Decisión nº 255 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 14 de Julio de 2008

Recibido el presente asunto por distribución de la (URDD), en fecha de 18 de abril de 2008 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 30 de abril de 2008, contentivo con el recurso de apelación en ambos efectos interpuesto por los ciudadanos F.M.G.V. y JOFRE M.S.C., en su condición de representantes legales de las partes demandada y demandante respectivamente, en contra la decisión dictada en fecha 24 de octubre de 2007, emanada del Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio que incoara el ciudadano J.R.Z.R., por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL en contra de la empresa C.V.G ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (C.V.G. EDELCA).

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día treinta (30) de junio de 2008, a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad inicialmente prevista; razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, en fecha treinta (30) de junio de 2008, la representación judicial de la parte demandante recurrente, dio inicio a su exposición alegando lo siguiente:

“El motivo por la cual apelo es en razón a que la sentencia que dictó la Juez A quo existen unos errores en la apreciación de los hechos y de las pruebas aportadas, y esta basada fundamentalmente en la base de cálculos de los conceptos demandados, hemos señalados principalmente el salario normal por la cual debió calcularse los conceptos pagados al trabajador en el momento de su liquidación, no se incluyeron una serie de conceptos que a nuestro juicio debieron haberse incluido, estamos hablando específicamente de un bono llamado “Bono de Disponibilidad de Fin de Semana” en la cual consideramos que el Tribunal erró al señalar que dicho bono no podía ser incluido en la base de cálculo de este salario normal para luego calcular un salario integral, al existir este error los demás conceptos consecuencialmente resulta una pequeña diferencia a favor de mi representado.”

Así pues, en razón de todos los anteriores argumentos solicita a esta Alzada modificar la decisión apelada y declarar con lugar la demanda.

Igualmente tuvo la palabra la parte demandada recurrente quien expuso:

“ El calculo del salario integral realizado por el Juez a-quo está errado por cuanto que incluye una serie de bonos, como formando parte del salario, es por lo que consideramos que no tiene carácter salarial, no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no ser reiterados y permanentes, en este sentido los referidos bonos no tienen nada que ver con el servicio prestado, por cuanto que son liberalidades que le entrega la empresa a los trabajadores, adicionalmente incluye como salario normal los conceptos por bono de vehículo, p.d.v. y plan de ahorro, es por lo que ha señalado la jurisprudencia que los mismos no tienen carácter salarial, así mismo señala la sentencia una diferencia de 85 días de prestación de antigüedad de las cuales se verifica de los anexos marcados “D”, de la misma se evidencia el demostrativo de todos los pagos que le hizo mi representada al trabajador por concepto de prestación de antigüedad, y se puede constatar que al trabajador se le pagó 405 días que le correspondió por la prestación del servicio, adicionalmente el Tribunal considera que hay una diferencia en cuanto a los días adicionales de antigüedad, específicamente 30 días, es por lo que mi representada si cumplió con los días de antigüedad reclamados por el actor, así mismo lo correspondiente a las diferencias por despido injustificado, indemnizaciones sustitutiva de preaviso y las prestaciones de antigüedad complementaria las cuales se fundamente en esa diferencia de salario integral que alegó el Juez que existía.”

Es por lo que solicitó a esta alzada sea declarada sin lugar la demanda y revocada la sentencia de Primera Instancia.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega el actor, que comenzó a prestar servicios personales ininterrumpidamente desde el día 13 de Enero de 1.998 hasta el 01 de Noviembre de 2.004, fecha en la que egresa por despido injustificado, acumulando una antigüedad de seis (6) años, nueve (9) meses y diecinueve (19) días. Así mismo alega que el cargo que desempeñaba dentro de la empresa era de Ingeniero Mecánico, devengando un salario normal mensual la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y DOS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.959.192,27), lo cual representa un salario diario de NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 98.639,74). Señala asimismo, afirma, que al momento de pagarle el patrono a su representado la Liquidación del Contrato de Trabajo, incurrió en omisiones respecto al articulado de la Ley y en errores de cálculo, en la base salarial utilizada para tal efecto, dejando de esta manera de cumplir con sus obligaciones legales y contractuales contenidas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, como en la Constitución y en el Plan de Beneficios, correspondientes a la cancelación incorrecta por parte del patrono de la Indemnización por Despido, Sustitutiva de Preaviso, Días Adicionales y Complemento de Prestación por Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, constituyendo esto una violación a los derechos laborales del trabajador, debido a que el patrono no consideró el alcance del concepto de salario, que es amplio y abarca tanto la percepción en metálico, que siempre debe existir, como cualquiera otra cantidad en dinero o en especie, dado lo cual es por lo que acude a demandar a la Empresa C.V.G ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (C.V.G. EDELCA), a los efectos de que sea condenada a cancelar las mismas, además de lo correspondiente a los intereses moratorios, indexación o corrección monetaria y las costas del proceso.

Asimismo, demanda el pago por diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo a favor de su representado las siguientes cantidades:

- Bs. 5.975.514,86, por concepto de Diferencia por Indemnización por Despido Injustificado.

- Bs. 2.390.205,95, por concepto de Diferencia por Indemnización Sustitutiva de Preaviso.

- Bs. 159.663,68, por concepto de Diferencia por Días Adicionales por Prestación por Antigüedad.

- Bs. 597.551,49 por concepto de Diferencia por Complemento de Prestación por Antigüedad.

- Bs. 1.007.383,70, por concepto de Diferencia por Vacaciones Fraccionadas.

- Bs. 2.147.742,05 por concepto de Diferencia por Bono Vacacional Fraccionada.

- Bs. 11.401.169,85, por concepto de 85 días de Antigüedad no cancelados en la liquidación.

- Bs. 4.023.942,30, concepto de Treinta (30) días por Prestación de Antigüedad Adicional y;

- Bs. 9.696.083,40, por concepto de Treinta (30) días de Vacaciones por año, según el contrato de trabajo.

Alegando finalmente el actor que la demandada le adeuda la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 37.399.257,27).

ALEGATOS DE LA DEMANDADA

En la oportunidad procesal de la contestación de la demanda, la parte demandada hizo los siguientes alegatos:

Que admiten como cierto que en fecha 13 de enero de 1998, el actor ingresó a prestar servicios para la empresa CVG EDELCA, C.A., para ejercer el cargo de Ingeniero de Mantenimiento, siendo despedido de la misma en fecha 01 de noviembre de 2004.

En cuanto a la base de cálculo, admite que el salario básico del actor ascendía a la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS DIECISÉIS MIL CATORCE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMO (Bs. 1.616.014,00). reconociendo que al momento de la finalización de la relación de trabajo, pagó al actor, la cantidad TREINTA Y SIETE MILLONES TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 01/100 CÉNTIMO (Bs. 37.003.355,01).

En cuanto a lo anterior se mostró conforme en cuanto a la existencia de un salario básico de UN MILLÓN SEISCIENTOS DIECISEIS MIL CATORCE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMO (Bs. 1.616.014,00).

Niega, rechaza y contradice que el actor para la fecha de terminación de la relación laboral, tuviera una antigüedad de seis (6) años, nueve (9) meses y diecinueve (19) días, siendo lo correcto por simple relación aritmética que su antigüedad era de seis (6) años, nueve (9) meses y dieciocho (18) días y que en la fecha que egreso el demandante, le haya pagado parcialmente su liquidación de prestaciones sociales, por lo que al momento de cancelar todos los conceptos como consecuencia de la terminación de la relación de laboral, incurrió en omisiones al articulado de ley y mucho menos en errores de cálculo, con la base salarial utilizada para tal efecto; en consecuencia, negó que dejara de pagar correctamente los conceptos de Indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, días adicionales y complemento de prestación por antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Igualmente, niega, rechaza y contradice que su representada violara los derechos laborales del actor o que no considerara el alcance de su salario u omitiera reconocer el ingreso anual que refleja el actor conforme al recibo de pago de fecha 5 de noviembre de 2004. Señala que sus ingresos anuales acumulados eran de TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS SIETE CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 35.510.307,21).

En cuanto a que el actor percibiera de manera regular y permanente ingresos por otros conceptos que no se reflejan en los recibos de pago de nómina mensual y mucho menos en el último recibo de pago utilizado por C.V.G. EDELCA, para realizar los cálculos de prestaciones sociales, resulta incierto para ellos, así como que el salario normal que devengaba el actor fuera aquel que derivaba del recibo descriptivo de pago de fecha 05/11/2004, anexado por éste a su demanda, ya que de ello-según su dicho- del mismo sólo se desprende la bonificación especial de fin de año, que recibió el ex trabajador el 5 de noviembre de 2004, por la cantidad de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMO (Bs. 6.464.056,00).

Finalmente niega, rechaza y contradice que el actor tuviera como resultado un salario normal diario de NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 98.639,74), así como también rechaza, el cálculo realizado por el actor, a través del cual, partiendo de su último ingreso acumulado a noviembre de 2004, por la cantidad de Bs. 35.510.307,21, y mediante la simple división entre doce (12) meses, obtuviera el salario normal mensual de Bs. 2.959.192,27.

Niega, rechaza y contradice que es falso que del negado salario normal mensual de Bs. 2.959.192,27, al dividirlo entre treinta (30) días, se pueda obtener el salario normal diario de NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 98.639,74).

Niega, rechaza y contradice que el salario promedio diario sea la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 98.639,74), más la alícuota diaria por bono vacacional de Bs. 17.534,86, debido a que dichos montos se suman doblemente, como ingresos brutos y adicionalmente por alícuota independiente, por lo cual niega que el actor poseía un salario promedio diario de CIENTO DIECISÉIS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 116.175,70).

Alega la demandada, que al no haber sido explicados y detallados los cálculos y operaciones matemáticas y aritméticas utilizadas para obtener los diversos resultados contenidos en la demanda, son inciertos y desconoce que existan diferencias en la indemnización por despido; en la indemnización sustitutiva de preaviso; en los días adicionales pagados por prestación de antigüedad; en el complemento de prestaciones de antigüedad; en el pago de vacaciones fraccionadas; en el pago del bono vacacional fraccionado.

Niega, rechaza y contradice que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 12.278.061,72, por concepto de Indemnización por despido, Indemnización sustitutiva de preaviso, los días adicionales pagados por prestaciones de antigüedad, el complemento de prestaciones de antigüedad, las vacaciones fraccionadas y el pago del bono vacacional fraccionado y demás pagos.

Niega, rechaza y contradice que existan montos que no se cancelaron al trabajador durante la vigencia de su contrato individual de trabajo; concretamente rechaza la existencia de deuda alguna con el actor, derivada de treinta (30) días de vacaciones adicionales a los días de bono vacacional, en virtud de que C.V.G. EDELCA, canceló dicho concepto en su oportunidad bajo el e.d.P.d.B. al Personal No Amparado por la Convención Colectiva, tanto para el año 1999 como ante la sustitución del Plan para el año 2000 en adelante, con base al salario mínimo del actor y en las oportunidades respectiva

Finalmente, Niega, rechaza y contradice cada uno de los conceptos demandados por el actor y consecuencialmente se declare sin lugar la demanda.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

De las Pruebas de la parte Actora:

A-) Documentos que acompañan al libelo de la demanda:

Marcado “B”, documento intitulado “Planilla de Liquidación de Personal” emanada de la empresa C.V.G. EDELCA, recibida y firmada por el ciudadano J.Z. correspondiente a la fecha 04/11/04, por la cantidad de Bs. 37.0003355,01, la cual riela al folio 09 de la primera pieza del expediente; esta no fue impugnada por la demandada, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “C”, documento intitulado “Recibo Descriptivo de Pago” emanado de la empresa C.V.G. EDELCA, a nombre del ciudadano J.Z.d. fecha 05/11/04, por la cantidad de Bs. 6.464.056,00, el cual riela al folio 10 de la primera pieza del expediente; este no fue impugnado por la demandada, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcados como “D”, “E” y “F”, documentos intitulados “Planillas de Distribución de Beneficios Líquidos” correspondientes a los Ejercicios Económicos 2001, 2002 y 2003, emanadas de la empresa C.V.G. EDELCA, a nombre del ciudadano J.Z., las cuales rielan a los folios 11 al 13 de la primera pieza del expediente; las mismas no fueron impugnadas por la demandada, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “G”, documento intitulado “Notificación de Cambio de Sueldo por Méritos” correspondiente al año 2004, emanada de la empresa C.V.G. EDELCA, a nombre del ciudadano J.Z., de fecha 03/06/2004, la cual riela al folio 14 de la primera pieza del expediente; la misma no fue impugnada por la demandada, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “H”, documento intitulado “Plan de Beneficios al Personal No Amparado por Convención Colectiva” de fecha de vigencia 01/01/2000, emanado de la empresa C.V.G. EDELCA, el cual riela a los folios 15 al 17 de la primera pieza del expediente; este no fue impugnado por la demandada, valorándose entonces de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “I”, comunicación suscrita por el ciudadano J.Z., dirigida a la empresa C.V.G. EDELCA en fecha 18/08/2005, la cual riela a los folios 18 y 19 de la primera pieza del expediente; la misma no fue impugnada por la demandada, valorándose entonces de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “J”, documento intitulado “Solicitud de Reclamo” introducida por el ciudadano J.Z. por ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz en fecha 11/10/2005, la cual riela al folio 20 de la primera pieza del expediente; la cual no fue impugnada por la demandada, valorándose entonces de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

B-) En el lapso de Promoción de Pruebas:

Marcado “P1”, recibos de pago tipificados con los Nros. N02/801, N02/803, N02/809, N02/810, N02/821, N02/830, 50/1837, 50/0001, 50/2073, 50/1980, 50/2061, 50/0146, 50/0375, 50/0384 y 50/0001, emanados de la empresa C.V.G. EDELCA, los cuales rielan a los 86 al 101 de la primera pieza del expediente y no fueron impugnados por la demandada, por lo que se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “P2-1”, documento intitulado “Solicitud de Reclamo” interpuesto por el ciudadano J.Z. por ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, de fecha 11/10/2005, la cual riela al folio 102 de la primera pieza del expediente; la misma no fue impugnada por la demandada, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “P2-2”, Acta levantada por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, de fecha 07/11/2005, la cual riela al folio 103 de la primera pieza del expediente; el mismo no fue impugnada por la demandada, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “P2-3”, Acta levantada por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, de fecha 17/11/2005, la cual riela al folio 104 de la primera pieza del expediente; el mismo no fue impugnada por la demandada, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

A-) De las pruebas de la Demandada.

Del mérito favorable:

El mérito favorable de autos no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral, por lo que el Juez está obligado a examinar y analizar todos y cada uno de los elementos aportados por las partes. ASI SE ESTABLECE.

A-) Documentales:

Marcado “A”, documento intitulado “Planilla de Liquidación Personal” emanada de la empresa C.V.G. EDELCA, recibido y firmado por el ciudadano J.Z. correspondiente a la fecha 04/11/04, por la cantidad de Bs. 37.003.355,01, la cual riela al folio 114 de la primera pieza del expediente; la misma no fue impugnada por la parte demandante, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “B”, recibos de pago, emanados de la empresa C.V.G. EDELCA, a nombre del ciudadano J.Z., correspondientes a los periodos 01/04/2004 al 30/04/2004, 01/05/2004 al 31/05/2004, 01/06/2004 al 30/06/2004, 01/07/2004 al 31/07/2004, 01/08/2004 al 31/08/2004, 01/09/2004 al 30/09/2004 y del 01/10/2004 al 31/10/2004, los cuales rielan a los 115 al 121 de la primera pieza del expediente, los mismos no fueron impugnados por la parte demandante, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “B1”, recibos de pago, emanados de la empresa C.V.G. EDELCA, a nombre del ciudadano J.Z., correspondientes a las fechas 15/01/04, 15/02/04 y 15/02/04, los cuales rielan a los 122 al 124 de la primera pieza del expediente, los mismos no fueron impugnados por la parte demandante, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcados como “C”, “D” y “E”, recibos de descriptivo de pago, emanados de la empresa C.V.G. EDELCA, a nombre del ciudadano J.Z., correspondientes a los períodos 05/11/2004 al 05/11/2004, 07/04/2004 al 07/04/2004 y del 14/05/2004 al 14/05/2004, los cuales rielan a los 125 al 127 de la primera pieza del expediente, los mismos no fueron impugnados por la parte demandante, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “F”, documentos intitulados “Planillas de Solicitud de Movilización y Autorización para Movilización de Indemnizaciones por antigüedad o ayudas económicas”, emanadas de la empresa C.V.G. EDELCA, a nombre del ciudadano J.Z., en las mismas se evidencian que el actor recibió las siguientes cantidades en bolívares; 2.900.000, 2.500.000, 1.279.488, 5.980.000, 2.500.000 y 6.700.000, las cuales rielan a los 128 al 133 de la primera pieza del expediente y debido a que no fueron impugnadas por la parte demandante, se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “G”, documentos intitulados “Planillas de Distribución de Beneficios Líquidos” correspondientes a los Ejercicios Económicos 2001, 2002 y 2003, emanadas de la empresa C.V.G. EDELCA, a nombre del ciudadano J.Z., las cuales rielan a los folios 134 al 136 de la primera pieza del expediente; las mismas no fueron impugnadas por la parte demandante, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcados como “H”, “H1”, “H2”, ”H3” y ”H4, correspondientes a Planillas de Vencimiento de Vacaciones e informe de vacaciones correspondientes a los periodos 01/10/1998, 28/10/1999; 06/01/1980, 30/12/2000; 28/07/2001, 04/10/2001; 22/07/2002, 03/10/2002; 30/06/2003 y 26/02/2004 respectivamente; emanadas de la empresa C.V.G. EDELCA, a nombre del ciudadano J.Z., además de una orden de pago de fecha 27/02/2004, las cuales rielan a los folios 137 al 147 de la primera pieza del expediente; las mismas no fueron impugnadas por la parte demandante, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “I”, documentos intitulados “Demostrativo de Prestaciones Sociales”, emanadas de la empresa C.V.G. EDELCA, a nombre del ciudadano J.Z., de fecha 02/11/2004, las cuales rielan a los folios 148 al 150 de la primera pieza del expediente. Estas documentales fueron consignadas en copias simples, las cuales no se encuentran suscritas por ningunas de las partes, ni tienen estampados sello alguno, por lo que esta sentenciadora no las aprecia ni les da valor probatorio, ASI SE ESTABLECE.

De la prueba de informes:

Solicitó informe al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las mismas no constan en autos, por lo que nada tiene que valorar al respeto esta sentenciadora. ASÍ SE ESTABLECE.

Se solicitó informe al Banco Provincial Agencia Macagua, cuya respuesta consta a los folios 213 al 343 de la primera pieza del expediente, los mismos no fueron impugnados por el demandante, otorgándosele por tanto pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

De la prueba testimonial:

En la etapa probatoria, promovió la parte demandante, la testimonial de los ciudadanos C.G.B., E.B.E. y J.L.P., acudiendo solo en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio los ciudadanos:

C.G.B. y J.L.P. Las mismas se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

VII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Antes de emitir un pronunciamiento en la presente causa esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron al Juez de la causa declarar improcedente el concepto denominado “Bono de Disponibilidad de f.d.s.” por carecer de naturaleza salarial, en los siguientes términos:

Omissis…

De allí que el Bono de Disponibilidad por Fin de Semana, no constituye a la luz de lo establecido en el artículo 133 citado, contraprestación o retribución alguna percibida por el trabajador, por la ejecución de labor alguna para el patrono, puesto que el pago de la misma no obedece ni tiene su origen en la jornada efectiva de trabajo, sino que por el contrario, la misma es una percepción entregada al trabajador por estar presto o preparado durante los f.d.s. para atender cualquier situación de contingencia en la empresa fuera de su jornada ordinaria, y que requiera o amerite la presencia del laborante, a los fines de solucionar la misma.

En este orden considera pertinente este Tribunal citar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2004, caso F.L.M. y otros contra Aeropostal alas de Venezuela, C.A., con ponencia del Magistrado J.R.P., al sostener:

(…) asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente del tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

En tanto durante ese período en que el trabajador debe estar ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen (…)

En virtud de lo expuesto, considera este Tribunal que el Bono de Disponibilidad de f.d.S., percibido por el ex trabajador J.R.Z., carece de naturaleza salarial. Así se establece. (Negritas y subrayado de esta alzada).

Alega la parte actora recurrente en la audiencia de apelación, que el Juez ad quo erró en la apreciación tanto de los hechos como de las pruebas aportadas, fundamentalmente en la base de cálculos de los conceptos demandados, principalmente el salario normal, el cual no incluyó el “Bono de Disponibilidad de Fin de Semana” para incluido como base de cálculo al salario integral.

Para decidir esta sentenciadora observa, en primer lugar que, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1901 del 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D. contra Sociedad Mercantil Coca Cola Femsa de Venezuela, C.A.) estableció:

“(…) Ahora bien, a los fines de dilucidar y establecer claramente lo que es la figura del salario normal, este Sentenciador considera oportuno traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de mayo de 2000, donde puntualizo:

‘De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a los efectos de establecer el ‘salario normal’ debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente. (Sentencia Nº 106, de fecha 10-05-2000, Sala de Casación Social, L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.).

En igual sintonía se pronunció la Sala de Casación Social, cuando estableció:

‘Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.’ (Sentencia Nº AA60-S-2002-00056, de 30-07-2003, ponente Dr. J.R.P.). (Negritas y subrayado de esta alzada).

Visto lo anterior y expuesto como ha sido por la jurisprudencia patria, tenemos que para determinar el carácter salarial del denominado “Bono de Disponibilidad de Fin de Semana”, es indispensable examinar la característica determinante concerniente a la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador. Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales tal como lo hizo el Juez ad quo.

En el caso bajo estudio, se observa que el actor denuncia la improcedencia declarado por Juez a quo del concepto de Bono de Disponibilidad por Fin de Semana, en este sentido se advierte que de los términos en que efectuó la accionada la contestación de la demanda y de las pruebas que rielan a los autos se observa que el referido concepto, no constituye a la luz de lo establecido en el artículo 133 citado, contraprestación o retribución alguna percibida por el actor, por la ejecución de labor alguna para el patrono, puesto que el pago de la misma no obedece ni tiene su origen en la jornada efectiva de trabajo, sino que por el contrario, la misma es una percepción entregada al trabajador por estar presto o preparado durante los f.d.s. para atender cualquier situación de contingencia en la empresa fuera de su jornada ordinaria, y que requiera o amerite la presencia del trabajador, a los fines de solucionar la misma. En este sentido concluye esta superioridad que en el caso sub examine, el criterio aplicado por el Juez a quo esta ajustada a derecho, ya que el denominado Bono de Disponibilidad de Fin de Semana no posee naturaleza salarial que pretende se le atribuya. ASÍ SE ESTABLECE.-

En otro orden de ideas, señala la parte demandada recurrente en primer lugar, que el Juez ad quo erró en el cálculo de salario integral, al darle carácter salarial a los conceptos del Bono de Vehículo, P.d.V. y al Plan de Ahorro. Procede este Tribunal Superior a verificar si los mencionados conceptos poseen carácter salarial, así denunciado por la demandada recurrente.

Para decidir esta sentenciadora observa, en primer lugar que, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0220 del 13 de febrero de 2007 (caso: L.B.O. contra el Colegio Universitario Monseñor de Talavera, S.R.L. estableció que:

“(…)En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”.

Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

El profesor Mario de la Cueva en su libro El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, define el salario como:

…la retribución que debe pagar el patrono al trabajador por su trabajo; y se integra con los pagos hecho con su cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo…

…El salario es la retribución que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una retribución que asegure al trabajador y a su familia una existencia decorosa…

…El salario en efectivo es el que consiste en una suma determinada de moneda de curso legal, mientras que el salario en especie es el que se compone de toda suerte de bienes, distintos de la moneda, y de servicios que se entregan o prestan al trabajador por su trabajo.

…El salario debe ser remunerador y nunca menor al fijado como mínimo. Para fijar el importe al salario se tomarán en consideración la cantidad y la calidad del trabajo. (Negritas y subrayado de esta alzada).

En el caso de marras, siguiendo los precedentes criterios jurisprudenciales se observa que la demandada denuncia la improcedencia de los conceptos del Bono de Vehículo, P.d.V. y al Plan de Ahorro, por considerar que tales conceptos no poseen carácter salarial, en tal sentido, revisada como ha sido la totalidad del material probatorio, en aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, observa esta sentenciadora que de las documentales traídas a los autos por ambas partes, se desprende de las Planillas de Distribución de Beneficios Líquidos, que el trabajador percibía en forma periódica, es decir, ingresando al patrimonio del trabajador, y de libre disposición por éste; debiendo ser incluida la incidencia salarial de dichas percepciones como parte del salario integral para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de prestaciones sociales durante el mes correspondiente, a tenor de lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que tales percepciones ostentan naturaleza salarial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido concluye esta superioridad que en el caso sub examine, el criterio aplicado por el Juez a quo esta ajustada a derecho, ya que los conceptos denominados Bono de Vehículo, P.d.V. y al Plan de Ahorro poseen carácter salarial. ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto, a los conceptos de 85 días de prestación por antigüedad acumulada, denunciado por la demandada recurrente, se observa que de las pruebas que rielan a los autos que el actor prestó servicios para la demandada desde el 13 de enero de 1998, hasta el día 01 de noviembre de 2004, es por lo que correspondía a la parte demandada conforme a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo, la carga de demostrar tal concepto, además, debiendo aportar una relación de los distintos salarios devengados por el actor durante la vigencia de la relación laboral, es decir, desde la fecha de inicio hasta la terminación de la misma, soportada con los respectivos recibos de pago, que pudiera llevar a la convicción del Tribunal, que efectivamente en el monto calculado al demandante, se encontraban incluidos los 85 días reclamados por éste en su libelo de la demanda; sin embargo, sólo aportó parte de los recibos de pago del salario devengado por el actor durante el último año de la relación laboral, sin demostrar los hechos alegados en su escrito de contestación a la demanda, debiendo forzosamente considerar esta Juzgadora desestimar la denuncia formulada por la demanda recurrente. ASÍ SE ESTABLECE.-

Lo denunciado por la demandada recurrente, referido a las diferencias por despido injustificado, se observa de la planilla de liquidación, que la mencionada indemnización fue cancelada a razón de Bs. 94.294,64, para un total de Bs. 14.144.196,10; debiendo la misma ser calculada a razón de Bs. 97.959,58, surgiendo una diferencia a favor del actor de Bs. 3.664,94, en este sentido el criterio aplicado por el Juez a quo esta ajustada a derecho, debiendo forzosamente considerar esta juzgadora desestimar la denuncia formulada por la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.-

Lo que respecta a las indemnizaciones sustitutiva de preaviso, se observa de la planilla de liquidación que riela a los autos, que la mencionada indemnización fue cancelada bajo un salario integral errado, es decir a razón de Bs. 94.294,64, para un total de Bs. 5.657.878,44, debiendo la misma ser calculada correctamente a razón de Bs. 97.959,58, surgiendo una diferencia de Bs. 3.664,94 por día, en este sentido el criterio aplicado por el Juez a quo esta ajustada a derecho, debiendo forzosamente considerar esta juzgadora desestimar la denuncia formulada por la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.-

Por último, lo referente a la diferencia por concepto de Complemento de Prestación de Antigüedad complementaria denunciada por la demandada recurrente, habiendo quedado establecido en el presente fallo, que el salario integral devengado por el demandante a la fecha del despido, fue de Bs. 97.959,58, observa este Tribunal de la planilla de liquidación, que la demandada canceló al demandante el mencionado concepto a razón de Bs. 94.294,64, para un total de Bs. 1.414.419,61, debiendo la misma ser calculada a razón de Bs. 97.959,58, surgiendo una diferencia de Bs. 3.664,94 por día, en este sentido el criterio que en el caso sub examine, el criterio aplicado por el Juez a quo esta ajustada a derecho, debiendo forzosamente considerar esta juzgadora desestimar la denuncia formulada por la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.-

VIII

DISPOSITIVA

Este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: