Decisión nº 105-2004 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 9 de Diciembre de 2004

De autos se desprende que, mediante Acta de Reparo No. RZ-DF-0416 de fecha 22 de mayo de 2003, los funcionarios B.V. y Ninoska Gutiérrez, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT en el Estado Zulia, dejaron constancia de los resultados de la investigación fiscal realizada a la contribuyente en materia de Impuesto sobre la Renta, para el periodo comprendido del 01/01/2000 al 31/12/2000, a raíz de lo cual formulan los siguientes reparos:

La investigación objetó el enriquecimiento neto gravable calculado por la contribuyente (Bs. 78.960.155.450,00), y consideró que el monto imputable como ingresos netos es la cantidad de Bs. 79.035.433.700,82, derivados de:

Ingresos no registrados: Bs. 75.278.250,82

Por costos de ventas, la Administración objeta:

1. Costos con retenciones enteradas fuera del plazo: Bs. 3.244.710.000,00

2. Costos sin comprobación: Bs. 694.291.711,45

3. Duplicidad de registro: Bs. 158.935.000,00

4. Costos no destinados a la producción de renta: Bs. 394.498.044,54

Total costos rechazados: Bs. 4.492.434.755,99

Objeción a Ajuste por Inflación:: Bs. 35.406.616,00

Rebajas por inversiones, rechazadas: Bs. 119.905.286,51

Ajuste de impuesto por error de cálculo: Bs. 800.000,00

Notificado el reparo, la contribuyente no se allanó al mismo, por lo cual se abrió el Sumario correspondiente, conforme lo establecido en el artículo 188 del Código Tributario. Sustanciado el Sumario, la Gerencia Regional dictó la correspondiente Resolución Culminatoria, la cual es precisamente el objeto del presente Recurso. En dicha Resolución, se confirmó parcialmente el Acta de Reparo del 22 de mayo de 2003 así:

1. Se confirmó el reparo en materia de ingresos no registrados.

2. En cuanto al rechazo de costos por no haber enterado oportunamente las retenciones de impuesto correspondientes, la Resolución confirmó el Acta de Reparo por considerar que conforme el artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, los egresos y gastos objeto de retención solo serán admitidos como deducción cuando su pagador haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, conforme los plazos que establezca la ley o su reglamento, constituyendo un requisito de deducibilidad del gasto o costo y no una sanción.

3. Con respecto a los costos sin comprobación, la Resolución Culminatoria del Sumario modificó el Acta de Reparo por cuanto la contribuyente, a través de experticia, comprobó la existencia de costos por Bs. 396.076.491,80; por lo cual reduce el reparo a Bs. 298.215.219,35;

4. Se confirmaron los restantes reparos, por cuanto la contribuyente no promovió pruebas a su favor en dichos rubros.

En conclusión, dicha Resolución resolvió que la contribuyente debe pagar: 1) Bs. 927.184.708,51 por diferencia de impuesto sobre la renta; 2) Bs. 973.543.943,93, multa del 105% del impuesto omitido (Art. 111 C. O. T.); 3) Bs. 113.564.850,00 de multas por enterar retenciones fuera de plazo (Art. 101 C. O. T.); y 4) Bs. 3.178.672 por intereses moratorios; quedando el cuadro del reparo fiscal así:

POR IMPUESTO SOBRE LA RENTA Periodo Fiscal

01-01-2000 al 31-12-2000

Diferencia de Impuesto 927.184.708,00

Multa 973.543.944,00

SUB TOTAL A PAGAR Bs. 1.900.728.652,00

COMO AGENTE DE RETENCIÓN

Multa por enterar fuera del plazo 113.564.850,00

Intereses Moratorios 3.178.672,00

SUB TOTAL A PAGAR Bs. 116.743.522,00

TOTAL A PAGAR Bs. 2.017.472.174,00

Consideraciones para decidir

El encabezamiento del artículo 263 del Código Orgánico Tributario; establece:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho...

Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01677 del 06 de octubre de 2004, caso SERVICIOS ESPECIALES SAN ANTONIO S.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); M.B.d.V. (sentencia No. 737 del 30-06-2004) y Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), manifestando:

…del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.

…(omisis)…la interpretación literal del texto transcrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos…(omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

…(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

Tan es así, que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas…(omissis)…

En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En cuanto al derecho alegado, en el escrito recursivo la contribuyente manifiesta:

A) Que se produjo decaimiento del procedimiento administrativo tributario:

… la Administración Tributaria nacional, incurrió en un injustificable exceso de tiempo en la tramitación y resolución del expediente, esto es, en lo que concierne a la primera fase del procedimiento de determinación tributaria, comprendida entre la fecha de la notificación de la autorización para iniciar el procedimiento de investigación (23-04-2002) y la fecha de notificación del acta de reparo (22-05-2003), o sea, mas de cuatro meses, sin que haya constancia en los autos del expediente que se sustanció a mi mandante, de alguna circunstancia que justifique un lapso de prórroga que (en el mayor de los lapsos) no podía exceder de dos meses, ni hay constancia de que la prórroga (inexistente, por demás) haya sido autorizada por la Administración Tributaria, ni que se haya notificado a la contribuyente prórroga alguna….

…(omisiss)… siendo improcedente la sustanciación por un lapso mayor al establecido en el Artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (de obligada aplicación supletoria en el procedimiento de determinación tributaria) para tramitar y resolver los reparos que considere pertinente…(…)… solicito pronunciamiento expreso, positivo y preciso de este Juzgado Superior, por vía de recurso contencioso administrativo tributario de anulación, para que declare el decaimiento del procedimiento de determinación tributaria sustanciado a Z & P CONSTRUCTION CO, S. A….

(negrillas del original).

2. B) Que es indebido el rechazo de Bs. 3.244.710.000,00 de costos, por no haber enterado oportunamente las retenciones respectivas, porque la Ley de Impuesto sobre la Renta de octubre de 1999 y el Decreto 1808 del 23 de abril de 1997, solo sujeta a retenciones los sueldos, salarios, honorarios, comisiones a intermediarios en la enajenación de bienes inmuebles, rentas presuntas, juegos y loterías; y en cuanto a los costos, el artículo 21 del Decreto 1808; concede tres años para hacer las retenciones. Alegan que el rechazo de los costos constituye una doble penalización, que violenta los principios de capacidad contributiva y no penalización. Señalan que el parágrafo sexto artículo 87 de la expresada ley, fue derogado.

2. C) Que la Administración contravino las disposiciones de los artículos 12 y 130 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999 en concordancia con el artículo 98 del Reglamento de 1993, al desconocer parcialmente el ajuste por inflación efectuado por la recurrente, montante a Bs. 35.406.616,00. Alega la recurrente que los valores de inventarios asignados a contratos con precio fijo, deben considerarse como monetarios, lo cual no aceptó la Administración.

2. D) Que hubo error material en la liquidación de las planillas de multa emitidas por la Administración, a consecuencia de la Resolución Culminatoria de Sumario impugnada; que la multa del 105% del tributo omitido es improcedente, por cuanto no procede el reparo efectuado; y, que debe eximírsele de responsabilidad penal tributaria, por cuando el reparo se fundamenta en los datos suministrados por la recurrente en la declaración de rentas; y en tal caso, considera no hay penalidad tributaria.

3. Sin que ello constituya adelanto de opinión al fondo, a los efectos de resolver la solicitud cautelar, debe el Tribunal examinar si de los alegatos y recaudos de actas se desprende la apariencia de buen derecho a que se contrae el artículo 263 del Código Tributario. Al efecto, pasa este Tribunal a examinar, primeramente, el planteamiento de decaimiento de la actuación fiscal, sin perjuicio de lo que al respecto se resuelva en la definitiva, tras oír los alegatos y defensas de la Administración.

La recurrente manifiesta que la Administración Tributaria Nacional violó lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que la tramitación y resolución de los expedientes administrativos no podrá exceder de cuatro meses, prorrogable hasta por dos meses más cuando mediaren causas excepcionales, de las cuales se dejará constancia en el expediente. Al respecto, la recurrente señala que la investigación fiscal se inició el 23 de abril de 2002 y terminó el 22 de mayo de 2003, sin que se hubiese dictado providencia alguna que la prorrogara más allá de los cuatro meses que debió durar.

Vamos cómo se desarrollar el iter administrativo tributario, en el caso de los procesos de fiscalización:

El Código Orgánico Tributario vigente (Gaceta Oficial del 17-10-2001); en el Título IV Capítulo III Sección Sección Sexta regula el “procedimiento de fiscalización y determinación”, dividiéndolo de hecho en dos etapas: La primera, que aún cuando es de naturaleza investigativa, no recibe ningún nombre específico; y una segunda fase (impropiamente denominada Sumario Administrativo), en donde, finalizada la investigación, el administrado tiene la posibilidad de plantear sus defensas y pruebas.

El proceso de fiscalización (en su primera fase) se inicia, conforme el artículo 178 del expresado Código, “con una providencia de la Administración Tributaria, del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales”.

El artículo 179 del Código, señala que de toda fiscalización se abrirá expediente al cual se incorporará la documentación que soporte la actuación de la Administración Tributaria; que la Administración podrá practicar fiscalizaciones a las declaraciones del sujeto pasivo, en sus propias oficinas y con su base de datos (Art. 180); que durante el desarrollo de sus actividades fiscalizadoras, podrá la Administración “asegurar la contabilidad, correspondencia o bienes que no estén registrados en la contabilidad”, pudiendo sellar, precintar o colocar marcas en documentos, bienes y archivos del fiscalizado (Art. 181), teniendo éste la posibilidad de solicitar se le facilite alguno de los documentos resguardados, si lo requiere para sus actividades (Art. 182).

Como se ve, esta primera fase es investigativa, sin que se prevea que el administrado pueda incorporar al expediente, formalmente, sus alegatos y defensas, simplemente “contribuir con los funcionarios autorizados en la relación de las inspecciones y fiscalizaciones…” como reza el numeral 4 artículo 145 del Código Tributario.

Ahora bien, el Código Orgánico Tributario no señala el tiempo que puede durar esta investigación, pues se limita a decir que, “finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo, la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos…” (Art. 183); pudiendo también finalizar la fiscalización mediante un Acta de Conformidad, en caso de que la actuación fiscal considere correcta la situación tributaria del contribuyente o responsable (Art. 187). Y es precisamente esta falta de señalización del tiempo para producir en este caso el Acta de Reparo, la que ataca la contribuyente Z & P CONSTRUCTION CO S. A., alegando que ante este silencio del Código Tributario, debe aplicarse el límite de tiempo que para los trámites administrativos señala la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Antes de analizar la apariencia de derecho que tenga este planteamiento, veamos qué ocurre con el procedimiento de fiscalización después que se notifica al investigado el resultado del Acta de Reparo:

Conforme el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, una vez que el contribuyente o responsable es notificado de la formulación del Reparo, tiene 15 días hábiles para presentar la declaración omitida, rectificar la declaración objetada y pagar el tributo resultante. Vencido dicho lapso sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con el artículo 185 que se acaba de citar, “se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa” (Art. 188).

El Sumario Administrativo que así se abre, sí tiene lapsos precisos: 25 días para que el interesado presente sus descargos y promueva la totalidad de las pruebas en su defensa (Art. 188); 15 días hábiles para evacuación de pruebas, prorrogable por un lapso igual (Art. 189); concluyendo con una resolución que contendrá los requisitos señalados en el artículo 191 eiusdem, la cual deberá ser dictada en el lapso de un año, so pena de extinción del proceso, conforme lo señala el artículo 192 del Código Tributario:

La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, a fin de dictar la resolución culminatoria del sumario.

Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el sumario, y el acta invalidad y sin efecto legal alguno…

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Existe pues una norma expresa, que regula el tiempo en que debe dictarse la Resolución Culminatoria del Sumario y que establece las consecuencias del silencio administrativo. Pero la situación sub iudice no se refiere al Sumario sino a la investigación previa, de fiscalización stricto sensu, que culmina con un Acta de Reparo o un Acta de Conformidad. Ahora bien, ¿puede durar indefinidamente la fiscalización?.

Sin pretender entrar al fondo del análisis que deberá hacerse en la sentencia definitiva, debemos recordar que esta etapa de fiscalización se realiza en condiciones restrictivas para el administrado, pues durante su desarrollo, los funcionarios pueden sellar, precintar o colocar marcas en documentos, bienes, archivos u oficinas que interesen a la investigación así como retenerlos en calidad de depósito (Art. 181 C.O.T.) y no hay oportunidad para que el investigado formule sus alegatos y defensas antes del Acta de Reparo. En este sentido, L.F.P. manifiesta que la determinación tributaria “no puede prolongarse indefinidamente; el contribuyente tiene derecho a realizar sus actividades ordinarias sin sufrir la expectación angustiante de un procedimiento administrativo que, posiblemente, va a desembocar en un acto administrativo de gravamen”; y citando a SPISSO manifiesta que “la inspección fiscal se debe desarrollar en tiempo razonable, bajo pena de caducidad de los procedimientos de comprobación ejecutados” (“La Defensa del Contribuyente frente a la Administración Tributaria”, 1998, pág. 63).

La Constitución por su parte, establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo toda persona derecho a ser oída en cualquier clase de proceso (Art. 49); y que la actuación de la Administración Pública se fundamenta, entre otros, en el principio de celeridad (Art. 141).

Estas ideas nos llevan a la conclusión preliminar, sujeta a lo que en definitiva se resuelva en el fallo de fondo, que el proceso de fiscalización – como cualquier otro proceso administrativo – debe tener un límite temporal. Ahora bien, no habiendo norma expresa en el Código Tributario que señale de cuánto tiempo dispone la Administración para dictar el Acta de Reparo o el Acta de Conformidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Código Tributario en concordancia con el artículo 6 del mismo Código, para colmar este vacío legal debe aplicarse “supletoriamente y en orden de prelación, las normas tributarias análogas, los principios generales del derecho tributario y los de otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines…”.

Y el artículo 148 del Código Tributario establece que en “los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa”, en caso de que la situación no pueda resolverse por las disposiciones generales del Título V, “se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines”.

Por lo que ante el silencio del codificador, que no señala tiempo para que la Administración Tributaria dicte el Acta de Reparo o el Acta de Conformidad, en principio sería aplicable analógicamente el artículo 192 del Código Tributario, cuando señala que “la Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año…(…)…a fin de dictar la resolución culminatoria del sumario”; pero como este plazo para dictar la Resolución Culminatoria de Sumario se cuenta desde el momento en que se vence el lapso para presentar el escrito de descargos y, en la etapa de fiscalización, no hay escrito de descargos, en principio sería aplicable el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que “los términos o lapsos de años o meses se computarán desde el día siguiente al de la fecha del acto que da lugar al lapso…”; esto es, desde el momento en que se notificó al sujeto pasivo el inicio de la fiscalización (Art. 178).

Se advierte, que este análisis se hizo in extenso, únicamente a los fines del artículo 263 del Código Tributario, sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva este Tribunal, oídos los alegatos de las partes en la oportunidad correspondiente (Art. 274 COT); y no implica opinión sobre si el retraso en dictar el Acta de Reparo o el Acta de Conformidad, trae o no como consecuencia el decaimiento del proceso, sobre lo cual el Tribunal se pronunciará únicamente al momento de la sentencia definitiva.

Aplicando estas ideas a la presente solicitud cautelar, el Tribunal observa que la investigación fiscal se inició mediante P.A.N.. RZ-DF-02-1504 notificada a la contribuyente en fecha 23 de abril de 2002 (folio 223); que la última actuación de la investigación fiscal, fue el día 29 de octubre de 2002, oportunidad en que se reciben documentos consignados por la contribuyente (folios 416-428), luego de lo cual no consta en el expediente administrativo otras actuaciones hasta el 22 de mayo de 2003, cuando se emite el Acta de Reparo No. RZ-DF-0416, la cual fue notificada en la misma fecha. Por lo que habiendo transcurrido un (1) año y veintinueve (29) días entre la notificación del inicio de la fiscalización y la notificación de su conclusión (Acta de Reparo), este Tribunal existe la presunción del derecho reclamado a que se contrae el artículo 263 eiusdem, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva. Así se declara.

Por cuanto este aspecto que se ha venido analizando es de carácter procesal y puede incidir en el resto del proceso administrativo que dio origen a la Resolución impugnada, el Tribunal no analizará en este fallo interlocutorio, los argumentos de fondo de la recurrente contra dicha Resolución. Así se declara.

Pasa el Tribunal a analizar el peligro que corre la contribuyente, en caso de ejecutarse de inmediato el acto administrativo impugnado (periculum in damni).

Reiterada jurisprudencia del M.T. ha señalado que la verificación de este aspecto no se limita a la mera hipótesis o suposición de que pueda acontecer un daño al sujeto pasivo si se ejecuta el acto administrativo impugnado, sino que debe haber hechos concretos que así lo evidencien.

En el presente caso, la recurrente manifiesta que ha sido requerida administrativamente para que cancele íntegramente y de una vez, las cantidades de dinero a que se contrae el acto administrativo impugnado; que su representada se vería en tal caso afectada en su patrimonio y en el ejercicio de sus actividades que viene ejerciendo desde el año 1951 con estricto cumplimiento a sus obligaciones legales y contractuales; que aún cuando el capital social de la empresa, le permite asumir sus obligaciones ante el Estado venezolano, dichas obligaciones las puede asumir en tanto y cuanto pueda llevar a cabo sus actividades económicas, las cuales se desarrollan en un campo vital para la economía del país, cual es la industria petrolera; que la ejecución de la medida anunciada por la Administración, compromete la posibilidad de la empresa de mantenerse en operación y servir de medio de subsistencia a quienes dependen de ella y compromete la actividad petrolera del país dado su carácter de principal proveedora de tendido de líneas para petróleo y gas en tierra y en el lago de Maracaibo, mantenimiento y reparación de líneas, revestimiento de tuberías, construcción de plantas e instalaciones petroleras.

Con su escrito, la solicitante consigna:

1) Copia simple (fax) de Planilla para la Declaración de Empleo, Horas Trabajadas y Salarios Pagados, presentada al Ministerio del Trabajo en fecha 02 de agosto de 2004. El Tribunal aprecia esta copia como indicio de la cantidad de trabajadores que emplea la recurrente, derivándose de la misma que en el mes de abril de 2004, empleó un total de 909 trabajadores; 920 en mayo y 1.006 en junio;

2) Copia simple (fax) de Intimación de Pago de fecha 02 de agosto de 2004, notificada el 06 de octubre de 2004, emanada del Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT, Región Zuliana, que el Tribunal aprecia por tratarse de copia de un documento emanado de la autoridad tributaria y en donde se observa que la Administración le requiere el pago de la cantidad de Bs. 2.017.472.174; derivada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. RZ-SA-2004-500012, que es la misma a la que se contrae la presente causa, advirtiéndole que se dará inicio al procedimiento del Juicio Ejecutivo previsto en los artículos 289 y siguientes del Código Tributario;

3) Copia simple de parte del Documento Constitutivo de la recurrente y de Acta de Asamblea del 16 de marzo de 1968, en donde se transforma la recurrente en compañía anónima. De dichos instrumentos, aparecen consignadas dos copias de cada uno así: En los folios 10 a 35 en fax (las cuales desecha el Tribunal, por estar incompletas); y en los folios 36 a 49, en copia fotostática, las cuales se aprecian por tratarse de reproducciones de instrumentos públicos. De dichos instrumentos se aprecia que la contribuyente se constituyó originalmente como sociedad en nombre colectivo, ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Segundo Circuito del Estado Zulia, en fecha 15 de marzo de 1951; que mediante Acta del 16 de marzo de 1968, se transformó en copia anónima, que su objeto es la construcción en general, incluyendo entre otros aspectos, tendimiento (sic) de tuberías para la conducción de gases, petróleo y otros fines, construcción de tanques de acero para tanques de petróleo, obras y transporte marítimo de toda clase.

4) Copia simple de Acta de fecha 19 de mayo de 2004, registrada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en donde se observa, entre otros aspectos, la aprobación del Balance de la recurrente al 31 de diciembre de 2003. El Tribunal aprecia esta copia de instrumento público, en su contenido. Igualmente acompaña la recurrente, Estados Financieros Auditados al 31 de diciembre 2003 y 2002, emanados de Licenciado Eduardo Villalobos & Asociados, Contadores Públicos, con la comunicación de éste, los cuales aprecia el Tribunal a reserva de lo que resulte en la definitiva.

La contribuyente alega, entre otros aspectos, que presta fundamentalmente servicio a la industria petrolera, la cual está protegida por la Ley Orgánica de Hidrocarburos. Al respecto, el Tribunal observa que conforme el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos, son de utilidad pública e interés social, las actividades reguladas por dicha ley entre las cuales, conforme el artículo 1º de la misma, se comprende “todo lo relativo a la exploración, explotación, refinación, industrialización, transporte, almacenamiento, comercialización, conservación de los hidrocarburos, así como lo referente a los productos refinados y a las obras que la realización de estas actividades requiere…”.

Aún cuando la realización de actividades para la industria petrolera, no implica que su ejecutante – ente privado - esté exento de obligaciones tributarias ante el Fisco Nacional, se debe tomar en cuenta esta circunstancia a los efectos de adminicularla con los demás elementos de actas, a los fines de determinar la posibilidad de suspensión de los efectos del acto administrativo.

En este sentido, de las pruebas acompañadas el Tribunal observa que la recurrente es una empresa que opera desde el año 1951, en el ramo de la construcción, particularmente construcción para la industria petrolera, con un personal que ronda los 1.000 trabajadores; que su capital social nominal es de Bs. 15.000.000.000 y su capital social, actualizado en términos financieros según el expresado Balance, es de Bs. 41.286.679.338 al 31 de diciembre de 2003; que cuenta a dicha fecha, con Bs. 3.476.340.303 de reservas de capital, un efectivo en Caja y Bancos de Bs. 2.988.804.143 y cuentas por cobrar comerciales, de Bs. 45.711.378.522; que el valor neto de sus propiedades, planta y equipos asciende a Bs. 43.951.738.324, al 31 de diciembre de 2003. De estos instrumentos (Declaración al Ministerio del Trabajo; Registros de Comercio; Balance al 31-12-2003 aprobado en Asamblea), se evidencia que se trata de una empresa con 53 años de funcionamiento, alto capital y un número apreciable de inversiones en propiedades, plantas y equipos.

En cuanto al riesgo que corre la contribuyente si hacerse efectiva de inmediato la Resolución Culminatoria del Sumario, tal posibilidad se desprende del Acta de Intimación de Pago de fecha 07 de agosto de 2004, notificada el 06 de mayo de 2004.

En razón de lo que se viene exponiendo, el Tribunal considera que existe el riesgo de que se ejecute el acto administrativo a corto plazo y que dicha ejecución puede afectar el normal desarrollo de las actividades de la contribuyente. Por ello, y tomando en consideración lo expuesto precedentemente en relación a la presunción del derecho reclamado, este Tribunal estima procedente la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, pero en protección de los intereses superiores del Fisco Nacional, supedita dicha suspensión en la siguiente forma:

En el dispositivo del fallo, se suspenden íntegramente los efectos del acto administrativo impugnado, por un lapso de sesenta días continuos contados a partir de la notificación a la recurrente de esta decisión, lapso durante el cual la contribuyente deberá constituir fianza o garantía suficiente hasta por DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 233.487.044) a nombre de la República, para garantizar el crédito fiscal. Se advierte que para la determinación de este monto, el Tribunal toma en cuenta el doble del valor de la multa e intereses moratorios causados por enterar fuera de plazo las retenciones efectuadas, que fueron determinadas en la investigación fiscal.

Una vez constituida dicha fianza o garantía, continuará la suspensión de los efectos de todo el acto administrativo, hasta tanto se resuelva por sentencia definitivamente firme el presente Recurso Contencioso Tributario.

Dispositivo

Por los fundamentos y razonamientos expuestos, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad de la ley, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. (Z & P CONSTRUCTION CO. S.A.) contra la Resolución N° RZ/SA/2004/500012 de fecha 12 de abril de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), RESUELVE:

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud cautelar interpuesta por la contribuyente y en consecuencia:

• Se SUSPENDEN INTEGRAMENTE los efectos de la Resolución No. RZ/SA/2004/500012 de fecha 12 de abril de 2004 antes identificada; por un lapso de sesenta días continuos contados a partir de la notificación a la recurrente de esta decisión, lapso durante el cual la contribuyente deberá constituir fianza o garantía suficiente hasta por DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 233.487.044) a nombre de la República, para garantizar el crédito fiscal.

• Una vez constituida dicha fianza o garantía, continuará la suspensión de los efectos de todo el acto administrativo, hasta tanto se resuelva por sentencia definitivamente firme el presente Recurso Contencioso Tributario.

No hay condenatorias en costas, en razón del carácter de este fallo.

Se ordena notificar de esta decisión a la contribuyente mediante Boleta; al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), a la República por órgano de la Procuradora General de la República, al l Contralor General de la República y al Ministerio Público. Líbrense oficios.

Regístrese. Publíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo a los nueve (9) días del mes de diciembre de dos mil cuatro (2004). Año 194 de la Independencia y 145 de la Federación.

El Juez,

Dr. R.L.B.

La Secretaria,

M.G.

En la misma fecha se dictó y publicó este fallo interlocutorio, y se registró bajo el N° _____________, La Secretaria Accidental,

RLB/ ej.-