Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 19 de Mayo de 2015

EL FOMUS BONUS IURE, es decir, la PRESUNCIÓN GRAVE DEL DERECHO QUE SE RECLAMA, está plenamente demostrada en el DOCUMENTO DE OPCIÓN A COMPRA autenticado ante la notaría Pública Primera del Estado Zulia, de fecha 21 de febrero de 2007, bajo el número 18, Tomo 2°, que se acompañó en copia certificada con el libelo de la demanda, en el cual se cumplieron todas las formalidades necesarias para su otorgamiento y las partes intervinientes suscribieron el mismo, libre de toda coacción y por voluntad propia, es decir, que LA SOCIEDAD MERCANTIL “ANDINA COMPAÑÍA ANÓNIMA”, …, a mutuo propio, manifestó su voluntad de hacer efectiva la transacción mercantil de compra-venta, a través de una PROMESA DE VENTA, que más que promesa, era el compromiso indeclinable de la Empresa, hoy demandada de entregar el inmueble del que había recibido más del CINCUENTA POR CIENTO (50%) del valor del mismo.

EL PERICULUM IN MORA, es decir, el PELIGRO EN LA MORA, está demostrado en los HECHOS FRAUDULENTOS Y DOLOSOS que ocurrieron luego de suscrita la OPCIÓN A COMPRA, y que afloraron una vez que intentó tramitar el respectivo crédito hipotecario, a los fines de concretar el pago final del inmueble, al cual como opcionante se había comprometido.

ESTA ACCIÓN CREDITICIA, JAMÁS PUDO CONCRETARSE YA QUE AL INTENTAR HACER LA GESTIÓN PERTINENTE SE DESCUBRIÓ QUE LA EMPRESA, SIN NINGÚN TIPO DE ESCRÚPULOS Y FUERA DE TODO CONTEXTO JURÍDICO, SIN RESPETAR EN MODO ALGUNO SU CONDICIÓN DE MUJER CERCANA A LOS SESENTA (60) AÑOS FUERON CAPACES DE MANERA VIL Y DESCARADA DE ENGAÑARLA, ENTREGÁNDOLE UNA CERTIFICACIÓN DE GRAVAMEN DE UN INMUEBLE DEL CUAL ESTABAN EN CONOCIMIENTO, LE HABÍA SIDO DECRETADA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, EN FECHA 19 DE DICIEMBRE DE 2006, MEDIDA ESTA DICTADA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EN FECHA 7 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2006, tal y como consta en la PIEZA PRINCIPAL DE ESTE PROCESO. AHORA SE ENTIENDE PORQUE ELMRETARDO DE LA EMPRESA, EN FIRMAR LA OPCIÓN A COMPRA…

En fecha 6 de Diciembre del año 2011, el Tribunal de la Causa, dicta sentencia nugatoria de la MEDIDA INNOMINADA SOLICITADA, alegando que según criterio, no había sido contemplado el PERICULUM IN DAMNI, ya que según su decir, no se evidencia que alguna de las partes pueda causar un daño de difícil reparación a la otra, por cuanto el bien objeto de litigio se encuentra asegurado cautelarmente, refiriéndose a la MEDIDA DE PROHINICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR QUE PESA SOBRE EL CONJUNTO RESIDENCIAL CAÑA MIEL, DECRETADA CON OCASIÓN DEL JUICIO PRINCIPAL…

…

Se entiende que ha sido doctrina reiterada de la extinta Corte Suprema de Justicia y del actual Tribunal Supremo de Justicia, que el PERICULUM IN DAMNI, ESTÁ CONTENIDO DENTRO DEL PERICULUM IN MORA, NO ES EXÓGENO, NI SEPARADO DE ESTE ÚLTIMO.

…

El daño ocasionado por la Sociedad Mercantil Andina C.A., es irreparable; aún cuando el bien objeto de litigio se encuentra asegurado cautelarmente, pues como se evidencia de la Inspección que se acompaña, evacuada por el Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el Conjunto Residencial Caña Miel, claramente se demuestra que la demandada tiene habitados casi todos lo inmuebles (de 10 inmuebles 6 están habitados) de los que se deduce, la procedencia de la ocupación por parte de mi mandante, ya que esta tiene los mismos derechos que las personas que ocupan los mismos inmuebles del Conjunto Residencial Caña Miel…”.

En fecha 01 de diciembre de 2011, fue presentado escrito por la ciudadana Z.B.C., asistida por el abogado F.A.B.C., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 157.019, en el que expuso lo siguiente:

… SOLICITAMOS LA MEDIDA INNOMINADA DE OCUPACIÓN DEL INMUEBLE COMPUESTO POR UNA PARCELA DE TERRENO NÚMERO 2 Y SU RESPECTIVA VIVIENDA UNIFAMILIAR SIGNADA CON EL NÚMERO 2, ubicada en el Conjunto Residencial, denominada “CAÑA MIEL”, ubicada en la Calle 69 con la calle 15-B, en la Ciudad de Maracaibo Estado Zulia…, para cual solicito se comisione a un JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Los presupuestos procesales de los requisitos del FOMUS BONUS IURE y el PERICULUM IN MORA, son los siguientes:

PRIMERO: EL FOMUS BONUS IURE, es decir, la PRESUNCIÓN GRAVE DEL DERECHO QUE SE RECLAMA, está plenamente demostrada en el DOCUMENTO DE OPCIÓN A COMPRA autenticado ante la notaría Pública Primera del Estado Zulia, de fecha 21 de febrero de 2007, bajo el número 18, Tomo 2°, que se acompañó en copia certificada con el libelo de la demanda, en el cual se cumplieron todas las formalidades necesarias para su otorgamiento y las partes intervinientes suscribieron el mismo, libre de toda coacción y por voluntad propia, es decir, que LA SOCIEDAD MERCANTIL “ANDINA COMPAÑÍA ANÓNIMA”, …, a mutuo propio, manifestó su voluntad de hacer efectiva la transacción mercantil de compra-venta, a través de una PROMESA DE VENTA, que más que promesa, era el compromiso indeclinable de la Empresa, hoy demandada de entregar el inmueble del que había recibido más del CINCUENTA POR CIENTO (50%) del valor del mismo.

SEGUNDO: EL PERICULUM IN MORA, es decir, el PELIGRO EN LA MORA, está demostrado en los HECHOS FRAUDULENTOS Y DOLOSOS que ocurrieron luego de suscrita la OPCIÓN A COMPRA, y que afloraron una vez que intentó tramitar el respectivo crédito hipotecario, a los fines de concretar el pago final del inmueble, al cual como opcionante se había comprometido.

ESTA ACCIÓN CREDITICIA, JAMÁS PUDO CONCRETARSE YA QUE AL INTENTAR HACER LA GESTIÓN PERTINENTE SE DESCUBRIÓ QUE LA EMPRESA, SIN NINGÚN TIPO DE ESCRÚPULOS Y FUERA DE TODO CONTEXTO JURÍDICO, SIN RESPETAR EN MODO ALGUNO SU CONDICIÓN DE MUJER CERCANA A LOS SESENTA (60) AÑOS FUERON CAPACES DE MANERA VIL Y DESCARADA DE ENGAÑARLA, ENTREGÁNDOLE UNA CERTIFICACIÓN DE GRAVAMEN DE UN INMUEBLE DEL CUAL ESTABAN EN CONOCIMIENTO, LE HABÍA SIDO DECRETADA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, EN FECHA 19 DE DICIEMBRE DE 2006, MEDIDA ESTA DICTADA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EN FECHA 7 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2006, tal y como consta en la PIEZA PRINCIPAL DE ESTE PROCESO. AHORA SE ENTIENDE PORQUE ELMRETARDO DE LA EMPRESA, EN FIRMAR LA OPCIÓN A COMPRA.

LA MALA FE DE LA EMPRESA SE EVIDENCIA CON LA NUGATORIA REITERADA Y SIN RAZÓN ALGUNA DE OPONERSE A LA AUTENTICACIÓN DE LA OPCIÓN A COMPRA, PORQUE SEGÚN CONSTA DE LA MISMA, PRODUCIDA CON ESTA DEMANDA, EL ULTIMO PAGO PARA COMPLETAR LOS CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 180.000,00) de la inicial del inmueble se canceló el (sic) fecha 13 de Noviembre del año 2006, por cheque girado contra la Entidad bancaria BANESCO, y con artilugios y artimañas fueron extendiendo la fecha para firmar la OPCIÓN A COMPRA, que como ya manifesté luego de múltiples presiones se firma el 27 de febrero de 2007, LUEGO DE TRES (3) MESES DE HABER SIDO CANCELADA TOTALMENTE LA INICIAL

Luego de la burla y el engaño continuada que durante cinco años he sido objeto por la Sociedad Mercantil SOCIEDAD MERCANTIL “ANDINA COMPAÑÍA ANÓNIMA”, ésta intentó hacerme desistir del interés legítimo y actual que me asiste, como lo es tener una vivienda cómoda y digna, que es lo que con ellos contraté negándome el derecho de ocupar el inmueble in comento, alegando que de entregarme el inmueble yo perdería el interés en el pago del mismo y que ellos podían vender ese inmueble fácilmente en UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.200.000,00) proponiendo una transacción a todas luces leonina, a favor de la Empresa, y que contraviene hasta las más elementales consideraciones de la igualdad y la justicia, siendo la propuesta que cancele el restante del precio del inmueble a través de una transacción privada y que cuando el juicio que por simulación de venta que tienen pendiente concluya, ello, es decir, la Empresa me entregaría mis documentos debidamente registrados, violentando de forma flagrante la medida de prohibición de enajenar que pesa sobre el inmueble, en contravención directa con el artículo 600 del Código de procedimiento Civil.

Luego la propuesta de la Empresa, es entregar la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (40.000,00) más, aparte de lo entregado por concepto de inicial y bienhechurías alegando la cláusula novena de la opción a compra aquí producida, ello si fuera en un escenario de transparencia entre las partes que juegan limpio no en un contexto de ventajismo y pillaje por parte de la Empresa, que fue capaz de ocultar la medida cautelar que pesaba sobre el inmueble y la cual conocían en toda y cada una de sus partes, y sorprenderme en mi buena fe, todo ello al peor estilo de los pillos que se lucran de las necesidades de los más pobres.

(…)

… en fecha 15 de febrero de 2011, después de casi cinco años, desesperada por no obtener respuesta positiva alguna de la denunciada, ocurrí por ante el INDEPABIS, e interpuse formal denuncia por ante este Organismo, tal y como consta en las copias al carbón con sello en original.

Ante la negativa de la Empresa de acudir a esta Instancia Administrativa, este Órgano se trasladó a las oficinas de la Sociedad Mercantil y luego de múltiples actos entre las partes en conflicto no huno ningún arreglo ya que la única solución que aporta, es que yo cancele el restante del precio del inmueble a través de una transacción privada y que cuando el juicio que por simulación de venta que tienen pendiente concluya, me entregarían mis documentos debidamente registrados o en su defecto acepte la hoy pírrica cláusula penal de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00) después que tienen años lucrándose con el fruto de años de trabajo y esfuerzo constante y honrado, con el dinero que ahorré para mi vejez, para disfrutar de una vivienda digna y cómoda…

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En fecha 06 de diciembre de 2011, el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DLE ESTADO ZULIA, dictó y publicó sentencia declarando lo siguiente:

… Con respecto al caso en concreto, esta Juzgadora observa que si bien es cierto que consta en el expediente el contrato de opción de compra venta suscrito entre la parte demandante y la codemandada, la sociedad mercantil ANDINA, C.A., no es menos cierto, que no consta en actas el requisito del periculum in dammi, ya que, no se evidencia que alguna de las partes pueda causar un daño de difícil reparación a la otra, por cuanto el bien objeto del litigio se encuentra asegurado cautelarmente.

En consecuencia, por todos los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA la medida innominada de ocupación del inmueble solicitada por la parte actora…

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III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Una vez narradas las actas que contiene el presente expediente, esta Sentenciadora, pasa a considerar algunos aspectos fundamentales:

El Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, garante de la tutela judicial tiene la responsabilidad de impartir Justicia con fin de resolver los conflictos en aras de alcanzar la paz social más allá de las partes que dirimen sus controversias, asumiendo el compromiso bajo los mínimos imperativos de la Ley y la Justicia, no sólo para que haya el oportuno acceso a esta última, sino para que a través del proceso como instrumento fundamental para alcanzar su realización, la misma se ajuste a lo preceptuado la parte in fine del artículo 26 de la Carta Magna.

Dentro de la concepción de administración de Justicia, se encuentra la potestad general cautelar del Juez, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, que tal como lo refiere la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 2.531, de fecha veinte (20) de Diciembre de dos mil seis (2006), en donde dictaminó que:

(…) La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala, “(s)i bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia” (S.S.C. N° 1590 del 10/08/06, Caso: Telecomunicaciones Molvinet). Así, para su otorgamiento se exige la determinación de ciertas exigencias tendentes a evitar que quien solicite la protección cautelar procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte. Estos presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional, según sea el caso.

Cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, esto puede comprenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por tanto, no comete injuria constitucional, el juez que no se pronuncia sobre todos los puntos indicados por el actor al solicitar la medida cautelar, pues éste –el juez- en uso de las amplias facultades cautelares otorgadas, verifica su procedencia o no, sin necesidad de emitir un fallo que responda a cada una de las denuncias ya que para ello tienen las partes el pronunciamiento del fondo de la controversia.

Lo transcrito, evidencia que el poder cautelar es el derecho conocido como garantía jurisdiccional, el cual debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren. Tal poder cautelar tiene intima vinculación con la tutela judicial efectiva, el cual encuentra su razón de ser en la Justicia, siendo uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social.

Concorde a ello, la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, prevista en el artículo 26 de la Carta Magna, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de Justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad, en tal sentido el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

A tal efecto, resulta indispensable hacer un análisis al marco doctrinario legal y jurisprudencial de las medidas preventivas, por cuanto éste permitirá ubicarnos tanto en su esencia como en sus efectos, bien para las partes involucradas en una controversia, como a los terceros a los cuales pudieran trascender.

Ciertamente y tal como lo ha expuesto la parte actora, así como el Tribunal a quo; en nuestra legislación adjetiva civil los Artículos 585 y 588, regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas nominadas e innominadas, cuando disponen:

Artículo 585.- Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

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(…)

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

(…)

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

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Para determinar la procedibilidad de las medidas solicitadas por la parte actora, es menester de este Tribunal Superior justificar la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, tomando en cuenta que estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar las medidas; para lo cual se acoge la doctrina expuesta por el Especialista y Magíster en Derecho Procesal, R.O.-ORTIZ, en su obra “LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, ESTUDIO ANALÍTICO Y TEMÁTICO DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL”, 1999, Paredes-Editores, Caracas, Venezuela, la cual reza:

(…) Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal. Están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad de fallo-conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina de fomus b.i.. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión.

El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)

(…)

Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

La Apariencia de Buen Derecho (Fumus B.I.)

(…)

(…) se conoce en doctrina como “fumus b.i.”, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

(…)

(…) En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo.

El Peligro Inminente de Daño (Periculum In Damni)

(…)

En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando” implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal (…)” (p. 42) (Destacado del Tribunal)

El eximio Maestro P.C. en su obra “INSTRUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES”. 1945, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires, Argentina, cuando se refiere a las condiciones esenciales de las providencias cautelares, expone:

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 2º peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.

21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad (…)

(…)

22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

(pp. 76-77) (Destacado del Tribunal)

La lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obligan a esta sentenciadora a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar más la parte conceptual de esta sentencia, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus b.i., o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no estaría resolviendo al fondo del asunto, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado.

En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el Periculum in mora, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, conjuntamente con la posibilidad de sufrir el perjuicio, pero los mismos deben ser suficientemente demostrados, para que con el decreto de la medida, justificar el adelanto jurisdiccional emitido por el Juzgador. Por lo que esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando existiere el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia tal como lo ha establecido el autor R.H.L.R., Ob. Cit.

La motivación de orden racional que lleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus b.i.) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene como fundamento en la facti especie, en las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto a los escritos de solicitud de Medida Cautelar, y al de informes presentado en esta instancia; más los elementos probatorios allegados con dichos escrito.

Además de los señalados requisitos, en el caso de las medidas innominadas, se exige un nuevo elemento, denominado por la doctrina, tal como la transcrita ut supra, como peligro inminente de daño (periculum in damni), siendo este constituido por la mención de la existencia de una lesión inminente, actual y concreta, o para evitar su continuación, todo lo cual está presente en el parágrafo primero del artículo 588 de la norma adjetiva civil al señalar “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.

La parte actora en la presente demanda de tercería solicita MEDIDA INNOMINADA DE OCUPACIÓN, del inmueble compuesto por una parcela de terreno número 2, ubicada en el Conjunto Residencial, denominada “CAÑA MIEL”, ubicada en la Calle 69 con la calle 15-B en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

Se observa que en actas consta documento de Opción a Compra efectuada por la ciudadana Z.B.C., y la Sociedad Mercantil A.C.A., sobre el inmueble ya mencionado. Asimismo se evidencia en actas que existe una demanda de Simulación incoado por el ciudadano R.A.U.P. en contra la Sociedad Mercantil A.C.A., en la cual consta que el mismo solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el terreno ubicado en la intersección o cruce de la avenida 15-B con calle 69 de la parroquia Chiquinquirá del estado Zulia, asimismo fue solicitada la paralización de la obra que se ejecuta en el terreno de marras.

De las pruebas presentadas por la parte actora, si bien consta tanto el documento de opción a compra celebrado, como el juicio de simulación incoado por el ciudadano R.A.U.P. en contra la Sociedad Mercantil A.C.A., más sin embargo no son suficientes, por cuanto no se ostenta la pertinencia de la medida solicitada, en virtud que no consta en actas el objetivo o fin de la demanda incoada; por lo que es imposible para el Tribunal derivar, de oficio, el cumplimiento de los extremos requeridos por la norma para el decreto de la medida. Asímismo no consta en actas que la parte actora haya señalado ni demostrado el periculum in damni, es decir el daño inminente conforme a la intención del actor con la acción interpuesta. Así se observa.

En virtud de las consideraciones planteadas, esta Alzada declarará en la parte dispositiva de este fallo SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 30 de mayo de 2012, por el abogado J.C.F.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Z.B.C., en contra de la decisión dictada en fecha 06 de diciembre de 20111, dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por TERCERÍA sigue la ciudadana Z.B.C. contra R.A.U.P. y la Sociedad Mercantil ANDINA C.A.; se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de diciembre de 20111, dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA . Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 30 de mayo de 2012, por el abogado J.C.F.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Z.B.C., en contra de la decisión dictada en fecha 06 de diciembre de 20111, dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por TERCERÍA sigue la ciudadana Z.B.C. contra R.A.U.P. y la Sociedad Mercantil ANDINA C.A. todos plenamente identificados.

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de diciembre de 20111, dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

(F

Dra. I.R.O..

EL SECRETARIO,

(F

Abog. M.F.Q..

En la misma fecha anterior, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

(F

Abog. M.F.Q..