Decisión nº PJ0152007000426 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 6 de Junio de 2007

Aduce el actor que comenzó a prestar sus servicios para la demandada el 8 de junio de 1987. Se desempeñó como obrero de primera clase en un horario de lunes a sábado de 6:00 a.m. a 2:00 p.m., trabajando sobre tiempo hasta las 6:00 p.m., inclusive estaba a disponibilidad de la empresa las 24 horas; devengando como último salario promedio la cantidad de 23 mil 429 bolívares con 97 céntimos, siendo su último salario básico la cantidad de 9 mil 933 bolívares con 17 céntimos.

Que la demandada es una contratista petrolera que realiza obras y presta servicios a empresas como Maraven S.A. y Lagoven S.A., hoy Petróleos de Venezuela S.A.

Fue despedido en fecha 22 de marzo de 1999 sin ningún motivo que lo justificara, pese a haber adquirido una enfermedad profesional estando laborando para la demandada, sin hacerle efectivo el pago de sus prestaciones sociales ni las indemnizaciones por enfermedad profesional, según el Contrato Colectivo Petrolero.

Por esa razón reclama los conceptos de: preaviso, antigüedad legal, antigüedad adicional, antigüedad contractual, antigüedad acumulativa, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización adicional, compensación por transferencia, vacaciones fraccionadas, ayuda para vacaciones fraccionada, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas; todo por concepto de prestaciones sociales no canceladas.

En cuanto a la enfermedad profesional, alega que el 12 de marzo de 1998, siendo aproximadamente las 2:30 p.m., cuando se encontraba laborando en el patio o muelle de la demandada, en el momento que procedía a abordar la Unidad TRACO VII, propiedad de la empresa Trasporte Lacustre (empresa contratista para la cual le prestaba servicios la patronal), le dio un fuerte dolor en ambos pies y perdió el equilibrio, cayendo contra la defensa del muelle golpeándose fuertemente la pierna y la cadera izquierda. Inmediatamente fue atendido en el muelle de la empresa demandada y de allí lo enviaron a la Clínica ADSERCA, donde le recetaron unas medicinas y lo remitieron a un médico traumatólogo. Al día siguiente, el 13 de marzo de 1998 se dirigió al Hospital Coromoto, donde le ordenaron que se realizara unas placas, y cuando se las hizo le ordenaron su inmediata hospitalización.

El 4 de abril de 1998, estando hospitalizado en el Hospital Coromoto, le fue practicada una biopsia en cuyo informe se diagnóstico: “… INFARTOS OSEOS (NECROSIS ISQUEMICA), EXTERMO PROXIMAL DE LA TIBIA IZQUIERA (5)…”.

Posteriormente el 21 de junio de 1998, le fue realizado un examen de PX de Tórax y de Pelvis, dicho examen se le realizó previa la operación que se le practicó ese mismo día de “IMPLANTE DE PRÓTESIS DE CADERA”, quedando hospitalizado durante 12 días más, dándosele de alta al cumplirse dicho período.

En fecha 22 de junio de 1998, le fue practicado un examen de RX de Cadera izquierda, donde se le informa lo siguiente: “SE OBSERVA UNA PRÓTESIS TOTAL EN ALINAMIENTO DE LAS ESTRUCTURAS ÓSEAS Y ARTIFICALES…”.

En fecha 11 de agosto de 1998, se le practicó un examen de RX de Articulación Coxofemoral Izquierda, en el Departamento de Imágenes del Hospital Coromoto, donde se informa lo siguiente: “… SE EVIDENCIA PROTESIS TOTAL DE CADERA IZQUIERDA APARENTEMENTE BIEN IMPLANTADA SIN SIGNOS DE AFLOJAMIENTO, NO SE EVIDENCIARON CALCIFICACIONES DE TEJIDOS BLANDOS…”.

En fecha 21 de septiembre de 1998, la demandada le entregó un orden médica para que se practicara un examen de cadera izquierda AP. LAT y Tobillo Izquierdo AP. El día 22 de septiembre de 1998, se le practicó el examen de RX de cadera izquierda, en el Departamento de Imágenes del Hospital Coromoto, cuyo informe dictamina lo siguiente: “…PROTESIS TOTAL DE CADERA IZQUIERDA EN APARENTE ALINEAMIENTO ANATÓMICO SATISFACTORIO…”.

Posteriormente en fecha 13 de octubre de 1998, se le realizó una tomografía de tobillo bilateral, cuyo informe arrojó lo siguiente: “…DEFORMACIÓN DE PORCIÓN ANTERIOR DE ASTRAGALO CON PERDIDA DEL ESPACIO ARTICULAR TIBIO ASTRAGALINO CON CAMBIOS DE ASPECTO DEGENERATIVO PROBABLEMENTE POST TRAUMATICO, LADO DERECHO…”.

El mismo día 13 de octubre de 1998, la empresa demandada le entregó otra orden médica para que lo examinaran en el Hospital Coromoto. Allí fue atendido por el Doctor J.L., quien en fecha 15 de octubre de 1998, dictaminó lo siguiente: “… P.A. CIRUGÍA DEL TOBILLO DERECHO POR DESTRUCCIÓN Y ARTROSIS TIBIO ASTRAGALINO Y ESCAFOCUNEANA…”.

Además, según la descripción hecha por el referido doctor, explanada en la planilla de evaluación de incapacidad, dicho médico traumatólogo le certifica una incapacidad parcial y permanente, exponiéndola de la siguiente manera: “…LIMITACIÓN FUNCIONAL CADERA DERECHA 41%, LIMITACIÓN FUNCIONAL CADERA IZQUIERDA 5%, LIMITACIÓN TOBILLO DERECHO 53%, LIMITACIÓN TOBILLO IZQUIERDO 14%, LO CUAL REPRESENTA UNA INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE EQUIVALENTE AL 97% DE PÉRDIA TOTAL…”. Esta descripción de la incapacidad también se encuentra avalada por el Doctor I.J., es decir, ambos médicos coinciden en confirmar el diagnóstico de la enfermedad profesional ocasionada con motivo del accidente de trabajo sufrido el 12 de marzo de 1998.

Por lo expuesto reclama los conceptos de indemnización por incapacidad parcial y permanente, indemnización por readaptación de trabajadores incapacitados por accidentes industriales, gastos de hospitalización, cirugía y otros con motivo de la intervención quirúrgica a la que debe ser sometido; todos estos conceptos sumados a lo adeudado por las prestaciones sociales da como resultado la cantidad de 52 millones 180 mil 540 bolívares, y teniendo en consideración que la empresa canceló la cantidad de 2 millones 899 mil 051 bolívares con 70 céntimos, el quantum total adeudado es de 49 millones 281 mil 488 bolívares.

De su parte la demandada negó todos los hechos alegados por el demandante y reconoció lo siguiente: es cierto que el actor prestó sus servicios para la empresa, pero no en forma ininterrumpida, sino en varias oportunidades, ya que la primera vez trabajó desde el 01 de marzo de 1989 al 04 de julio de 1989, es decir, 4 meses y 3 días; la segunda vez trabajó desde el 15 de febrero de 1995 al 11 de diciembre de 1995, es decir 9 meses y 27 días; y la tercera vez desde el 11 de diciembre de 1995 hasta el 22 de marzo de 1999, es decir, 3 años, e meses y 11 días.

Señaló que es cierto que prestó sus servicios como obrero, pero no en el horario ni los días que alega, así como niega que trabajara horas extras.

Señala que es cierto que el último salario básico del actor fue la cantidad de 9 mil 033 bolívares con 17 céntimos, por lo cual niega que el actor pudiera tener como último salario la cantidad de 23 mil 429 bolívares con 97 céntimos como salario promedio diario en el último mes trabajado; así como también niega que el actor haya devengado la cantidad de 9 mil 033 bolívares con 17 céntimos por concepto de un feriado trabajado.

Negó que el actor haya adquirido una enfermedad profesional estando laborando para la demandada, aduciendo que el actor lo que hizo fue simular un accidente de trabajo que nunca existió, desconociendo en cada una de sus partes los diagnósticos y tratamientos médicos incoados por el actor.

Alegó la prescripción de la acción.

PUNTO PREVIO

Antes de determinar los hechos controvertidos y la carga probatoria, es necesario dilucidar si existe o no prescripción de la acción tanto respecto de la acción de cobro de prestaciones sociales como con respecto del accidente de trabajo que alega el actor haber sufrido, cuya ocurrencia reconoce la demandada desde el mismo momento que opone la prescripción, pues no se puede alegar la prescripción de algo que no existe.

En primer lugar, en cuanto a la prescripción de la acción derivadas del cobro de prestaciones sociales, esta Alzada observa que la relación de trabajo terminó el 22 de marzo de 1999 y la demanda fue interpuesta el 10 de marzo de 2000, es decir dentro del año que establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, el artículo 64 eiusdem señala que la notificación o citación se debe hacer dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del año que tiene el actor para interponer la demanda, es decir, se debió hacer antes del 22 mayo de 2000; y siendo que de las actas se desprende que se materializó la citación cartelaria el 23 de abril de 2001, la causa ya se encontraba prescrita.

A pesar de ello, de las actas se desprende la protocolización de dos copias certificadas del libelo de la demanda, que fueron registradas en fechas 20 de marzo de 2000 y 19 de marzo de 2001, actos que claramente son interruptivos de la prescripción, por cuanto a partir del 20 de marzo de 2001 volvía a nacer el lapso de un año para que se consumara la prescripción más los 2 meses para notificar, que vencía el 20 de mayo de 2000, materializándose la citación cartelaria el 23 de abril de 2001, por lo que la acción del demandante para el cobro de las prestaciones sociales no está prescrita. Así se declara.

En lo que respecta a la prescripción de la acción para el cobro de las indemnizaciones derivadas del accidente profesional ocurrido según lo manifiesta el propio actor en fecha 12 de marzo de 1998, esta Alzada observa que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece un lapso de prescripción de 2 años, el cual comenzó a correr a partir de la ocurrencia del referido accidente, por lo que la acción prescribía con respecto al accidente el 12 de marzo de 2000, teniendo que interponer la demanda antes del 12 de marzo de 2000, lo cual efectivamente se hizo el 10 de marzo de 2000, debiendo el actor lograr la notificación de la demandada antes del 12 de mayo de 2000, lo cual no se materializó en virtud de que el cartel de citación fue fijado el 23 de abril de 2001, con lo que claramente se configuró la prescripción de la acción para el reclamo de las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, pues el actor para interrumpir la prescripción vía registro de la demanda, dicho registro debió efectuarse a más tardar el día 12 de marzo de 2000, pues para el registro no existen los dos meses de prórroga que otorga la ley para notificar o citar. Así se declara.

Es necesario señalar que aún cuando existen dos demandas registradas a efecto de interrumpir la prescripción de la acción, los registros de las mismas son de fechas 20 de marzo de 2000 y 19 de marzo de 2001, es decir, son posteriores al vencimiento de los dos años que la Ley otorga para interponer la demandada (que en el presente caso vencía el 12 de marzo de 2000), por lo que evidentemente no se logró interrumpir la prescripción de la acción.

Ahora bien, determinada la prescripción de la acción por indemnizaciones por accidente de trabajo, y desvirtuada la prescripción de la acción en lo que respecta a las prestaciones sociales, esta Alzada observa que en el presente caso la controversia sometida a su conocimiento se encuentra limitada a determinar el salario que devengaba el actor, si efectivamente la relación laboral se dividió en tres períodos y la procedencia o no de los conceptos que reclama únicamente limitados a las prestaciones sociales.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, vigente para la época en que se contestó la demanda, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

En consecuencia se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el patrono debía en la contestación indicar al rechazar un hecho, cuál es el hecho cierto, siempre que no se niegue la existencia de la relación de trabajo, porque en este caso si incumbe al trabajador demostrar la existencia de la misma.

Debe establecerse, sin embargo, la debida diferencia entre los hechos en que se funda la pretensión, y las consecuencias o pedimentos de orden pecuniario que el actor formula como elementos integrantes de la condena que solicita contra el demandado: Los hechos jurídicos son los acaecimientos o sucesos que existen o han existido realmente con dimensiones concretas en el espacio y en el tiempo, y conforman lo que doctrinariamente se denomina la causa de pedir (causa petendi), los pedimentos (petitum), son los efectos declarativos, constitutivos o de condena que tales hechos deben producir de acuerdo con la pretensión jurídica deducida por el demandante (Corte Suprema de Justicia 13.11.69).

De allí que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, cuando establece la admisión tácita de los hechos indicados en el libelo, por no haber ajustado el demandado su contestación a la forma requerida por la misma disposición legal, se está refiriendo indudablemente a los hechos propiamente dichos en que descansa la pretensión, y no a los pedimentos concretos de orden pecuniario a cuyo pago el actor solicita sea condenado el demandado, y la procedencia de los cuales depende de la conformidad de los hechos con el derecho objetivo.

En consecuencia, la no contradicción expresa y determinada de los hechos en que se fundamenta la acción laboral conduce a que el juez los tenga por admitidos si no aparecen desvirtuados en el proceso, pero la no contradicción del petitum de la demanda no es suficiente por si sola para que el sentenciador dé por admitidos los hechos, confundiendo éstos con las peticiones de condena formuladas contra el demandado, y para que proceda luego a declarar con lugar la demanda.

En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, fue negado el salario alegado por el actor y la continuidad de la relación laboral, ya que la misma se dividió en tres períodos, así como el hecho de que se le adeudara cantidad alguna al actor, por lo que le corresponde a la parte demandada demostrar tales hechos.

Procede entonces el Tribunal al análisis de los elementos probatorios que constan en actas:

PRUEBAS DEL ACTOR:

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

Con el libelo de la demanda consignó las siguientes documentales:

Cuatro copias de recibos de pago del actor, de los períodos terminados del 03-01-99, 07-02-99, 07-03-99 y 14-03-99, donde se evidencia que su salario era de 8 mil 993 bolívares diarios. Estas pruebas fueron consignadas una en original que carece de firma alguna y las demás en copia simples, también sin firmas y no pueden ser opuestas a la demandada, por lo que carecen de valor probatorio según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral para el momento en que se sustanció la causa.

Del folio 36 al 49, copias simples referidas a ficha de declaración de accidentes del Ministerio del Trabajo, 6 informes médicos emanados del Hospital Coromoto, un récipe médico emanado del Doctor J.L., tres ordenes médicas emanadas de la demandada y un presupuesto emanado de la empresa General Servicios S.d.V. GSSV C.A.

En relación a las documentales referidas a los informes médicos emanados del Hospital Coromoto, el récipe médico emanado del Doctor J.L. y el presupuesto emanado de la empresa General Servicios S.d.V. GSSV C.A.; esta Alzada observa que las mismas emanan de terceros que no ratificaron su contenido en juicio, por lo que según el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no se les otorga valor probatorio.

En cuanto a las copias simples referidas a la ficha de declaración de accidentes del Ministerio del Trabajo y las órdenes médicas emanadas de la demandada, esta Alzada observa que las mismas son impertinentes en virtud de haber sido declarada la prescripción de la acción con respecto a las indemnizaciones relativas al accidente de trabajo.

Con el escrito de promoción de pruebas consignó copia simple del Contrato Colectivo Petrolero de fecha 26 de noviembre de 1997, el cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

Promovió prueba de informes a la empresa Petróleos de Venezuela S.A., de la cual no se recibió respuesta oportuna, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

Consignó dos copias certificadas de la demanda, protocolizadas en fechas 20 de marzo de 2000 y 19 de marzo de 2001, las cuales ya fueron valoradas por ésta Alzada al momento de determinar la prescripción de la acción.

Consignó copias simples de liquidaciones del actor firmadas en original por él, que rielan de los folios 317 al 335; observando esta Alzada que la mayoría la mayoría de ellas no son legibles y que incluso una de ellas se encuentra corregida a máquina de escribir (la que riela en el folio 324). Ahora bien, tratándose de copias suscritas sólo por el actor no le pueden ser opuestas a la demandada, observando el Tribunal que tampoco se solicitó la exhibición de las mismas, por lo que no se les otorga valor probatorio.

Solicitó la testimonial de los ciudadanos E.Q., C.Z., J.P., F.C., C.C., J.L., E.M., E.G., R.M., J.A., R.N., G.S., Jolfran Díaz, K.D., A.A., L.M., H.T. y A.S., de los cuales fueron evacuados los siguientes:

Los ciudadanos L.M., A.S., A.A., H.T., J.P., F.C., C.C., J.L., E.M., E.G., J.A.; de sus testimoniales se desprenden que los mismos fueron contestes en que conocían a la demandada y al actor, que les constaba que éste se desempeñaba como obrero de primera clase, que comenzó a laborar el 8 de junio de 1987 hasta el 22 de marzo de 1999, que devengó como último salario promedio la cantidad de 23 mil 429 bolívares aproximadamente y que la empresa demandada le debe al actor sus prestaciones sociales.

Esta Alzada observa que ninguno de los testigos señalaron las circunstancias por las cuales conocen los hechos que alegan, por lo que no merecen fe y en consecuencia no se les atribuye valor probatorio.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

Promovió el mérito favorable de las actas, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

Consignó original de 3 liquidaciones firmadas por el actor de los períodos del 13-06-94 al 15-02-95, del 11-12-95 al 11-02-96 y del 12-08-96 al 22-03-99. Estas documentales están consignadas en original y poseen la firma del actor, sin que fueran desconocidas ni impugnadas o tachadas, por lo que se les atribuye pleno valor probatorio al demostrar que el actor laboró durante los mencionados períodos para la demandada.

Promovió prueba de informes a la sociedad mercantil ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS C.A. (ADSERCA) y al Departamento de Traumatología del Hospital Coromoto.

Sobre estas pruebas solo fue recibida la remitida a la sociedad mercantil ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS C.A. (ADSERCA) en fecha 6 de agosto de 2002, remitiendo copia simple de la historia médica del actor; prueba que no es valorada por ésta Alzada, por cuanto lo relativo al accidente profesional que sufrió el actor y sus consecuencias, ha sido declarado prescrito.

Promovió la testimonial de los ciudadanos J.A. y Amale Barsik, los cuales no fueron evacuados, por lo que esta Alzada no tiene material sobre el cual pronunciarse.

Ahora bien, de las pruebas evacuadas claramente se observa que ha quedado demostrado según las liquidaciones que consignó la demandada, las cuales no fueron impugnadas, la existencia de tres relaciones de trabajo diferenciadas, a saber: Del 13-06-94 al 15-02-95, del 11-12-95 al 11-02-96 y del 12-08-96 al 22-03-99; observando esta Alzada que nada dijo el actor sobre las diferencias adeudadas en los dos primeros períodos, ni sobre el salario con el que fueron canceladas las mismas, por lo que quedan firmes los pagos efectuados. En cuanto al tercer período, claramente se evidencia del libelo de la demanda que si bien el actor alegó que su último salario básico era de 9 mil 033 bolívares con 17 céntimos, y así lo reconoció la demandada, también alegó que su último salario promedio fue de 23 mil 429 bolívares con 97 céntimos, y como la demandada no probó que este salario fuera diferente aunque lo alegó en la contestación de la demanda, el mismo queda firme, y fue el que efectivamente utilizó el a-quo para realizar los cómputos de lo que corresponde al actor.

Así mismo en cuanto al alegato expuesto por la parte actora en la audiencia de apelación, de que el a-quo ordenó la indexación judicial a partir de la fecha de la citación de la demandada y no desde la admisión de la demanda, es de observar que la sentencia del a-quo fue proferida el 23 de febrero de 2007, y la sentencia de la Sala de Casación Social que cambió el criterio sobre la fecha a partir de la cual se debía ordenar la indexación judicial, señalando que ya no era a partir de la citación de la demandada sino desde la admisión de la demanda, es de fecha 22 de marzo de 2007; por lo que en consecuencia no es procedente tal alegato ya que para el momento en que se publicó la sentencia de primera instancia no estaba vigente el mencionado criterio, por lo que mal lo podía aplicar el a-quo, -pero a pesar de ello tal situación no limita a esta Alzada, pues así como la corrección monetaria puede aplicarse a solicitud de parte o de oficio, así igualmente se puede revocar o modificar a solicitud de parte o de oficio, sin que por ello el a-quo haya incurrido en algún error al ordenarla tal como lo hizo. Así se declara.

Ahora bien, teniendo en consideración estos aspectos, y en razón de que ninguno de los argumentos expuestos en la apelación del actor fueron procedentes y su apelación fue declarada sin lugar, esta Alzada debe condenar a cancelar a la demandada los conceptos y montos que el Juzgado a-quo señaló en su sentencia, los cuales fueron calculados en conformidad con la Convención Colectiva Petrolera, por cuanto no es un hecho controvertido que la demandada presta servicios como contratista petrolera a PDVSA Petróleo S.A., no siendo este hecho negado por la demandada; por lo que en consecuencia se condenaron los siguientes conceptos:

Antigüedad Legal Bs. 2.108.697,30

Antigüedad Adicional Bs. 1.054.348,65

Antigüedad Contractual Bs. 1.054.348,65

Preaviso Bs. 1.405.798,20

Vacaciones fraccionadas Bs. 410.024,47

Ayuda de vacaciones fraccionadas: Bs. 210.773,96

Utilidades fraccionadas: Bs. 252.903,51

Ahora bien, esta Alzada observa que certeramente los conceptos de indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y compensación por transferencia que fueron reclamados por el actor no fueron condenados por el a-quo, en virtud de que no es posible aplicar los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva Petrolera de forma conjunta, y en atención a que el actor era beneficiario de ésta última, sólo resulta procedente ordenar el pago de los conceptos establecidos en ésta.

Es pertinente señalar que todos los conceptos condenados por el a-quo fueron computados con un mismo salario, el que señaló el actor en su libelo de demandada y con el cual él calculó todos los conceptos, pero como la demandada no ejerció recurso de apelación sobre la sentencia proferida por el a-quo, necesariamente esta Alzada no puede modificar tal condena en perjuicio del único apelante.

Todos los conceptos antes especificados arrojan un total de 6 millones 496 mil 894 bolívares con 74 céntimos, a los cuales hay que descontar la cantidad cancelada en la última liquidación de 2 millones 899 mil 051 bolívares con 70 céntimos, lo que arroja un quantum final a favor del actor de 3 millones 597 mil 843 bolívares con 04 céntimos.

Ahora bien, la Sala de Casación Social ha establecido que los intereses de mora van unidos consustancialmente a las prestaciones sociales no satisfechas y forman parte en conjunto con éstas y otras reivindicaciones del denominado orden público laboral, de modo que el sentenciador puede acordarlos de oficio.(SCS 27 de marzo de 2006):

Los intereses moratorios van unidos consustancialmente a las prestaciones sociales no satisfechas y forman parte en conjunto con éstas y otras reivindicaciones, del denominado orden público laboral, de modo que el sentenciador puede acordarlos de oficio y no incurre con ello en el vicio de ultrapetita denunciado; en virtud de lo cual, resulta improcedente la denuncia que se examina

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Así las cosas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada de bolívares 3 millones 597 mil 843 con 04 céntimos, causados desde el 22 de marzo de 1999, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad en que sea puesta en ejecución la presente decisión, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa del tres por ciento (3%) de interés anual para el período comprendido a partir del 22 de marzo de 1999 hasta el 30 de diciembre del mismo año, y a la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 30 de diciembre de 1999 en adelante, sin capitalizar los intereses, ni estos serán indexados.

Con respecto a la corrección monetaria, debe este Tribunal establecer lo siguiente: El término indexación es un anglicismo de común aceptación y con él se pretende designar la posibilidad que tienen los jueces de actualizar o valorizar, el monto de una sentencia o condena, teniendo en cuenta el transcurso del tiempo y su impacto económico en el valor adquisitivo del dinero. Los autores M.R. y M.T. (La Responsabilidad Civil Extracontractual, Editorial Temis, Bogotá, 2003) la califican como la respuesta del derecho a la inflación o a la pérdida del valor adquisitivo del dinero, siendo que en nuestro derecho laboral existe actualmente una norma específica que regula la indexación, siendo que el carácter social del derecho laboral, hace injusto que el trabajador reciba menos dinero del que realmente le corresponde, es decir, que el dinero pierda valor para él durante el trámite judicial y el empleador cubra con dinero desvalorizado, y siendo que el juez laboral puede fallar extrapetita, oficiosamente podrá fijar una cantidad mayor a la que nominalmente reclamaba el demandante, haciendo viable la indexación, tal como ocurría antes de que existiera la norma de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde por vía jurisprudencial se había previsto la corrección monetaria, siendo que se actualizan o se indexan las obligaciones que se refieren a prestaciones sociales o indemnizaciones, cuyo valor pudo variar durante el trámite procesal, a diferencia del proceso civil donde procede la actualización cuando las partes así lo solicitan, pues no puede fallarse extrapetita.

Ahora bien, el monto de la indemnización que debe imponerse es el valor que este tenga en el momento del pago, o como mínimo, en el momento del fallo, y no en el momento en que se causó el daño (la falta de pago).

Así, existen dos figuras, la actualización, por la cual se entiende la actuación del juez a solicitud expresa que se le hace en la demanda y la indexación, que consiste en la facultad oficiosa del funcionario para actualizar el monto indemnizatorio, de allí que se estima que la evaluación actualizada debe hacerse en el momento del pago, aun cuando por dificultades practicas se acepta que se haga en el momento de proferir el fallo.

En el caso de autos, procede en consecuencia ordenar la actualización de la condena, por lo que se acuerda la corrección monetaria sobre el monto condenado de bolívares 3 millones 597 mil 843 con 04 céntimos, calculada mediante experticia complementaria del fallo, que se regirá bajo los siguientes parámetros, habida consideración que la presente acusa resulta arrastrada desde el derogado régimen procesal laboral: a) Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; b) Será calculada sobre la cantidad condenada, desde la admisión de la demanda hasta la ejecución de la sentencia, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelgas de funcionarios tribunalicios, por la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta al materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo ajuste por inflación si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma.

Surge en consecuencia la declaratoria desestimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará la decisión recurrida con la modificación establecida en cuanto a la corrección monetaria. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano R.F. en contra de la sentencia de fecha 14 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.F. en contra de ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY S.A., por lo que se condena a la parte demandada a cancelar al actor la cantidad de 3 millones 597 mil 843 bolívares con 04 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, intereses moratorios y corrección monetaria. SE CONFIRMA el fallo apelado. SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora en cuanto al recurso de apelación, según lo que dispone el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese y regístrese.

En Maracaibo a seis de junio de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

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M.A.U.H.

La Secretaria,

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L.E.G.P.

Publicada en su fecha a las 10:01 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152007000426

La Secretaria,

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MAUH/rjns

VP01-R-2007-000461