Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Febrero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 14 de junio de 2006, ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), por los abogados M.P.V. y Y.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.54.131 y 35.533, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARVELLI J.Z., titular de la cedula de identidad N°.5.224.422, ejercieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar, en contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N°.47, de fecha 20 de octubre de 2005, publicada en el Diario Ultimas Noticias en fecha 14 de marzo de 2006, dictada por la Directora General de Recursos Humanos (E) del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.

Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar, siendo recibida en fecha 14de junio de 2006.

En fecha 19 de junio de 2006, se dictó auto por medio del cual se admitió la querella interpuesta, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó emplazar a la ciudadana Procuradora General de la República, a los fines de dar contestación a la demanda, solicitándole los antecedentes del caso; igualmente se notificó al ciudadano Ministro de Interior y Justicia, con la finalidad que tuviera conocimiento del caso.

En fecha 29 de enero de 2007, compareció la abogada M.A.S.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N°.75.468, en su carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, y consignó escrito de contestación a la querella.

En fecha 31 de enero de 2007, el Tribunal mediante auto fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se realizó en fecha 07 de febrero 2007, y en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las abogadas M.P.V. y Y.B.H., en representación de la parte querellante, igualmente se dejó constancia de la no comparecencia de la parte querellada, la parte compareciente ratificó lo aducido en su libelo de demanda y solicitó al Tribunal se pronunciase con respecto a la medida cautelar solicitada.

Llegada la oportunidad, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, lo que hace previa las siguientes consideraciones:

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO INCOADA CONJUNTAMENTE CON RECURSO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad. Al respecto observa esta sentenciadora que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001, (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Tribunal nuevamente comparte:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

.

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Exponen los representantes judiciales de la parte querellante que en el presente caso se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la medida cautelar, con relación al requisito del fumus boni iuris, que el mismo se evidencia de la Resolución impugnada, la cual demuestra la apariencia del buen derecho y prueba suficiente por si sola, para que el Juez proceda a otorgar la protección cautelar que se le requiere con respecto al periculum in danni, señalan que resulta evidente que el derecho fundamental al trabajo tutelado en el articulo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no podrá ser reparado por el resultado final del procedimiento administrativo, dado que mientras dure el procedimiento su representada se ve privada de sus necesidades básicas a no poder obtener un trabajo e ingresos dignos derivados de sus labores, así como sus necesidades provenientes de los gastos ocasionados de los problemas de salud que presenta la querellante.

Por todas las razones anteriormente expuestas, la parte querellante solicita se decrete mandamiento de amparo cautelar mediante el cual se ordene la reincorporación de la querellante al cargo que venia ejerciendo, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse este sentenciador, acerca de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, se considera necesario realizar un comentario acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, entendiéndose para ello, que su característica esencial es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin de la anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí, le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición especial.

De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente de la justicia, la de celeridad y la de ponderación. Esta, se da, por el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.

Ahora bien, está en la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares, el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.

De lo expuesto, puede observarse, que el fin perseguido por el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses. La tutela cautelar, se concederá entonces cuando se compruebe que puede haber un daño difícil de reparar en la definitiva, lo que presupone que el juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama.

Conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son dos lo requisitos necesarios para que sea procedente la tutela cautelar, a saber, la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo (periculum in mora). Asimismo, y en relación a las cautelares innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem exige además la existencia de un “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.” Dichos requisitos deben existir conjuntamente para que este Juzgador pueda conceder la tutela cautelar solicitada por el accionante en la presente acción.

En relación a lo antes explanado y bajo estos parámetros, debe este Tribunal determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales y legales alegadas por el accionante. Así, es deber de este juzgador verificar si existe en autos, en primer lugar, prueba del fumus boni iuris, ello con el objeto de establecer la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la circunstancias de hecho que hagan presumir que ante la inexistencia de la protección cautelar, podría generar un daño de tal entidad que sería de imposible o difícil reparación por la decisión definitiva.

Ahora bien, en el presente caso nos encontramos frente a una denuncia de parte de la querellante con respecto a la emisión de una Resolución por parte de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia, mediante la cual se resuelve remover a la ciudadana querellante, en virtud de que el cargo que ocupa califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Asimismo señala que con la mencionada Resolución se violan sus derechos constitucionales, concretamente su derecho a la defensa, al debido proceso, así como también el derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el mismo orden de ideas, se observa igualmente que el accionante pretende con la interposición de la medida cautelar, se ordene la reincorporación de la querellante al cargo que venia ejerciendo, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

En este sentido, es importante mencionar, que en el derecho patrio como en el derecho comparado español, la medida provisional no prejuzgará de modo alguno la decisión sobre el fondo, ya que ésta ha sido considerada como una característica más de las medidas cautelares y se justifica, según se ha dicho por tres razones: en primer lugar, la relación entre la medida provisional y la sentencia, que como se ha expuesto se caracteriza por la función instrumental de la primera, la cual se invertiría si la sentencia resulta influida o anticipada por la medida provisional; en segundo lugar, el procedimiento que se inicia con una solicitud de medidas provisionales no permite llegar a una decisión capaz de incidir en el fondo del asunto sin grave lesión de los derechos de las partes; en tercer lugar, la motivación de los trámites ordinarios en el procedimiento principal, quedaría sin sentido una vez que el problema central por zanjar ya hubiera sido resuelto mediante auto de concesión de medidas cautelares.

En virtud de lo antes expuesto, cabe hacer referencia a quien aquí decide, que en el caso de autos, de declarase Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, no existiría peligro alguno que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo. Igualmente y aunado a lo anteriormente explanado, considera este Juzgador que al hacer cualquier pronunciamiento acerca de la medida cautelar solicitada, se tendría que conocer el fondo del asunto, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por los abogados M.P.V. y Y.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.54.131 y 35.533, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARVELLI J.Z., titular de la cedula de identidad N°.5.224.422, en contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N°.47, de fecha 20 de octubre de 2005, publicada en el Diario Ultimas Noticias en fecha 14 de marzo de 2006, dictada por la Directora General de Recursos Humanos (E) del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil siete (2007). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

JUEZ PROVISORIO

E.M.M..

LA SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En esta misma fecha, siendo las 3:10 p.m.; se publicó y registró la anterior decisión

LA SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

Exp. 5383/EMM