992 al 1996, por cuanto a su decir, debieron ser canceladas a razón de 900 bolívares diarios y le fueron canceladas a razón de 300 bolívares diarios, ahora bien, se evidenció de los recibos de pago consignados por el propio actor, que éste percibía para el momento de la finalización de la relación de trabajo, un salario de 3 mil 750 bolívares semanales, lo que equivale a un salario diario de 535 bolívares con 71 céntimos diarios, quedando desvirtuado el salario alegado por el demandante de 900 bolívares diarios, en consecuencia existe una diferencia salarial de 44 mil 641 bolívares con 78 céntimos por concepto de diferencias de utilidades .de los años 1.992 hasta el 28 de febrero de 1.996.

   Las cantidades antes especificadas alcanzan a favor del demandante a la suma de bolívares 191 mil 428 con 19 céntimos, a cuyo pago se condena a la demandada a favor del actor.

   Por cuanto la expresada cantidad de bolívares 191 mil 428 con 19 céntimos, no fue cancelada por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, ni tampoco la empresa demandada, reconociendo que aún se le adeudaba efectuó ningún acto tendiente a hacer efectivo su pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses moratorios devengados por dicha cantidad, calculados a razón del 3 por ciento anual, para el período correspondiente al 29 de febrero de 1996 hasta el 29 de diciembre de 1999 y según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo para el período comprendido entre el 30 de diciembre de 1999 y la fecha de ejecución del presente fallo, cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo costo será por cuenta de la empresa demandada.

   Por cuanto la presente causa ha sido arrastrada desde el derogado procedimiento laboral, debe aplicarse, en obsequio a la justicia, el criterio establecido por la Sala de Casación Social previo a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la indexación, por lo que se ordena la corrección monetaria de la cantidad de bolívares 191 mil 428 con 19 céntimos, calculada desde el momento de la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo el lapso en el que el proceso se encontrare suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, así como el tiempo que estuvieron cerrados los tribunales laborales por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país en dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

   De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el cálculo de intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo cálculo de intereses moratorios y ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma.

   Se impone en consecuencia, la declaratoria desestimativa de la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A, en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso de apelación ejercido por la demandada y parcialmente estimativa de la demanda intentada por el ciudadano Á.Z., por lo que en el dispositivo del fallo se absolverá parcialmente a la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra, confirmando el fallo apelado, pero con distinta motivación. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: DESISTIDA la adhesión a la apelación interpuesta por el abogado J.U. en representación del ciudadano Á.Z., contra la decisión de fecha 22 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada F.V. a nombre de la empresa demandada TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A., contra la decisión de fecha 22 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano Á.Z., en reclamación de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en contra de la nombrada sociedad mercantil; SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Á.Z., frente a la sociedad mercantil TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A, por lo que se condena a la demandada a pagar al ciudadano Á.Z., la cantidad de bolívares 191 mil 428 con 19 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, intereses moratorios y corrección monetaria, en consecuencia SE CONFIRMA el fallo apelado, con diferente motivación. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS procesales a la parte demandante adherente a la apelación de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y SE CONDENA EN COSTAS procesales del recurso a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 iusdem.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo a quince de marzo de dos mil seis. Año 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

   EL JUEZ

   Miguel A. URÍBE HENRÍQUEZ

   EL SECRETARIO

   Francisco J. PULIDO PIÑEIRO

   Publicada en el mismo día su fecha a las 15:25 horas.

   El Secretario,

   F.J.P.P..

   MAUH / FJPP / jmla