Decisión nº 236 de Juzgado Primero de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Zulia (Extensión Cabimas), de 29 de Abril de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

CON INFORMES ORALES DE LA PARTE DEMANDANTE.-

EXPEDIENTE Nro. 3.749.

PARTE ACTORA: EGLEE COROMOTO BARRIOS APONTE, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11.245.948, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija EVANNY J.G.B. y domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE ACTORA: J.P.P., A.C.T. y X.G.V., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.204, 34.251 y 46.405, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A., domiciliada en el Municipio Autónomo Lagunillas del Estado Zulia e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30-06-92, bajo el Nro. 38, Tomo 10-A

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDADA: N.B.N. y M.M.R., abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 39.421 y 62.385, respectivamente.

PARTE CO-DEMANDADA: ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY SOCIEDAD ANONIMA (Z&P CONSTRUCTION Co., S.A.) domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia y originalmente constituida por ante el Registro de Comercio llevado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 11-10-1955, bajo el Nro. 202, folio 588 al 592.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE

CO-DEMANDADA: L.F.M., D.F.B., C.A.M.G., y JOANDERS H.V., abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 5.989, 10.327, 40.718, y 56.872, respectivamente.

SENTENCIA DEFINITIVA: INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE DE TRABAJO, LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL.

PRELIMINARES

Comienza el presente juicio mediante demanda interpuesta por ante el Extinto JUZGADDO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS, en fecha 31-10-2001 por la ciudadana EGLEE BARRIOS APONTE, contra la sociedad mercantil VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A. y solidariamente ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. por motivo de INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE DE TRABAJO, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL, por la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS DOCE BOLIVARES (138.892.712,oo).

Cumplidas las formalidades legales de la instancia y sustanciada esta causa conforme a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo y por remisión expresa del artículo 31 ejusdem y en concordancia con el Código de Procedimiento Civil, procede en derecho este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Estado Zulia; así como también, de conformidad con las disposiciones contenidas en la parte transitoria de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Artículo 197, Numeral 4, a decidir el fondo de la presente causa, sintetizando los actos del proceso, sin transcribirlos por cuanto los mismos constan en los autos, todo según lo previsto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA

De las actas contentivas del presente asunto interpuesta demanda a la Empresa VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A. y solidariamente a ZARAMELLA & PAVAN, CONSTRUCTION COMPANY, SOCIEDAD ANONIMA (Z&P CONSTRUCTION Co., S.A.), por la ciudadana EGLEE BARRIOS APONTE, el Tribunal observa que en la demanda por Accidente de trabajo, la misma expresó que:

1. En fecha 25-10-1999 el ciudadano W.G.N., fue contratado por la empresa VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A. para prestar servicios como buzo de primera.

2. El día 12-11-1999, aproximadamente a las 9:40 a.m. realizando trabajos de corte en frío con una segueta de cortar tubo, en una tubería múltiple conductora de gas, conocidas como “verticales” de la empresa PDVSA, presuntamente despresurizada, ubicada en aguas del Lago de Maracaibo, realizada por él en la gabarra denominada Z&P P-200, y lancha de buceo SAESCO XII, pertenecientes a la empresa Zaramella & Pavan Constructions, C.A., situada en bloque 8, múltiple de gas CL-1-8.

3. Al cortar un cuarto de tubo o vertical de tres pulgadas conductor de gas, el cual previa información suministrada por el patrono había sido despresurizado, sin embargo ocurrió una potente explosión que impactó al buzo en la cabeza y le separó el casco de bucear, dejándolo sin sentido, produciéndose la muerte del trabajador por asfixia al sumergirse el cuerpo hacia el fondo de las aguas de Lago, siendo rescatado el cadáver a las 12:20 p.m. aproximadamente.

4. La ocurrencia del accidente se debió a la responsabilidad del patrono por su inobservancia consciente de las disposiciones legales y contractuales al permitirle realizar las labores en condiciones inseguras, pues de haber contado con la ayuda de los elementos obligatorios y necesarios, como un buzo prevenido y alerta para rescatarlos y brindarle auxilio inmediato y una lancha rápida para trasladarlo al centro de atención médica más cercada, conforme a lo establecido en las Normas de Seguridad en Operaciones de Buceo de Petróleos de Venezuela, S.A., requisito 5.1.8. y 5.1.2.8, los cuales eran de carácter obligatorio, de conformidad con las Normas Venezolanas para el Buceo Profesional (COVENIN), punto 2265-90, en concordancia con el artículo 862 del Reglamento de las Condiciones de Higiene, Seguridad y Medio Ambiente del Trabajo y el artículo 87 de la Constitución Nacional y artículo 185 literal C), 236, 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 1, 2, y 6, numerales 2 y 4, Parágrafos Uno y Dos, y el artículo 19 numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y la Cláusula 7, letra I de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera.

5. Se llevó a cabo una transacción extrajudicial celebrada en fecha 7-12-1999 y homologada por la Inspectoría del Trabajo en el Estado Zulia, delegación Cabimas, en fecha 4-02-2000, posteriormente homologada por la Juez Unipersonal N°2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 9-10-2000, donde recibe ella y la hija menor, la cantidad de Bs. 3.000.000,oo, renunciando a todos los derechos, violándose los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, y viciada de nulidad absoluta, por imperio del precepto constitucional, y las disposiciones legales y reglamentarias, como lo es la Constitución Nacional y la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 3, parágrafo único y el artículo 9 del Reglamento de dicha ley.

6. Demandó las indemnizaciones por daños y perjuicios y demás conceptos derivados de la relación laboral reclamados a las empresas demandadas, siendo los siguientes: La indemnización prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, la establecida en el artículo 33, parágrafo Primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el lucro cesante, de conformidad con el artículo 1185 y 1196 del Código Civil, y por daño moral, lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs. 138.892.712,oo

7. Solicitó las costas procesales y la corrección monetaria.

   Agotadas las formalidades para la práctica de la citación personal y practicada la citación de las demandadas mediante correo certificado con aviso de recibo, de conformidad con la Ley, compareciendo las demandadas a dar contestación a la demanda.

   DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A.

   La demandada en la oportunidad de la contestación a la demanda:

   1) Opuso como cuestión previa la cosa juzgada, establecida en el ordinal noveno del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de la cual en sentencia interlocutoria de fecha 7-06-02, el Tribunal dejó establecido que se resolvería al fondo.

   En la oportunidad para la contestación al fondo de la demanda, ésta lo hizo en los siguientes términos:

   2) Alegó la prescripción de la acción, de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   3) Negó que el accidente fue por la conducta y comportamiento negligente e incumplimiento de obligaciones legales y contractuales, ya que ésta observó todas las normas legales y contractuales para evitar daños físicos a su personal, que tenía garantizado de manera inmediata el auxilio y socorro que requiriese el trabajador accidentado, que no lo dejó ahogarse y que sí tenía a disposición otro buzo, cumpliendo con las normas de Seguridad de Operaciones de Buceo de Petróleos de Venezuela, S.A., normas venezolanas para el Buceo Profesional (COVENIN), Ley Orgánica de Prevención , Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Reglamento de Higiene, Seguridad y Medio Ambiente del Trabajo, Constitución Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica del Trabajo y la Convención del Trabajo de la Industria Petrolera.

   4) Negó que le corresponda la cantidad de Bs. 3.000.000,oo por la indemnización del artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que le fue cancelada en la Transacción celebrada el 7-12-99 y homologada por la Inspectora Jefe del Trabajo de Cabimas del Estado Zulia, el día 4-02-2000, y aprobada y sustanciada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nro. 2, registrada bajo el Nro. 001 de fecha 9-10-2002.

   5) Negó que le correspondan las indemnizaciones establecidas en el artículo 33, parágrafo primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ya que cumple con todas las disposiciones ordenadas por la referida ley.

   6) Negó que la causa de la muerte del trabajador constituya un hecho ilícito.

   7) Negó que le correspondan a las demandantes la cantidad de Bs. 138.892.712,oo, ya que con el pago por la vía transaccional, ellas la liberaron de toda responsabilidad civil, penal y laboral.

   8) Solicitó las costas del proceso.

   DEFENSAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY SOCIEDAD ANONIMA (Z&P CONSTRUCTION Co, S.A.)

   La co-demandada en la oportunidad de contestación a la demanda:

   1) Opuso como cuestión previa el defecto de forma de la demanda, establecida en el ordinal sexto del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de la cual en sentencia interlocutoria de fecha 7-06-02, el Tribunal declaró sin lugar dicha cuestión previa.

   En la oportunidad para la contestación al fondo de la demanda, ésta lo hizo en los siguientes términos:

   2) Alegó la falta de cualidad e interés.

   3) Desconoció que el demandante hubiese sido contratado por la co-demandada VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A., que en fecha 12-11-1999 se hubiese suscitado una explosión en el Lago de Maracaibo, causando la muerte por asfixia del ciudadano W.G., que dicha muerte hubiese sido por culpa negligente de la co-demandada, y que el occiso fuera acreedor a la cantidad de Bs. 9.341,50 diarios.

   4) Negó que la lancha SAESCO XII sea de su propiedad

   5) Negó las cantidades reclamadas por las demandantes, por no ser solidariamente responsable de la co-demandada Venezuela Divers Mantenimientos y Servicios, C.A.

   LIMITES DE LA CONTROVERSIA

   Trabada como fue la litis, corresponde a este juzgador decidir sobre los siguientes puntos controvertidos:

   1) La cosa juzgada, planteada por la demandada VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, COMPAÑÍA ANONIMA

   2) En caso de no prosperar la defensa anterior, revisar si procede la prescripción de la acción planteada por la demandada VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, COMPAÑÍA ANONIMA

   3) De prosperar la prescripción, verificar si la actora trajo a los autos algún elemento probatorio interruptivo de la misma, de conformidad con la Ley.

   4) De no prosperar la prescripción de la acción, resolver sobre la defensa de fondo de falta de cualidad e interés planteada por la co-demandada ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY SOCIEDAD ANONIMA.

   5) De no prosperar la defensa de fondo de falta de cualidad e interés y por cuanto quedó admitida la existencia de la relación de trabajo y la ocurrencia del accidente, verificar:

   -El incumplimiento o no de la demandada principal de las normas de higiene y seguridad industrial.

   - La existencia o no del hecho ilícito.

   -La procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas a consecuencia del accidente del trabajo.

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   En atención a la fijación de los limites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos en la presente causa, así pues, antes de entrar a analizar las pruebas aportadas por las partes que conforman este asunto, debe necesariamente quien decide proceder a analizar el criterio Jurisprudencial establecido por nuestro mas alto Tribunal, en lo relativo a la distribución del riesgo probatorio en materia de Indemnizaciones derivadas de Accidentes de Trabajo y/o Enfermedades Profesionales, entre otras, el fallo No. 760 de fecha 01-12-2.003, Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación social, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., a los fines de establecer en cual de las partes que conforman el presente asunto recaerá la carga de probar los hechos controvertidos.

   En base a los fundamentos antes expuesto, observa quien decide que la empresa demandada admitió tácitamente la existencia de la relación de trabajo invocada, la fecha de inicio de la relación, la fecha de la ocurrencia del accidente de trabajo, pero negó y contradijo los conceptos y cantidades reclamadas por la accionante, por cuanto alegó que la misma cumplió con las normas legales y contractuales de seguridad, excepcionándose con ello e invirtiendo la carga probatoria de la actora al demandado excepcionado, por lo cual es a la empresa demandada a quien le corresponde la carga probatoria de su excepción, por los nuevos hechos traídos a esta controversia, como lo es la demostración de que cumplió con todas las normas de higiene y seguridad industrial, todo ello en base al principio de la carga de la prueba, establecido en el artículo 72 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que recoge los postulados del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en virtud de ello, los hechos alegados por el actor y contradichos pura y simplemente por el demandado y en los casos de excepcionamiento, en los que concierne a este caso, se traslada la carga de la prueba a quien incorpora nuevos hechos a la controversia, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados, se tendrán por admitidos. Así pues, en este mismo orden de ideas, observa este Sentenciador que la actora reclama la indemnización por Lucro Cesante, y daño moral, por lo cual es a ella a quien le corresponde probar los extremos que conforman el hecho ilícito patronal, es decir, le corresponde la actora demostrar en el juicio, la relación de causalidad, es decir, la causa (hecho ilícito del patrono) y el efecto (el daño sufrido como consecuencia del hecho ilícito del patrono). ASÍ SE DECLARA.

   Por otra parte, con respecto a la demandada, ésta alegó la cosa juzgada, de conformidad con el artículo 346, ordinal 9 del Código de Procedimiento Civil, por existir acta transaccional homologada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas, y además homologada por el Juez Unipersonal N°2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, pero por cuanto este Sentenciador debe entrar a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de poder determinar si efectivamente procede la defensa de fondo de cosa juzgada, es por lo que resolverá posteriormente sobre dicha defensa. ASI SE DECLARA

   Con respecto a la co-demandada la misma alegó la falta de cualidad e interés, por lo que es carga de ésta, de conformidad con el artículo72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que recoge los postulados del mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, demostrar dicha falta. ASI SE DECLARA.

   En este mismo orden de ideas, antes de entrar a decidir el fondo de esta causa, deberá este Juzgador proceder en derecho, a pronunciarse sobre la prescripción de la acción alegada por la empresa demandada VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A. y su posible interrupción.

   Y en caso de no prosperar la misma, resolverá la defensa de falta de cualidad e interés alegada por la empresa co-demandada ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY SOCIEDAD ANONIMA (Z&P CONSTRUCTION Co., S.A.).

   PUNTOS PREVIOS

   DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ALEGADA POR LA EMPRESA DEMANDADA

   De conformidad con lo establecido en el Artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, opuso la demandada en su escrito de contestación de la demandada, la prescripción de la acción como defensa perentoria de fondo.

   En el presente caso, alega la demandante que la prestación de servicio del ciudadano W.G.N. se inició en fecha 25-10-1999 y finalizó el día 12/11/1.999, fecha de ocurrencia del accidente de trabajo, lo cual no fue negado expresamente por la empresa demandada, quedando admitido tácitamente, tomándose como fecha cierta de ocurrencia del accidente el día 12-11-1.999. Así mismo la demanda fué propuesta en fecha 31-10-2.001, y la citación de las demandadas se materializó mediante correo certificado con aviso de recibo, consignado en fecha 11-04-2002 (folio 58).

   Ahora bien, visto lo anteriormente trascrito y previo estudio de las actuaciones que conforman esta causa, se evidencia que desde la fecha de ocurrencia del accidente de trabajo, es decir, el 12-11-1.999 hasta el día 11-04-2002, fecha en que consta en actas la citación de las demandadas, mediante correo certificado con aviso de recibo, transcurrieron dos (2) años, y cinco (5) meses, por lo que en principio se encuentra prescrita la acción por accidente de trabajo.

   En este sentido, es necesario a.s.d.l.p. promovidas y evacuadas se desprende algún acto realizado por la parte actora, capaz de interrumpir el lapso de prescripción establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que ocurrido el accidente de trabajo en fecha 12-11-1.999; fenecía el lapso de prescripción el 12-11-2001; y el lapso de gracia de dos (02) meses para practicar la citación de la demandada, el 12-01-2003, es decir dos años para que la parte actora interrumpiera el lapso de prescripción por accidente de trabajo y dos meses para efectuar la citación de la demandada.

   Así pues se observa que, de las pruebas promovidas y evacuadas por la parte demandante, se evidencia que corre inserta del folio 180 al 190 copia certificada de registro de la demanda por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Autónomos S.R., Cabimas, y S.B.E.Z., y realizándose dicho registro en fecha 07-11-2001, por lo que este Juzgador lo valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que con dicho acto interrumpió el lapso de prescripción, iniciándose un nuevo lapso desde el 07-11-2001 hasta el 07-11-2003, y un período de gracia, para la citación de la empresa demandada, hasta el 07-01-2004, y por cuanto en fecha 11-04-2002, consta en actas las resultas de citación por correo certificado con aviso de recibo de las demandadas, es por lo que la citación se realizó dentro del lapso de prescripción de la acción, y en consecuencia, este Tribunal declarar improcedente la defensa de fondo de prescripción de la acción intentada por la ciudadana EGLEE BARRIOS APONTE, en nombre propio y representación de su menor hija EVANNY J.G. en contra de la empresa VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A. y solidariamente a ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY SOCIEDAD ANONIMA (Z&P CONSTRUCTION Co., S.A.), por indemnización por Accidente de Trabajo. ASÍ SE DECLARA.

   FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS ALEGADA POR LA CO-DEMANDADA ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY SOCIEDAD ANONIMA (Z&P CONSTRUCTION Co., S.A.)

   Alegó la co-demandada la falta de cualidad e interés por cuanto el trabajador nunca fue trabajador de la misma y los propios demandantes afirman que el occiso fue trabajador de la empresa VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A. empresa que le presta servicios a PDVSA y no a ella, por lo que no se puede establecer responsabilidad solidaria de ésta con la demandada, en base al artículo 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni ha sido trabajador directo o indirecto de ella ni ha requerido los servicios de la co-demandada VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A., como contratista.

   Ahora bien, la parte demandada acompañó en su escrito de promoción de pruebas, copia fotostática de un acta transaccional homologada por la Inspectoría del Trabajo en el Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 04-02-2000, la cual no fue impugnada, tachada o desconocida por la parte demandante, por lo que se le da pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 y 507 del Código de Procedimiento Civil, en la cual las partes reconocen que la empresa VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A. era sub-contratista, y ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIONS C.A. era contratista, y PDVSA era la empresa matriz, demostrándose que la empresa co-demandada ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIONS C.A., era contratista, por lo que sí tiene responsabilidad solidaria, de conformidad con el artículo 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es así que, con respecto a la existencia o no de la responsabilidad solidaria, en primer lugar, es forzoso verificar la prestación del servicio personal del sujeto denominado trabajador y de quién calificamos como patrono, así como de todas aquellas circunstancias que rodearon las relación laboral, ya que a la luz de nuestra doctrina patria todos los beneficios adquiridos con ocasión de las relaciones de carácter laboral en relación empresa principal y contratista, se extiende del contratante a la empresa contratista, y a su vez a la sub-contratista. En este sentido este tribunal de juicio, salvo mejor criterio, considera que la Responsabilidad solidaria derivada del vinculo propio de una relación laboral, forzosamente abarca tanto a la empresa contratante como a la empresa contratista y sub-contratista, con las cuales celebren acuerdos para la realización de obras, por lo que al verificar las actuaciones que corren inserta el presente asunto se pudo constatar la responsabilidad solidaria entre la empresa contratista ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIONS, S.A. y la Empresa sub-contratista VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A., no logrando desvirtuar dicha circunstancia derivada de actas, la empresa co-demandada ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION, S.A., en virtud de la carga probatoria asumida y no demostrada en actas de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que recoge los postulados del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo.

   En virtud de lo antes expuesto y como consecuencia de no haber prosperado las defensas perentorias de Prescripción y de falta de cualidad e interés, éste Juzgador pasa a analizar y valorar los restantes medios probatorios promovidos y evacuados en la oportunidad procesal correspondiente. ASÍ SE DECLARA.

   ANÁLISIS DE LAS PROBANZAS

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   1. INSTRUMENTALES:

1. Copia certificada de Registro de la demanda por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z., marcado con el Nro. 1 (folios del 180 al 190)

2. Informe de Accidente (folios del 191 al 198)

   VALORACIÓN:

   Del análisis realizado a dichas documentales, se observa que con respecto a la documental Nro. 1, la misma no fue impugnada, tachada, o desconocida por la parte demandada, por lo que adquiere pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 429 y 507 del Código de Procedimiento Civil, y por cuando ya fue valorado a los efectos de la prescripción de la acción, este Sentenciador, da por reproducido el valor que se el dio up supra al mismo. ASI SE DECLARA.

   Con respecto al documento Nro. 2, el mismo fue tachado por la parte demandada en forma extemporánea y además por cuanto dicho informe es a los fines de que sea ratificado mediante la prueba testimonial, este Sentenciador, le dará el valor probatorio o no de lo que resulte de la ratificación mediante la prueba testimonial solicitada. ASI SE DECLARA.

   2. PRUEBA DE INFORME:

   Solicitó se oficiara a:

1. La Fiscalía Décima Quinta (15°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

2. PETROLEOS DE VENEZUELA, S,A, (PDVSA), división Occidente con sede en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, Sección de Contratista.

3. PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A.

4. VENEZUELA DIVERS MENTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A.

5. ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A.

   VALORACIÓN:

   Del análisis realizado a dichas pruebas, se observa que con respecto a las informativas Nros, 1, y 5, consta en actas respuesta a las mismas, pero por cuanto no aportan nada sobre la información solicitada, este Juzgador, de conformidad con los artículos 433 y 507 del Código de Procedimiento Civil, las desecha y no les da valor probatorio alguno. ASI SE DECLARA.

   Con respecto a la prueba informativa Nro. 2, consta en actas respuesta a dicha informativa, pero por cuanto la misma no aporta nada para la solución de la controversia planteada, este Juzgador, de conformidad con los artículos 433 y 507 del Código de Procedimiento Civil la desecha y no le da valor probatorio alguno. ASI SE DECLARA.

   Y en relación a las informativas Nros. 3 y 4, no consta en actas las resultas de las mismas, y por cuanto mediante auto de fecha 21-03-2005 (folio 406) se declaró precluído el lapso probatorio, es por lo que este Juzgador no tiene materia que valorar. ASI SE DECLARA.

   3. TESTIMONIALES:

      De las pruebas testimoniales promovidas, solo rindieron declaración los ciudadanos H.C.P. y JENSIE J.V., por ante el Tribunal comisionado.

      VALORACIÓN:

      Con respecto a la declaración de dichos testigos, se observa que la parte demandante solicitó la evacuación de las mismas el Séptimo y Octavo día, por lo que el Tribunal comisionado, aún cuando declararon en una oportunidad distinta, a la solicitada, fijó nuevamente la oportunidad para su evacuación, y del cómputo realizado por dicho Tribunal, se observa que las mismas fueron evacuadas extemporáneamente, por lo que este Juzgador no tiene materia que valorar. ASI SE DECLARA.

      En relación a la declaración del ciudadano A.R. por ante el Tribunal Comisionado, para la ratificación del Informe de Accidente, siendo el día y hora señalados, el mismo lo ratificó, pero por cuanto la información suministrada para la elaboración de dicho informe provino del Sindicato de Buzos, como lo manifestó el testigo, es decir, de un tercero, y además no aporta nada para la solución de la controversia planteada, este Juzgador, de conformidad con los artículos 431 y 507 del Código de Procedimiento Civil, la desecha y no le da valor probatorio alguno. ASI SE DECLARA.

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   1. INSTRUMENTALES:

1. Copia certificada de Sentencia del Tribunal de Protección al Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, Sala de Juicio Juez Profesional unipersonal Número 2, registrada bajo el Nro. 001 de fecha 9-10-2000, marcada con la letra “A”. (folio del 201 al 205)

2. Copia fotostática simple de documento homologado por la Inspectoría del Trabajo en el Estado Zulia, Cabimas, marcada con la letra “B” (folios del 206 al 210)

3. Copia certificada de documento autenticado en fecha 19-10-2001, marcada con la letra “C” (folios del 211 al 215)

4. Copia fotostática simple de documento autenticado en fecha 7-12-1999, marcada con la letra “D” (folios del 216 al 218)

   VALORACIÓN:

   Del análisis realizado a dichas documentales, se observa que la parte demandante no impugnó, desconoció o tachó dichos documentos, por lo que adquieren pleno valor probatorio. Sin embargo, este Juzgador considera hacer algunas observaciones. En relación a la documental Nro.1 referida a la copia certificada de la Sentencia, se observa que al folio 152 el Tribunal de Protección al Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, Sala de Juicio Juez Profesional unipersonal Número 2, concedió autorización para que la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia con sede en Cabimas, le impartiera su homologación a la transacción efectuada, y no habiéndose sido apelada la sentencia, la declaró en estado de ejecución. ASI SE DECLARA.

   En relación a la instrumental Nro. 2, la misma no fue impugnada, desconocida o tachada por la parte demandante. Ahora bien, la irrenunciabilidad no excluye la posibilidad e conciliación o transacción, siempre que se haya por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ellas comprendidos. Por su parte, el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en armonía con el artículo 89, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son la columna vertical de los principios de los derechos laborales de los trabajadores y ante la posibilidad que establece nuestra legislación de realizar actos de autocomposición entre las partes como es la transacción, debe existir un mínimo de requisitos y formalidades de manera que dicha transacción sea realmente fiel expresión de la voluntad de las partes, y que se traduzca en un justo beneficio, no solo económico, sino también personal y familiar del mismo. No otra ha sido la intención del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, que en doctrina jurisprudencial ha establecido la forma y el mínimo de requisitos esenciales para que el juzgador tome la transacción como cosa juzgada, por lo que éste debe tener los siguientes requisitos: a) Debe ser escrita, b) Una relación detallada de los hechos que la motivan y c) los derechos que la comprenden. Por lo que en el presente caso, en el documento transaccional no existe una relación detallada de los hechos y derechos que la comprenden, por lo tanto dicha acta transaccional no acarrea los efectos de la cosa juzgada, y además el Tribunal de Protección otorgó la autorización en fecha 09-10-2000 y no se evidencia en actas una transacción posterior a dicha fecha, por lo tanto este Jurisdicente considera que no existe transacción alguna entre la empresa VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICOS, C.A. y la demandante, actuando en nombre propio y en representación de la menor EVANNY J.G.B., tomándose solo la cantidad de Bs. 3.000.000,oo como un adelanto de las indemnizaciones que le pudieran corresponder a la parte demandante. ASI SE DECLARA.

   Con respecto a la documental Nro. 3, la misma aún cuando no fue impugnada o desconocida por la parte demandante, la misma no aporta nada para la solución de la controversia planteada, por lo que este Juzgador, de conformidad con el artículo 429 y 507 del Código de Procedimiento Civil, la desecha y no le da valor probatorio alguno. ASI SE DECLARA.

   Y por último, sobre la documental Nro. 4, la misma no fue impugnada o desconocida por la parte demandante, por lo que se le da pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 y 507 del Código de Procedimiento Civil, demostrándose que en fecha 7-12-1999 la parte demandante recibió de la empresa VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, COMPAÑÍA ANONIMA la cantidad de Bs. 3.000.000,oo. ASI SE DECLARA.

   PRUEBAS ORDENADAS POR EL TRIBUNAL, MEDIANTE UN AUTO PARA MEJOR PROVEER:

   1. PRUEBA DE INFORME:

1. VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A.

2. MUELLES Y SERVICIOS

3. C.N.P.C. AMERICA L.T.D

4. EHCOPEK, S.A.

   VALORACIÓN:

   En relación a dichas informativas, se observa que consta en actas respuesta a la informativa Nro. 1, consignándose el Programa de Salud, Seguridad y Ambiente elaborado en fecha 10-10-00 y aprobado el 16-10-00, el manual de Salud, Seguridad y Ambiente, Edición Nro.1, elaborado el 20-12-01 y aprobado el 28-12-01, la organización del departamento de Salud, Seguridad y Ambiente, que es de fecha 10-10-02, y el Perfil Empresarial cuyo contenido data del año 2001 en adelante, de la empresa VENEZUELA DIVERS, C.A., por lo que dichos documentos son posterior a la fecha de ocurrencia del accidente en fecha 12-11-1999, por lo que las mismas no aportan nada para la solución de la controversia planteada, y en consecuencia, este Juzgador, de conformidad con el artículo 433 y 507 del Código de Procedimiento Civil las desecha y no les da valor probatorio. ASI SE DECLARA.

   Con relación a las informativas Nros. 2, y 3, consta en actas respuestas a dichas informativas, pero por cuanto las mismas no aportan nada para la solución de la controversia planteada, quien decide, de conformidad con el artículo 433 y 507 del Código de Procedimiento Civil las desecha y no les da valor probatorio. ASI SE DECLARA.

   Y con respecto a la informativa Nro. 4 no consta en actas las resultas a la misma, y por cuanto según auto del Tribunal de fecha 21-03-2005 (folio 406) se declaró precluído el lapso probatorio, este Juzgador no tiene materia que valorar. ASI SE DECLARA.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Del análisis realizadas a las actuaciones que conforman esta causa, este sentenciador resuelve que por cuanto se estableció que no existía acta transaccional alguna entre la empresa VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A. y la demandante, en nombre propio y en representación de la menor EVANNY J.G.B., y muchos menos homologación alguna por parte de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas, que pueda producir los efectos de cosa juzgada, es por lo que declara sin lugar la defensa de fondo de cosa juzgada alegada por la parte demandada. ASI SE DECLARA.

   Por otra parte, en relación al accidente de trabajo ocurrido al ciudadano W.G.N., en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono, cuya consecuencia sanciona la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo no necesita ser probada, si fue reconocida la relación de trabajo y las condiciones de prestación del Servicio, pues es el patrono que debe demostrar el cumplimiento de las normas referidas a la seguridad industrial contenidas en los textos legales supra identificadas. Es así que, la parte demandada habiendo admitido la existencia de la relación de trabajo, la ocurrencia del accidente laboral, y alegó un hecho nuevo de que había garantizado de manera inmediata el auxilio y socorro que requiriese el trabajador y que sí tenía a disposición otro buzo, cumpliendo con las Normas de Seguridad de Operaciones de Buceo de Petróleos de Venezuela, S.A., las Normas Venezolanas para el Buceo Profesional (COVENIN) y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y durante el lapso de promoción y evacuación de las pruebas, tenía la carga de demostrar que cumplió con dichas normas y que tenía un bozo disponible, y no habiendo demostrado tal hecho, es por lo que este Sentenciador declara que la empresa demandada no cumplió con las normas de seguridad e higiene, específicamente con el artículo 6, numerales 2 y de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por lo que el accidente de trabajo que causó la muerte del ciudadano W.G.N. se derivó del incumplimiento por parte de la demandada VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A. de las normas de higiene y seguridad industrial, en consecuencia, este Juzgador establece que quedó demostrado que la empresa demandada incumplió con las normas de higiene y seguridad industrial. ASÍ SE DECIDE.

   Así pues, el marco regulatorio del régimen de indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional está previsto los siguientes cuerpos legales: La Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil.

1. La Ley Orgánica del Trabajo en su Artículo 567 regula la responsabilidad objetiva patronal en caso de muerte, ya sea ésta producto de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, teniendo los parientes derecho a una indemnización igual al salario de dos (2) años, ni excederá de la cantidad de 25 salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario. Y que éste se distribuirá en partes iguales y por cabeza, según el artículo 569 ejusdem. En razón de que para la fecha de ocurrencia del accidente de trabajo, es decir, el 12-11-1999 y que para ese tiempo, el salario mínimo nacional para las empresas que tenían más de veinte (20) trabajadores era de Bs. 120.000,oo mensuales, al tenor de la norma antes referida, debe este Juzgador declarar que la demandada debe indemnizar a la demandante y a su menor hija, con un monto dinerario igual a veinticinco (25) salarios mínimos, por el salario supra reseñado, es decir, por la cantidad de Bs. 3.000.000,oo y ASÍ SE DECLARA.

2. La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, (LOPCYMAT) tiene por objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, la cual en su artículo 33 establece un conjunto de sanciones tanto penales como patrimoniales, de las cuales las últimas, debe el empleador indemnizar a los parientes del trabajador, al tenor del parágrafo primero de la norma en comento, en caso de muerte de éste ocasionada por enfermedades o accidentes laborales, cuando dichos infortunios sean probados como consecuencia de la violación o inobservancia de una norma de prevención, sabiendo los empleadores que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió la situación riesgosa, es decir, el empleador al inobservar cualquier norma de seguridad, ya obtiene como resultado la sanción por daño material tarifada en el cuerpo normativo a que se hace referencia, razón por lo cual de conformidad con la norma, debe prosperar la indemnización de la demandante, pero no en base a los cálculos establecidos en el libelo de demanda, sino por el monto equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos; es decir MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO (1.825) días, multiplicados por la cantidad de Bs. 9.341,50, que era el salario básico diario devengado por el occiso, al no señalar ésta el salario normal diario y no objetado por la demandada, en el último mes efectivo de labores del ciudadano W.G.N., lo cual arroja la cantidad de DIECISIETE MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 17.048.237,50) por concepto de Indemnización por Accidente de Trabajo, de conformidad con el artículo 33, parágrafo primero, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

3. Reclama la demandante una indemnización por Lucro Cesante.

   Ahora bien, se observa que la demandante para reclamar el lucro cesante tomó en cuenta la cantidad de Bs. 9.341,50, por concepto de salario básico diario, reclamando la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES (Bs. 44.325.417,00). En este mismo orden de ideas, el lucro cesante se configura principalmente por la privación de una ganancia esperada, por la privación de la ganancia que se hubiere obtenido de no haberse cometido un hecho dañoso. Ahora bien, el monto dejado de percibir debe probarse y se debe tener en cuenta el principio de que el daño no puede enriquecer a la víctima para con el mismo, ya que el lucro cesante es la pérdida de la ganancia, beneficio o utilidad, que sufre el perjudicado como consecuencia del hecho dañoso, es decir, lo que deja de ingresar en el patrimonio económico del trabajador-víctima como consecuencia del daño. Entonces, el lapso de tiempo que contenga la reparación, debe ser la resultante de restar la edad promedio productiva del trabajador, reconocida para esta zona en setenta y dos (72) años de edad, de la edad que tenía el trabajador W.G.N. al momento de haber ocurrido el accidente, que según lo alegó la parte demandante eran de cuarenta y siete (47) años edad, por lo que resulta veinticinco (25) años, es decir, veinticinco (25) años que sería su futuro cierto. En cuanto a la productividad, es la capacidad real de generar ingreso que una persona tiene, es decir, es el monto que deja de percibir por sus ingresos el trabajador víctima, como consecuencia del daño. Por cuanto quedó establecido que el salario básico diario del ciudadano W.G.N. era de Bs. 9.341,50 según lo señalado por la parte demandante y no negado por la demandada, por lo que existe un último salario básico diario de Bs. 9.341,50 que sería su monto real, porque las situaciones que podrían incrementar su salario son hipotéticas, como por ejemplo las horas extras, bonos nocturnos, etc. y no se pueden fijar criterios bajo tales premisas. Concurren ciertos factores que deben ser tomados en cuenta como lo es la muerte del trabajador W.G.N. a consecuencia del accidente de trabajo, no permitió la continuidad de los ingresos normales, no existiendo elementos que puedan influir para considerar que la productividad generada pudiese estar afectada por alguna improductividad momentánea o aleatoria, entonces la indemnización debe ser proporcional, equivalente y reemplazante de cuanto percibía el trabajador. Ahora bien, habiendo quedado demostrado de las pruebas evacuadas, la inobservancia de normas de seguridad e higiene industrial por parte de la patronal, y poniendo en peligro la vida de sus trabajadores, violando con ello los artículos 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el artículo 6 ejusdem, numerales 2 y 4, lo cual patentiza el hecho ilícito estipulado en el Artículo 1.185 del Código Civil; razón por la cual se produce la muerte del trabajador W.G.N., se produce la relación causa efecto por cuanto el efecto de tal hecho ilícito de la patronal, produjo el accidente de trabajo que le causó la muerte al mismo, por lo que la consecuencia indubitable es el resarcimiento del lucro cesante reclamado por la demandante. Entonces para la determinación del daño a indemnizar se toma en cuenta el tiempo que sería de 25 años de vida útil que han sido estimados, lo que equivaldría a 9.125 días que multiplicados por el salario básico último devengado de Bs. 9.341,50, le produce la cantidad de OCHENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (85.241.187,50), que son los salarios dejados de percibir por el trabajador W.G.N.. ASI SE DECIDE.

   Es así que, en atención a la Sentencia No. 116 de fecha 17-05-2000 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en el Juicio de J.F. Tesorero Vs. Hilados Flexilón, debe este Juzgador deducir de este monto calculado, las cantidades acordadas por concepto de Responsabilidad Objetiva a tenor de la Ley Orgánica del Trabajo, que fue la cantidad de Bs. 3.000.000,oo; así como también debe deducirse la suma de Bs. 17.048.237,50 acordado por concepto de Indemnización sancionatoria a tenor del Parágrafo Primero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por concepto de daño material tarifado, por lo que la empresa VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A. y solidariamente ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIONS COMPANY, S.A., deben pagar a la demandante por concepto de Lucro Cesante la cantidad de SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 65.192.950,oo) en lo que respecta al lucro cesante que deben cancelar a la parte actora, por este concepto y ASÍ SE DECIDE.

   Con respecto al daño moral, habiéndose demostrado que la empresa demandada incurrió en un hecho ilícito, y esto le produjo a la demandante un daño, y tomando en cuenta la importancia del mismo, debido al desenlace fatal del accidente que produjo la muerte de W.G.N. y de su influencia evidente en el entorno familiar inmediato, que la empresa actuó con imprudencia y negligencia, al inobservar las normas de higiene y seguridad industrial, que la condición de la victima es que era un buzo de primera, con una remuneración mensual de más de dos salarios mínimos para la fecha del accidente; a este respecto la Sala de Casación Social, en sentencia del 03 de Noviembre de 2004, con ponencia Dr. O.M.D., en el Juicio Germinia S.d.U. y otros contra S.H. Fundiciones, expediente No 04-604 Sentencia 1373 estableció los parámetros para cuantificar la indemnización por daño moral en donde el sentenciador debe a su libre y prudente arbitrio estimar el daño moral, para lo cual analiza los siguientes aspectos a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico ( la llamada escala de sufrimiento), con respecto debemos decir que el ciudadano W.L.G.N. falleció en el desempeño de sus labores, y este era el concubino de la Ciudadana EGLEE COROMOTO BARRIOS APONTE y padre de la menor EVNNY J.G. las cuales sufrieron el dolor mas profundo al tener que romper de forma definitiva y permanente de forma abrupta e inesperada, de un vinculo afectivo con alguien tan apreciado. b) el grado de culpabilidad del accionado su participación en el accidente o acto ibicito que causo el daño, en este punto es jurisdicente se pronuncio anteriormente en esta sentencia en donde se demostró que la empresa accionada no cumplió con las normas de higiene y seguridad industrial en el accidente de trabajo lo que trajo como consecuencia la muerte del trabajador. c) la conducta de la Victima, en la contestación de la demanda el demandado reconoció el accidente, y no aparece en actas la conducta atenuante o agravante de parte del trabajador este jurisdicente de inferir que el trabajador cumplió con toda la normativa que se le impone para cumplir con sus obligaciones d) grado de cultura y de educación de los reclamantes, aun cuando no consta en autos la posición social y económica de los reclamantes, este órgano jurisdiccional tomando en consideración que la ciudadana EGLEE COROMOTO BARRIOS APONTE, concubina del difunto –trabajador se dedicaba a quehaceres del hogar, y su hija por ser menor de edad, no tiene un grado de instrucción , por lo tanto debemos concluir que el grado de cultura y de educación de los reclamantes es bajo. e) las referencia pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, con respecto este jurisdicente toma como salario básico diario devengado por el occiso de Bs. 9.341,50,en su ultimo mes efectivo de labores el cual no fue objetado por la demandada., tomando como referencia el mismo calculo realizado en este sentencia para el lucro cesante se toma en su totalidad para la indemnización del daño moral el cual da un monto OCHENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (85.241.187,50), que en principio deberá pagar la demandada a los reclamantes por el concepto de daño moral , ahora bien tomando en consideración este tribunal que el nivel cultural y educativo de los reclamantes es bajo y que lo que se busca con la indemnización del daño moral no es un enriquecimiento exagerado, sino que las victimas del dolor sufrido por la muerte en el accidente de trabajo puedan superar dicho dolor a través de una indemnización justa por lo tanto quien juzga considera en disminuir la cantidad de de 20 %, es decir Bs. 17.048.237,50 , para un total de SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 68.192.950,00) por este ASI SE DECIDE.

   En consecuencia, en base a todo lo anteriormente expuesto, al sumar las cantidades dinerarias acordadas por este Sentenciador con respecto a la responsabilidad objetiva, sanción indemnizatoria por daño material tarifado, lucro cesante y daño moral derivado del hecho ilícito, produce la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 153.434.137,50), a la cual se le debe deducir la cantidad de Bs. 3.000.000,oo que la demandante recibió de la empresa demandada principal, por lo que en definitiva deberá pagar la demanda VENEZUELA DIVERS MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, C.A. y solidariamente ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTIONS COMPANY, S.A., a la demandante y a su menor hija la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 150.434.137,50). ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, establece igualmente este Juez de Juicio que la indemnización por daño moral, así como las demás indemnizaciones, se distribuirán en partes iguales entre la cónyuge demandante y el hija menor EVANNY J.G.B., del ciudadano W.G.N., según la pauta al respecto que indica el artículo 569 de la Ley Orgánica del Trabajo; en atención a lo cual y dada la obligación constitucional y legal de proveer a la protección de los derechos e intereses de los menores, y acogiendo lo establecido por la Sala de Casación Social, en la Sentencia Nro. 558, de fecha 21-07-2004, se establece a continuación la forma en que serán pagadas, percibidas y utilizadas las sumas de dinero correspondientes:

   1) Pagar a la concubina demandante la cantidad de CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO VEINTE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 41.120.593,75), por concepto de la indemnización prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 33, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y lucro cesante, que represente el 50% del monto acordado sobre dichas indemnizaciones, haciendo la salvedad que de dicho monto se descontó la cantidad de Bs. 1.500.000,oo que constituye el 50% de lo recibido y que se dedujo up supra de la cantidad total.

   2) Constituir una cuenta de ahorro a favor de la menor hija EVANNY J.G.B. por la cantidad de CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO VEINTE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 41.120.593,75), por concepto de la indemnización prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 33, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y lucro cesante, que represente el 50% del monto acordado sobre dichas indemnizaciones, haciendo la salvedad que de dicho monto se descontó la cantidad de Bs. 1.500.000,oo que constituye el 50% de lo recibido y que se dedujo up supra de la cantidad total.

   3) En cuanto al concepto de indemnización por daño moral, este Juzgador ordena a la demandada:

   1. Constituir un fideicomiso que asegure a le menor hija mencionada, de la suma de BOLIVARES TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO (Bs. 34.096.475,00)

   2. El monto de BOLIVARES TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO (Bs. 34.096.475,00) deberá entregárselo la parte demandada a la EGLEE COROMOTO BARRIOS APONTE

   Con respecto de lo ordenado a pagar por concepto de daño moral, este tribunal acogiéndose a la Sentencia No. 1.428 de fecha 02 de julio de 2.003 del Tribunal Supremo de justicia en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. A.G., DECLARA que no ha lugar a la indexación en materia de daño moral ASI SE DECLARA.

   4) Para la ejecución de lo dispuesto en punto dos (2) y cuatro (4) literal a) anteriores y siempre con vista de los derechos e intereses de los menores, se dispone remitir las actuaciones pertinentes al efecto, al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del esta Zulia con sede Cabimas, el cual, sin perjuicio de los objetivos declarados en esta sentencia, estará facultado para adaptar o adecuar, según las circunstancias, los procedimientos o mecanismos que los aseguren.