Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Octubre de 2006

Exp. N° 1351-06

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL.

Querellante: T.M.P.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.619.535.

Apoderada del querellante: Z.C.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 57.316.

Querellado: FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Representante legal del Organismo querellado: E.M.T.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 39.288.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (contra la Resolución Nº 840 de fecha 05 de octubre de 2005).

Mediante auto de fecha 23 de enero de 2006 se admitió la presente querella la cual fue contestada el 13 de julio de 2006, posteriormente el 25 de julio de 2006, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que no concurrieron al acto las partes por lo cual fue declarado desierto el acto. En fecha 02 de agosto de 2006 se llevó a cabo la Audiencia Definitiva conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem, se deja constancia que asistieron al acto la parte querellante y la representación legal del organismo querellado exponiendo cada una sus defensas.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

LA LITIS QUEDO TRABADA EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

La parte actora solicita:

La nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 840 emanada por la FISCALIA GENERAL DE LA REPÚBLICA de fecha 05 de Octubre de 2005. En consecuencia solicita el reenganche y restitución en su cargo, la cancelación de sus salarios caídos y demás beneficios legales y contractuales dejados de percibir, así como también la formalización de su nombramiento como Fiscal IV del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Guarico

Asimismo señala que ingreso a prestar servicio personal, subordinado e ininterrumpido como Suplente Especial del Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Guarico, el día 16 de Julio de 2000, que a partir de Junio de 2002, comenzó a cobrar y laborar como Fiscal IV.

Agrega que en fecha 19 de Octubre de 2005, ya teniendo en el cargo cinco (05) años, tres (03) meses y cinco (05) días, sin justificación alguna y prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legal preestablecido, el Fiscal General de la República, la remueve del cargo, por cuanto supuestamente venía ejerciendo un cargo de manera interina o provisional, denominación que no existe en ninguna de las normas que rigen sobre la querellante como ejercitante de los cargos anteriormente reseñados, cargo ejercido según su criterio legítimamente al obtener el mismo por cargo vacante.

Fundamenta su recurso en que no es funcionaria interina, es funcionaria fija al desempeñar un cargo vacante desde el año 2000 como Fiscal IV. Lapso de ejercicio ininterrumpido que le otorga la condición de carrera, basándose en lo señalado expresamente en el artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, artículo 8 Ejusdem.

Que al considerarse Funcionaria de Carrera, esta no puede ser removida y retirada de su cargo sin estar incursa en causal de destitución alguna y mucho menos sin aplicársele procedimiento disciplinario alguno, basando tal argumento en lo previsto en los artículos 5, 108 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público y en los artículos 30 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la Administración no puede alegar como motivo de remoción y retiro, que no ingresó por concurso ya que no se le puede imputar la responsabilidad de su empleador, basando tal argumento en el incumplimiento por parte del Ministerio Público de los artículos 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 172 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Por su parte, el Organismo querellado rechaza, niega y contradice en todas sus partes, las pretensiones de la querellante, y en consecuencia solicita que tal pretensión contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 840 dictado por el ciudadano Fiscal General de la República, en fecha 5 de Octubre de 2005, se declare SIN LUGAR.

Alega que la querellante no puede considerarse funcionaria de carrera como Fiscal y por ende el carácter provisorio de su cargo, al no haber realizado la misma, el concurso de oposición correspondiente para alcanzar la estabilidad en el cargo, siendo en consecuencia imposible la pretensión de la querellante de que sea sustituido tal concurso, por la experiencia obtenida en el ejercicio del cargo provisorio ocupado hasta su remoción, basando tal alegato del apoderado judicial especial del organismo querellado, en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, los artículos 4, 5 y 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y en la jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, jurisprudencia que se fundamenta en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Indica que no es necesario iniciar procedimiento administrativo alguno, ya que se trata de un acto que atiende a razones de servicio, la querellante no ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, no es funcionaria de carrera y por consiguiente el Ministerio Público no tenía, ni tiene la carga de instaurar procedimiento administrativo previo alguno; el acto administrativo que removió a la querellante, no tiene naturaleza sancionatoria, es simplemente un acto que materializa la potestad concedida en Ley al Fiscal General de la República para adoptar tales tipos de decisiones cuando de los Fiscales Provisorios del Ministerio Público se trata, la parte querellada fundamenta su alegato en los artículos 1 y 21 numeral 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la jurisprudencia emanada reiterativamente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 27 de octubre de 2000, caso H.A.J.G., y otros; así como también, la jurisprudencia emanada del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, caso M.P. vs. Ministerio Público.

En fin, solicita que como ha quedado demostrado según su criterio, que la querellante no ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Publico, que su designación tiene carácter provisional y que el acto administrativo recurrido no tiene carácter sancionatorio, se desestime cada uno de los alegatos esgrimidos por la parte querellante.

Finalmente solicita se declare sin lugar la querella.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se desprende del escrito libelar que el objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad por ilegalidad de la Resolución N° 840 de fecha 05 de octubre de 2005, notificada el 19 de octubre de 2005, mediante el cual el Fiscal General de la República J.I.R.D. resuelve remover y retirar a la querellante T.M.P.D. del cargo de Fiscal Suplente de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, por desempeñar este cargo con carácter interino es decir con carácter provisional.

Observa esta Juzgadora que la querellante se acredita la condición de Fiscal de Carrera, específicamente porque ingreso desde junio de 2002 en un cargo vacante según Resolución Nº 229 y comenzó a cobrar como Fiscal fijo con el cargo de Fiscal IV, y supero el lapso de prueba establecido en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo que a su decir se hizo acreedora del derecho a ser titular del cargo, siendo así considerado por el Ministerio Público, tal como se evidencia de los recibos de pago que anexó a la querella marcado con la letra H, condición de Fiscal de Carrera que fundamenta en el artículo 8 del estatuto de Personal del Ministerio Público, por cuanto había superado el lapso de prueba allí previsto y tenia carácter permanente en el desempeño de sus funciones, pues había permanecido en el cargo por mas de 5 años, razón por la cual a su decir el Ministerio Publico debió considerarla ingresada definitivamente tal como lo establece el Estatuto.

En virtud de la condición acreditada por la querellante se atribuye derechos inherentes a la Carrera Fiscal en consecuencia considera que no puede ser removida y retirada de su cargo sin estar incursa en la causal de destitución, y sin aplicarle el procedimiento sancionatorio previsto legalmente en los artículos 5 y 108 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público y supletoriamente lo pautado por la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 30 Ejusdem y sin otorgarle el mes de disponibilidad establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual imputa el vicio de nulidad absoluta establecido en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Increpa que no se le puede remover por una causal que no esta señalada como causal de despido, como lo es la falta de concurso, causal que en todo caso no le es aplicable por cuanto no se le puede imputar a ella la responsabilidad del empleador de NO llamar a concurso.

Finalmente imputa al acto impugnado el vicio de inmotivación del acto porque no expresa los motivos del retiro y las causales del mismo lo que viola el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Antes de entrar a analizar las denuncias de la querellante debe indicar esta juzgadora que ante la invocación reiterada de normas de la Ley del Estatuto de la Ley del Estatuto de la Función Pública para la protección de la actora que los funcionarios del Poder Ciudadano, dentro del cual se encuentra el Ministerio Público están expresamente excluido de la aplicación de esta Ley, por cuanto este organismo posee autonomía funcional y su relación de empleo se rige por su normativa interna. La Ley del Estatuto de la Función Pública por vía jurisprudencial sólo le es aplicable en cuanto al procedimiento de la querellas, a los fines de revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por ese organismo o de las vías de hecho por ellos increpadas, y no como garante de los derechos y deberes de los funcionarios.

Ahora bien, pasa este tribunal a revisar los supuesto sobre los cuales la querellante solicita que se le considere el ingreso definitivo al Ministerio Publico por aplicación de los efectos del articulo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, y su consecuente acreditación como Fiscal de Carrera en ese sentido indica que por el hecho de haber ingresado a un cargo vacante en el año 2002, según Resolución Nº 229 y comenzar a cobrar como Fiscal fijo con el cargo de Fiscal IV, superar el lapso de prueba establecido en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, y debido al carácter permanente en el desempeño de sus funciones se hizo acreedora del derecho a ser titular del cargo, hecho considerado por el Ministerio Público, como se evidencia de los recibos de pago que anexó a la querella marcado con la letra H.

Ahora bien, a los efectos de verificar la procedencia de los solicitado se hace necesario remitirnos a los medios probatorios que cursan en autos así pues se observa que corre inserto al folio 23, cursa notificación de la Resolución N° 408 del 14 de julio de 2000 mediante la cual el Fiscal General de la República designó a la abogado T.M.P.D. SUPLENTE ESPECIAL del Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad, en virtud de que él titular R.d.V.M.L. se encuentra encargada de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

A los folios 26 al 27 corre inserta notificación y Resolución N° 229 de fecha 07 de mayo de 2002 suscrita por el Fiscal General de la República, mediante la cual la designó Suplente Especial de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico con sede en Valle de la Pascua, para que continúe encargada de ese Despacho que actualmente esta vacante; hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad.

A los folios 29 al 33 cursa Recibos de pago de Suplencia emanados del Ministerio Público del lapso comprendido entre el 17-07-2000 al 30-09-2000, cargo Fiscal III. A los folios 34 al 36 cursa recibos marcados con la letra “H” emanados del Ministerio Publico de fecha 28-07, periodo del 01/07 al 31/07, 28-09, periodo 01/09 al 30/09, 29-08 periodo 1/08 al 31/08, Fiscalía Séptima, cargo Fiscal IV, Encargado Externo. Al folio 37 cursa Nómina de pago general del personal empleado de fecha 04-10-2005, cargo Fiscal IV, Encargado Externo.

A los folios 15 al 22 corre inserta notificación y Resolución N° 840 de fecha 05 de octubre de 2005 suscrita por el Fiscal General de la República, mediante la cual resolvió remover y retirar del cargo para de Suplente de la Fiscalía Séptima la cual fue designado interinamente, debido al carácter interino o provisional del mismo.

Al analizar las principales pruebas sobre las cuales la querellante sustenta la solicitud del ingreso definitivo al Ministerio Publico por aplicación de los efectos del articulo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, y su consecuente acreditación como Fiscal de Carrera específicamente la Resolución Nº 229 que al parecer de la querellante la ingresa a un cargo vacante en el año 2002, se evidencia que la designación allí reflejada es en la condición de Suplente Especial, para que continuara encargada de la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, con sede Valle La Pascua, en esa oportunidad vacante, siendo esto así debe indicarse que si bien es cierto que el cargo se encontraba vacante no es menos cierto que su designación fue en la condición de Fiscal Suplente.

Así mismo al analizar e los recibos de pagos emanados del Ministerio Publico marcados con la letra “H” que cursan a los folios 34 al 36 correspondiente a las fecha 28-07, periodo del 01/07 al 31/07, 28-09, periodo 01/09 al 30/09, 29-08 periodo 1/08 al 31/08, Fiscalía Séptima, cargo Fiscal IV, Encargado Externo. Y de la Nomina de Pago General del Personal de Empleado de fecha 04-10-2005 cargo Fiscal IV, Encargado Externo, se observa en la denominación del cargo Fiscal IV Encargado Externo, pero en ningún caso se evidencia reconocimiento de titularidad alguna sobre el cargo allí mencionado, como lo señala la querellante.

Es de precisar que estas pruebas no le otorgan la titularidad en el cargo a la querellante, pues solo evidenciaron la condición del cargo ejercido por la querellante que no era otro que el de Fiscal en la condición de Suplente.

Siendo esto así y al adminicular estos elementos probatorios con el resto de los cursantes en autos queda demostrado que la condición de la querellante en el organismo era de carácter interino, provisional o temporal, pues ejercía el cargo de “FISCAL SUPLETE”, circunstancia que era de su completo conocimiento debido a que así fue señalado expresamente en las Resoluciones que la designaron, ya que se le acreditaba expresamente la cualidad de Suplente Especial y se le informaban la condición que su nombramiento o designación que era hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad, hecho aceptado por la persona cuando prestaba el juramento de ley.

En cuanto al alegato referido a la superación del lapso de prueba establecido en el Estatuto de personal del Ministerio Publico, que a su parecer la ingresa definitivamente al Ministerio Publico, de conformidad con el articulo 8 del Estatuto referido, debe indicar esta juzgadora, que este supuesto esta contenido en una norma preconstitucional, cuya interpretación pareciera que permitía el ingreso definitivo al Ministerio Publico, cuando no hubiese sido evaluado el aspirante durante el periodo de prueba de 2 años, circunstancia que en principio no es la controvertida por cuanto no se discute los efectos de la falta de evaluación, supuesto especifico de la norma invocada, que evidencia una errónea interpretación de la norma al momento de invocarla y fundamentar la solicitud, pero que si pretendiera hacer valer no es aplicable pues consta en el expediente administrativo reiteradas evaluaciones de desempeño que corren inserta a los folio 127 al 132 del expediente administrativo, que desvirtúa los efectos allí previstos en el articulo 8, así como tampoco es aplicable en su esencia ya que dicha norma colide con el articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que prevé una mecanismo de ingreso a la carrera distinto al establecido en la norma constitucional, en consecuencia la solicitud de ingreso definitivo del organismo debe desestimarse. Así se decide.

Siendo esto así, y visto el carácter interino, provisional o temporal del cargo desempeñado por la querellante (Fiscal Suplente), y la improcedencia de la solicitud de ingreso definitivo, la querellante no puede acreditarse la condición de fiscal de carrera y arrogarse derechos inherentes a la carrera de fiscal, todo de conformidad a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), que estableció sobre los efectos de la designación en una cargo con carácter interino, provisional o temporal que: “…la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal…” (Sentencia del 14 de diciembre de 2001)

Ahora bien, señala la parte actora que no hubo un procedimiento administrativo que le permitiera ejercer su derecho a la defensa y que no se dio cumplimiento al debido proceso; en ese sentido al revisar el acto impugnado verifica esta Juzgadora que el mismo no se trata de un acto sancionatorio sino de acta de remoción dictado en estricto cumplimiento de las potestades del Fiscal General de la República, razón por la cual es incorrecta la apreciación de la querellante, pues para dictar un acto de remoción no es necesario un procedimiento administrativo previo, donde se le garantice el derecho al debido proceso y a la defensa, en consecuencia se anota que no se ha configurado violación alguna al derecho del debido proceso y derecho a la defensa que denuncia como conculcados la parte querellante, razón por la cual resulta improcedente este alegato de nulidad. Así se decide.

Aunado a esto, si la parte querellante pretendiera arrogarse el derecho a la estabilidad en la carrera fiscal, cuyos efectos se extienden al derecho a ser sometida a un procedimiento disciplinario para destituirla del cargo, debe acotar este tribunal que en virtud de lo establecido sobre la condición de la querellante, en el sentido que ha determinado que no posee la cualidad de Fiscal de Carrera no era acreedora de derechos inherentes a la carrera fiscal, razón por la cual no era necesario someterla a un procedimiento disciplinario donde se le garantizara el derecho el derecho a la defensa, pues este procedimiento es exclusivo para los Fiscales de Carrera cuando se encuentren incursos en causal de destitución. Así se decide.

Con respecto a la denuncia de inmotivación del acto y a la aplicación de una causal de despido inexistente con lo es la falta de concurso, observa este tribunal que tal como se plantearon los alegatos se evidencia incongruencia entre los mismo, pues por una parte se denuncia el vicio de inmotivación del acto, en virtud de que la Resolución Nº 840 no expresa los motivos del retiro y las causales del mismo violando el contenido del articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a y por otra parte indica que para su remoción se le aplico una causal no señalada como causal de despido (falta de concurso), lo que hace presumir la existencia de una motivación en el acto.

Ahora bien, debe indicarse que ha señalado la jurisprudencia pacífica y reiterada, que para verificar la motivación de un acto es necesario que se encuentre claramente el fundamento legal y las razones de hechos que motivaron la realización del mismo, de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al remitirnos al acto administrativo impugnado (folios 15 al 22), tenemos que el Fiscal General de la República, le notifica al querellante que por Resolución Nº 840 de fecha 05-10-2005 resuelve remover y retirar a la querellante T.M.P.D. del cargo de Suplente de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en virtud que el cargo de Fiscal Suplente era ejercido en forma o en carácter provisional o interina, hasta nuevas instrucciones de la superioridad, tal como lo señalan las designaciones donde aparece esta afirmación, en ese sentido observa este Juzgado que se desprende del acto administrativo aquí impugnado la fundamentación jurídica y la circunstancias en las cuales fundamenta su decisión, por lo que se concluye que no existe el vicio de inmotivación invocado por la parte accionante. Así se decide.

Con respecto al alegato de la parte actora referente a aplicación de una causal inexistente para su despido, en virtud que no se le puede remover por una causal que no esta señalada como causal de despido como lo es la falta de concurso, se acota que esta circunstancia no fue la imperante para dictar la remoción de la querellante, pues el fundamento principal lo constituyo el carácter del cargo, razón por la cual se desecha este alegato. Así se decide.

De todo lo anterior se concluye que el Fiscal General de la República actuó ajustado a derecho. Así se decide.

Por otra parte ante la previsión constitucional, que señala como requisito indispensable para el ingreso a la carrera y ante el hecho notorio que no se han realizado los concursos en el organismo querellado, y a los fines de dar cumplimiento a los previsiones legales y constitucionales sobre el ingreso a la carrera fiscal se insta al organismo a dar cumplimiento a las misma, es decir se insta a la celebración del concurso respectivo a los efectos de regularizar la condición de los funcionarios que allí laboran.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la querella incoada por la ciudadana T.M.P.D., debidamente representada de abogado, todos identificados plenamente UT SUPRA, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese al Fiscal General de la República y a la parte querellante.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ONCE (11) días del mes de OCTUBRE del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

JUEZA

F.L. CAMACHO A. SECRETARIO

CLÍMACO A. MONTILLA T.

En esta misma fecha 11-10-2006, siendo las doce (12:00) meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

SECRETARIO

Exp. N° 1351-06/FLCA/mrch.